臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上國字第九號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師尤伯祥律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林富村律師複 代 理人 賴邦元律師右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日臺灣臺北地方法院八十九年度重國字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人將系爭土地上混凝土填築墊高部分拆除，係依都市計畫法第七十九條所為，應屬適法：被上訴人於系爭土地上填築混凝土已屬非法變更地形，既未申請許可，上訴人自得依都市計畫法第七十九條之規定先勒令被上訴人限期改善，被上訴人未依限改善，上訴人自得依上開規定，逕予強制拆除，且原判決亦認上訴人之拆除行為適法。
二、系爭土地在被上訴人填築混凝土前，業經第三人鋪設柏油路面，因此上訴人在拆除混凝土後再行鋪設柏油路面，係都市計畫法第七十九條所稱「回復原狀」之措施：
㈠系爭土地遭填築混凝土墊高前，業經第三人鋪設柏油路面等情，有左列證據可稽：
⒈原法院八十九年自字第二Ｏ一號、本院八十九年上易字第一九九Ｏ號刑事判決均認，系爭土地至遲於七十八年間即已鋪上柏油路面，供公眾通行使用。
⒉證人陳瓊霞在本院八十九年度上易字第一九九Ｏ案件中證稱：「約七十八年
左右該路即已打通，建設公司將系爭地鋪高」、「也放了一段時間才作停車場」等語。
⒊上證六號之建管處便箋：
⑴上訴人於作成鑿除混凝土之行政處分前，曾向建管處查明系爭土地之使用
情況，經該處調出前述系爭土地南北兩側之建物、使照卷宗，由其中所附實測圖及相片可看出系爭土地在被上訴人鋪築混凝土前，確已有柏油路面。易言之，被上訴人是在柏油路面上填築混凝土，上訴人始依建築管理處之意見作成拆除混凝土並為回復原狀而鋪設柏油路面之決定。
⑵該便箋謂：「經調閱北側七四建字第一二一四號建造執照檔案顯示，：：
使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本案土地所有權人陳美珠女士及翁祿壽先生，於 76.7.27異議其所有敦化段二小段三八、三九地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理完畢；次於 78.1.20再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵占情事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使照，該項切結書所附相片可顯示該兩筆土地係於新鋪柏油路面上，以木條圍束加鋪高度約五至十公分之混凝土：：」等語，足證系爭土地係經第三人即七十四年建字第一二一四號建照之建商開闢為道路，並鋪設柏油路面，嗣後被上訴人才於其上填築混凝土並向警察局報案處理。
⒋證人羅文明於本院九十一年十月二十四日已證述上證六號便箋之認定依據，
其謂：「（你的認定理由？）在照片上面已經顯示兩側已經開闢排水溝，沿著排水溝的部分已經鋪設柏油，依常理施作柏油不可能只做排水溝的部分，尤其在排水溝的旁邊只做了一點的柏油，照片上路中心有新鋪設柏油的痕跡，卷宗照片柏油的上方用木條圍束了系爭土地的範圍，上面鋪了混凝土」、「（提示建照及使用執照：請你找出上證六便箋所引用的照片及資枓）是七四建字第一二一四號使用執照第七十三頁檢附的切結書，是未侵占系爭土地的切結書，其中一張照片裡面可以很清楚的看到興建申請執照的部分排水溝已經施築完成，沿著排水溝直到路中間線的部分他有新鋪設柏油，依據照片看當時的狀況，柏油上方他有鋪設了混凝土，主要我們在當時便箋的裡面有交代這部分。在同卷第二十一頁、二十七頁照片可以看出在領取使用執照當時已經鋪設有柏油：：」、「（七十八年拍的照片可以看得出來當時混凝土底下一層是柏油嗎？）照片只能顯示表面的東西，但我們研判實際的狀況不太可能混凝土在上方，柏油在旁邊這樣鋪設，所以我們推論混凝土下面有鋪⒌證人顧愛汝即上證六號便箋之制作人於本院九十一年十二月十九日之證詞，
亦確認該便箋係依據相關建照卷宗之照片，認定系爭土地係由建商闢為道路並鋪設柏油路面，其謂：「我是依據施工現場的照片推測是建商蓋房子時一併鋪設的」。
⒍上證六號之便箋及證人顧愛汝、羅文明關於系爭土地係建商闢為道路並鋪設
柏油路面之證詞，核與被上訴人所提原證十六、十七之檢舉函內容相符：依據被上訴人所提原證十六的檢舉函主旨：「：：將該建主毀損該土地原有地形開闢為巷道之相片各乙張：：」與原證十七向松山分局檢舉之檢舉函「：：建主工地蔡主任毀損原有地形侵占開闢做為該大樓巷道使用」，均稱將系爭土地闢為巷道並鋪設柏油的是建商，核與證人顧愛汝、羅文明前開證詞及上證六號便箋相符。
㈡原證四號（即上證五號）之上訴人八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函，不能反證系爭土地未曾遭建商闢為道路並鋪設柏油：
原判決援用原證四號即台北市政府工務局養護工程處八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函內「該路段係屬未開闢道路」乙語，認定系爭土地雖於四十八年三月十二日經公告為計畫道路用地，但遲至八十八年八月十二日，仍尚未開闢為巷道使用，並進而推認謂：「而系爭土地屬於未開闢巷道使用，已如前所述，則系爭土地自未經被告鋪設柏油」、「是被告：：即遽將系爭土地鋪設柏油，尚屬無據。因系爭土地若欲回復原狀，自應回復系爭土地於四十八年三月十二日，經台北市政府以『台北市○○○路附近地區細部計畫』，公告為計畫道路用地時之原狀」云云。惟查：
⒈上開函之作成原因，係台北市議會處理被上訴人之陳情案，而以八十八年七
月二十八日議服字第八八六Ｏ四九八九號函要求養工處儘速辦理徵收，惟道路用地之徵收乃新工處之職權，上訴人乃以上開函轉新工處依市議會之要求研究辦理。
⒉上訴人在該函稱系爭土地係「未開闢道路」，乃指在作成該函當時即八十八
年八月十二日，系爭土地的現狀是遭地主鋪築混凝土加高供停車使用，並未供公眾通行，且無徵收紀錄，因此稱其係尚未完成之道路。上訴人上開敘述絕無認定系爭土地在地主填築混凝土前，從未經政府或第三人鋪設柏油路面之意思。
⒊證人即上證五號函之制作人許蕙卿於本院九十一年十月二十四日證稱：「：
：我當時是承辦人，我就到現場去看現況：：」、「（這份公文是否完全是你去現場看到的情形？）是的，是當時的現況」等語，足認該公文所述限於八十八年八月間證人在系爭土地現場所見情形，無從反證先前系爭土地未經建商闢為道路並鋪設柏油路面。
三、系爭土地自鋪設柏油路面迄今，仍供經營私人收費停車場使用，並未移交松山區公所接管，自未處於與徵收無異之狀態：
㈠依規定，上訴人機關若要將系爭土地移交松山區公所接管，則移交單位上訴人
機關應與接管單位松山區公所再就接管道路現況及接管範圍進行會勘，嗣後由上訴人機關作成會議紀錄送接管單位松山區公所收執後，始完成交接。查上訴人八十九年一月二十一日之「路面修復事宜會勘」紀錄雖有決議移交松山區公所接管之記載，但因該案承辦人張堯田擬執行該決議發函通知松山區公所辦理「接管會勘」時，其上級長官即道路組組長邱燕輝批示暫緩辦理，因而張堯田並未完成移交松山區公所接管事宜，此有證人張堯田於本院九十一年八月二十二日之證詞：「（本件八十九年一月二十一日的會勘決議要將敦化北路五十巷的道路移交給松山區公所維管，之後有無施行此決議？）前面要求養工處來鋪法，我們的權限是要求他將違法的部分拆除，我們沒有權限移交給區公所維管，所以我們就沒有辦理後續的手續」、「（上證一號會勘通知稿、上證二號養工處書函是你擬的稿？）是的，我擬好稿，因為長官認為我們沒有移交的權限，所以並沒有發出函，這個案子沒有成立，後來也沒有辦理接管會勘」可證。㈡證人陳秋桂於本院九十一年八月二十二日證稱：「（當天會勘如何決議？）決
議是要鋪設柏油，由養工處交給我們區公所維修管理。我們是維修單位，雖然會勘決議是交給我們區公所維修管理，但到現在為止都沒有移交給我們，沒有丈量要移交給我們的面積，也沒有辦理任何接管手續」、「（八十九年一月二十一日會勘後，松山區公所有無對敦化北路五十巷本件系爭路面實施路面維修工程？）沒有，養工處沒有正式移交給我們區公所，我們無權處理」、「我經常要騎機車出來巡察路面，偶而會經過敦化北路本件系爭道路」「系爭道路路面已經鋪設柏油，道路左側通了，但一邊沒有通，仍然有停放汽車」「沒有通的部分還在作停車場使用」、「（八十九年一月二十一日的會勘，不是接管會勘？）不是的，那次是里長要求施工前的會勘」等語，亦可證明松山區公所並未接管，且系爭土地在混凝土拆除後仍作私人停車場使用。
㈢台北市政府警察局松山分局於本院函查之覆函中稱，系爭土地目前仍由陳瓊霞
以「大德商行」名義經營收費停車場，且該局轄區中崙派出所僅因陳瓊霞以攤販車違規販賣早點而非違規在道路上設置停車場予以取締告發，足證系爭土地自今仍供陳瓊霞經營收費停車場不輟，且該局從未因而取締違規停車及實施拖吊，由此可見系爭土地並未遭上訴人接管或移交松山區公所接管，自未曾作道路使用甚明。至於台北市政府商業管理處固然因該停車場未經核准登記違規營業而依商業登記法予以課處罰鍰，惟此尚與系爭土地是否業經上訴人接管或移交松山區公所接管之待證事實無關。
㈣被證十三與上證四之系爭土地現場照片，內容清楚顯示被上訴人在柏油路面上劃線標明該地係「私有地停車場」，並容許車輛停放。
㈤原法院於八十九年十二月一日到現場履勘時，系爭土地仍在作收費停車場使用。
㈥被證二十三即台北市建設局於八十九年三月十日開予陳瓊霞之罰單，其主旨欄之記載，亦可證系爭土地在鋪設柏油路面後仍作收費停車場使用。
㈦上證三即八十九年四月五日「市長區政說明會」會議紀錄，其中有中正里里長
提案質詢，為何系爭土地在水泥拆除並鋪設柏油路面後仍作收費停車場，卻未見松山分局取締。
㈧系爭土地既迄仍由陳瓊霞經營收費停車場而未供作道路通行使用，則縱陳瓊霞
未得被上訴人許可而在系爭土地上經營收費停車場，侵害被上訴人之所有權者亦僅陳瓊霞一人，尚與上訴人無涉。
㈨關於九十一年一月十七日原審法官詢問系爭土地移交管理及四、五十年沒有徵
收之問題，上訴人訴訟代理人對於有無移交松山區公所管理部分並無回答。至於所謂「被告機關行為是符合比例原則的要求」，係指將原來的路面鑿除改鋪柏油路面乙節。
四、系爭土地作為停車場使用，不符合都市計畫法第五十一條但書「繼續為原來之使用」之規定：
㈠原判決認系爭土地作為停車場使用並未妨礙其作為道路用途云云，有違經驗及
論理法則：查系爭土地乃坐落敦化北路五十巷正中央，被上訴人將系爭土地全部作為停車場營業，並非僅供路邊停車，進而導致進出該巷車輛只能從巷口南側（含水溝蓋）僅容一車之空隙通行，行人則與車爭道，險象環生，原審竟仍認係「在合理範圍內」供停車使用，顯悖謬情理。
㈡被上訴人主張系爭土地原係門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之庭院，並
供停車使用，故得依都市計畫法第五十一條但書「繼續為原來之使用」之規定，供作私人收費停車場云云。惟被上訴人並未證明系爭土地係庭院用地；縱係庭院用地，然系爭土地自四十八年三月十三日編訂為都市○○道路用地後，依都市計畫法第五十一條本文之規定，即不得為妨礙供公共通行道路目的之使用。系爭土地供作收費停車場以致敦化北路五十巷路寬差堪一車通行，致危及消防及交通安全，已妨礙供公共通行道路之目的，自非上述規定所許；再退步言，縱認系爭土地原係供被上訴人停車使用，惟「自用停車」仍與「經營收費停車場供大眾停車」性質上不可等同而論，自不能謂在系爭土地上經營收費停車場係繼續原來之使用；又縱認「經營收費停車場」性質上可與「自用停車」同一，惟系爭土地係於被上訴人鋪築混凝土墊高後才開始供作收費停車場，而被上訴人又稱停車場係陳瓊霞（而非上訴人）所經營，則系爭土地供作收費停車場之狀況，自不能認係上訴人繼續其原來之使用甚明；況被上訴人既否認其有在系爭土地上經營收費停車場之事實，則其使用早已停止中斷，依內政部七十三年十一月五日台內營字第二六八一八五號函之見解，亦已無從再得繼續為原來之使用。
五、原判決謂上訴人未先予被上訴人特別犧牲之損失補償，即將系爭土地鋪設柏油並移交區公所接管，進而達到開闢巷道之目的，已違反司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋之意旨云云，其見解非惟誤解該號解釋之意旨，且將對上訴人及全國財政造成鉅之損害：
㈠上訴人在拆除混凝土並鋪設柏油路面回復原狀後，並未接管或移交松山區公所
接管系爭土地，原判決認上訴人將系爭土地移交區公所接管之事實認定，顯屬錯誤，則以此認定為基礎所表示之法律見解，自亦無所附麗。
㈡司法院大法官釋字第四ＯＯ號及第四四Ｏ號解釋固就既成道路或都市○○道路
用地等國家依法限制人民財產權之情形，認為若逾人民社會責任所應忍受之範圍而形成個人之特別犧牲，國家有依法辦理徵收並予合理補償之義務，惟釋字第四四Ｏ號解釋理由書既已稱「在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用」，則在國家辦妥徵收前，相對人之財產權行使仍應受都市計畫法等相關法律之限制，從而雖台北市政府迄未辦妥徵收，然被上訴人系爭二筆土地仍不應違反都市計畫法第五十一條及第七十九條之使用。此外，上開解釋理由書再補充謂「對土地權利人因此所受損失，並應給予相當之補償」等語，並無主管機關應先予土地權利人特別犧牲之損失補償後，始得依法使用既成道路或都市○○道路用地之文字甚明，故該號解釋僅昭示既成道路或都市○○道路用地在被徵收前，主管機關雖有權依法加以使用，但對土地權利人所受特別犧牲仍負予以損失補償之義務，並無要求主管機關應先予損失補償始得加以使用之意旨。
㈢前引大法官解釋所指補償義務之違反，其法律效果如何，應係相對人在具體個
案中享有請求國家辦理徵收或逕予補償之主觀公權利之問題。若經具體判斷後認有此公權利，相對人應循行政訴訟中之課予義務之訴或一般給付之訴來實現之，亦與國家賠償訴訟無關。
㈣依台北市政府財稅局九十一年四月一日北市財一字第Z000000000號
函表示，僅就台北市○○○○○道路辦理徵收補償，所需費用即達七千一百六十四億餘元；另依台北市政府九十年十一月二十七日府財一字第九Ｏ一七五一九九ＯＯ號致立法院函，若對台北市尚未辦理徵收補償之私有既成道路一律先支付補償費，則每年約需一百餘億元，亦非市府財政所能負擔。是倘依原判決對司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋之見解，則上訴人及全國財政均將承受難以負擔之鉅大損害，妨害公共利益甚鉅。
六、縰如被上訴人所主張上訴人侵害其所有權，亦不應以系爭土地徵收標準作為損害賠償之標準。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市政府工務局養護工程處會勘通知單
稿、台北市政府工務局養護工程處修復事宜現場會勘紀錄、台北市松山區「市長區政說明會」會議紀錄、台北市政府工務局養護工程處函、台北市政府建築管理處便簽、內政部函釋、台北市警察局松山分局函、台北市政府財稅局函、台北市政府致立法院函各一份、照片十六張為證。並聲請向台北市政府警察局松山分局函查系爭土地水泥加高部分經拆除後何人在原地經營收費停車場及該局處置情形；向台北市政府工務局建築工程管理處函調七十二年建字第一Ｏ一四號建造執照、七十三年使字第一五一Ｏ號使用執照、七十四年建字第一二一四號建造執照、七十八年使字第一二四號使用執照全部卷宗。及聲請訊問證人張堯田、陳秋桂、許蕙卿、羅文明、謝朝煌（捨棄）、侯政成（捨棄）、鄭智文（捨棄）、林啟通
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭土地係屬未開闢巷道：㈠系爭土地於七十三年間遭香格里拉建設公司侵占，埋設排水涵管，經被上訴人
發現檢舉，該公司才遷移改道；嗣領有台北市政府工務局七四建字第一二一四號建照建主毀損原地形闢為巷道侵占案，被上訴人分別於七十八年一月二十日、一月二十七日依序函請台北市政府工務局及台北市政府警察局松山分局處理及取締；又台北市政府工務局養護工程處於七十八年一月二十一日擅自核發第一八八Ｏ五號挖掘道路許可證予台北市自來水事業處挖掘埋設配水管，經被上訴人提出異議，台北市政府工務局養護工程處始於七十八年三月十七日以七八北市○○路字第Ｏ六八Ｏ六號函協調回復該三八、三九號土地原狀。綜上，系爭土地自七十三年以來，如遇侵占埋設排水涵管或有毀損原地形或闢為巷道或侵占、或挖掘埋水管之情事，被上訴人均予追究或請求取締，豈會打通鋪設柏油路面，開闢為巷道？㈡上訴人於原審辯稱，七十八年二月間系爭土地北側七八使字第一二四號使照建
物遭被上訴人異議施工占用系爭土地，建商為順利取得使照，乃附具現場照片，提出被上證九號無侵占切結書予台北市政府建築管理處，且經地政機關複丈結果並無侵占系爭土地。依上訴人所辯，既遭被上訴人異議施工占用系爭土地，建商乃提出無侵占切結書，既未侵占系爭土地，則系爭土地並無打通亦無鋪㈢依台北市政府工務局建築管理處便箋：「經調閱北側七四建字第一二一四號建
造執照檔案顯示，：：使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本案土地所有權人甲○○女士及翁祿壽先生，於 76.7.27異議其所有敦化段二小段三八、三九地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理完畢；次於 78.1.20再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵占情事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使照」云云。益見系爭土地確實為未開闢之路段，無打通亦未鋪設柏油路面，亦足證該原法院八十九年自字第二Ｏ一號及本院八十九年上易字第一九九Ｏ號方禎璋妨害名譽案件，其判決顯有違誤。
㈣系爭土地係台北市○○○路○○巷內之部分計畫巷道，五十巷計畫巷道尚包括
三六之一、三七之一、四十號等筆土地在內，且依所調閱之台北市政府核發七八使字第一二四號使用執照卷宗內第二十一頁、第七十三頁所附照片所示，亦僅有排水溝及緊鄰排水溝之一、二尺鋪上柏油路面，而系爭土地係在前端，並未拍入照片，況依該照片所示其餘並未鋪上柏油路，僅有水泥或碎石路面，足證敦化北路五十巷於台北市政府核發七八年使字第一二四號使用執照時，並未鋪上柏油，從而上訴人提出被證二十之照片，不能證明系爭土地已鋪上柏油，亦可證系爭三八、三九號土地確屬未開闢之路段。
㈤依上訴人八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函說明
二所載：「：：故該路段屬未開闢道路：：」，足見上訴人亦自認系爭土地屬未開闢巷道。
㈥八十六年十一月間中正里里長方禎璋向臺北市市議會陳情，上開私有土地作為
停車之用，經市議會派卓榮泰、費鴻泰議員勘查結果，認為該地號土地為私有未開闢巷道地應辦理徵收。又於八十七年七月二十三日經市議會派魏憶龍議員勘查結果，亦認為該地號土地為私有未開闢巷道地，請編列預算辦理。惟被上訴人於八十七年四月六日依前述勘查結果，向台北市政府申請辦理徵收系爭兩筆土地，台北市政府養護工程處八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八ＯＯ號函，竟以年度預算有限為由，不予徵收。
二、系爭土地供停車之使用，乃為繼續原來之使用：㈠查系爭土地原為門牌號碼敦化北路五十四號建築物之庭院，並供停車之用，復
圍有圍牆。從而系爭土地依都市計畫法第五十一條規定，仍得繼續原來之停車使用，並無妨礙其目的之使用。其間雖遭台北市自來水事業處挖掘埋設配水管或香格里拉建設公司埋設排水管，惟不影響供停車之為原來使用，且隨即排除侵害，而回復原狀。
㈡依台北市政府養護工程處八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八
ＯＯ號函，系爭土地計畫道路現況路段既已達都市計畫寬度供公眾使用，換言之，即不需系爭土地，已可供公眾通行使用，則揆諸都市計畫法第五十條第一項、第五十一條規定，被上訴人自可建造臨時建築物或供停車之使用，均無礙公共設施保留地目的之使用，何況尚得改為妨礙目的較輕之使用。是上訴人主張被上訴人停放車輛，已嚴重妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用，顯係誤會。
㈢被上訴人及家人自七十二年間出售前門牌號碼敦化北路五十四號建築物基地後
，系爭土地仍一直作為停放車輛之用，且自七十三年起至七十八年三月如遇侵占或毀損情事，均予追究或請求取締，豈會鋪設柏油路面開闢為巷道？又未經被上訴人同意，有何單位能違法將系爭土地鋪上柏油路面，開闢為巷道？上訴人為台北市○○道路養護單位，如系爭土地上有鋪設柏油路面，應提出何時由何單位鋪設及十餘年來之維護紀錄。
三、系爭土地自上訴人違法強制開闢為巷道並鋪設柏油路面，上訴人即侵奪被上訴人系爭土地，嗣陳瓊霞縱將部分系爭土地供人停放車輛，亦與被上訴人無關：
㈠上訴人機關於八十八年十二月三十一日深夜，由養護工程隊第一分隊隊長張堯
田，基於故意違法擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道；再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝將系爭土地鋪設柏油路面時起，上訴人即侵奪被上訴人系爭土地，嗣陳瓊霞縱將部分系爭土地供人停放車輛（被上人否認），亦與被上訴人無關。
㈡系爭土地於八十九年一月二十一日上午十時由上訴人機關公務員邱燕輝邀集台
北市政府地政處、松山地政事務所、工務局建築管理處、松山區公所、養護工程隊道路工程組、養護工程隊第一分隊、台北市警察局松山分局、松山區中正里辦公處等九單位，主持台北市政府工務局養護工程處現場會勘並決議：敦化北路五十巷由養工處鋪設AC恢復路面平整後，移交區公所維管，並經台北市松山區公所到場代表「陳秋桂」在緊接決議事項簽名。
㈢上訴人訴訟代理人於原審九十一年一月十七日言詞辯論稱：「（問：被告機關
將系爭土地鋪上柏油，移交區公所管理，系爭土地已經四、五十年沒有徵收，是否再過四、五十年仍然會因市政府財政困難，而沒有徵收？）被告機關行為是符合比例原則的要求。至於徵收的問題現行法有其他制度可以解決」，足見已自認將系爭土地，移交區公所管理。
㈣被上訴人雖曾委託陳瓊霞無償管理及清潔系爭土地，然於上訴人違法侵奪被上
訴人系爭土地後，立即以口頭及書面通知陳瓊霞終止無償管理之委託。又被上訴人唯恐陳瓊霞仍在系爭土地上供人停放車輛，特再委任林富村律師函知台北市警察局松山分局取締，並以副本函知上訴人，松山分局於八十九年六月十二日收到該函，上訴人亦於同日收到上開函件，均無異議。是縱有供人停車，亦係陳瓊霞個人侵占道路之行為，與被上訴人無關。
㈤八十九年十二月一日原審現場履勘，系爭土地雖停有車輛，惟並無收費，陳瓊霞亦不在現場，故不能證明係陳瓊霞將部分系爭土地供人停放車輛。
㈥上訴人所提上證四及被證十三之照片，均不能證明陳瓊霞有在系爭土地上供人停車而收費。
㈦台北市政府建設局於八十九年三月十日對陳瓊霞之罰單，純係陳瓊霞霸占道路供人停車之個人行為，與被上訴人無關。
㈧至於松山區中正里里長提案質詢系爭土地仍供人停車，卻未見松山分局取締云云，則係松山分局執法之問題，況被上訴人已主動函請松山分局取締。
㈨上訴人所辯，依規定上訴人機關若要將系爭土地移交松山區公所接管，則移交
單位上訴人機關應與接管單位松山區公所再就接管道路現況及接管範圍進行會勘，嗣後由上訴人機關作成會議紀錄送接管單位松山區公所收執後，始完成交接云云。準此，則上開現場會勘已由上訴人機關會同上述九個單位包括台北市松山區公所，又代表台北市松山區公所之陳秋桂及上訴人所稱之上級長官邱燕輝均在上開移交區公所維管之決議簽名，表示已完成上開所謂之接管會勘。更何況上訴人工務局養護工程處已於八十九年一月三十一日以北市○○路字第八九六Ｏ四五一九ＯＯ號書函檢具現場會勘紀錄決議：「敦化北路五十巷由養工處鋪設AC恢復平整後，移交區公所維管」通知前述九單位及台北市議員魏憶龍服務處，是上訴人已行文對外表示系爭土地已開闢為道路，並已移交台北市松山區公所維護管理，且通知松山分局若有違反道路使用即予取締，足見系爭土地業經成為道路，復已移交台北市松山區公所維護管理，至為明確。上訴人所辯「辦理接管會勘時上級長官即道路組組長邱燕輝批示暫緩辦理」云云，惟此係機關內部問題，何況上訴人所稱之上級長官邱燕輝已在上開會勘紀錄決議移交區公所維管之後簽名，顯已完成所謂之接管會勘。
㈩查陳嘉欽、張堯田、邱燕輝為圖利建築商及他人，故意違法強制於八十九年一
月三十一日深夜將系爭未徵收土地開闢為巷道並鋪設柏油路面，系爭巷道迄今仍為道路供公眾通行，有現場照片為證，並非如上訴人所稱「仍作私人收費停車場使用」。
四、本件應適用司法院大法官釋字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋，給與相當之補償：㈠按司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋，業已揭示經都市計畫公告為計畫道路之
私有土地，依法徵收或價購前，相關主管機關加以使用前，應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；並對土地權利人因此所受損失，應給與相當之補償，以保護其財產上之利益。又被上訴人曾於八十七年間，向台北市長陳情請求徵收系爭土地，但上訴人以該機關八十七年五月二日北市養工土字第八七六一五六六八ＯＯ號函表示因預算有限無法徵收。另被上訴人四十三年來，系爭土地因公權力之行使，而遭限制使用，已逾被上訴人就其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲，惟四十三年來卻未受任何補償，並仍繼續繳納系爭土地之地價稅。是上訴人對於未經依法徵收或價購之系爭土地，在未有相關補償措施前，即遽以都市計畫法第七十九條之規定，以回復系爭土地之原狀為由，採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，致系爭土地處於與徵收無異之狀態，達到開闢為巷道之作用，自違反上開司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋之意旨。又系爭土地若經相關權責機關依法徵收或購買，經開闢為巷道供公眾通行使用，上訴人亦係在系爭土地上鋪設柏油後，移交區公所管理。惟上訴人未遵照上開解釋之意旨，未對於被上訴人予以補償，即採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，實與系爭土地經相關權責機關徵收或購買後，開闢道路供公眾通行無異。是若認上訴人對於公共設施保留地，得不必遵照上開四四Ｏ解釋之意旨，在不必補償公共設施保留地土地所有權人之情況下，亦不必依都市計畫法第四十八條之規定，對於公共設施保留地予以徵收或購買，即得對於公共設施保留地採取鋪設柏油，移交權責機關管理之強制性措施，則公共設施保留地自無再受徵收或購買之可能。
㈡原判決引用司法院大法官釋字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋，顯屬正確：
按司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋，業已揭示經都市計畫公告為計畫道路之私有土地，依法徵收或價購前，相關主管機關加以使用前，應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；並對土地權利人因此所受損失，應給與相當之補償，以保護其財產上之利益。查系爭土地，依前揭都市計畫法規定，得繼續為供停車之使用，且上訴人已自認無需系爭土地，其計畫道路寬度已足夠供公眾通行，換言之，無需系爭土地作為公共通行道路，則原判決引用上開大法官釋字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋意旨，顯係正確。
五、被上訴人得依國家賠償法第二條第二項之法律關係，請求損害賠償：㈠國家賠償法第二條所謂之「行使公權力」，係指公務員基於國家機關之地位，
行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制手段干預人民自由權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益以達成國家任務之行為。查上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝等三人違法拆挖系爭土地之混凝土，並挖掘毀損系爭土地原地形、地貌，復未經被上訴人同意，故意將未徵收之系爭土地開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移交區公所維管，顯係運用命令及強制手段，不法侵害被上訴人之系爭土地所有權及使用系爭土地之權利。縱令陳嘉欽、張堯田、邱燕輝可拆挖系爭土地之混凝土，亦不得將系爭土開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移交區公所維護管理，顯係運用命令及強制手段，不法侵害被上訴人依民法第七百六十五條規定，所有人就系爭土地得自由使用、收益、處分其所有物之權利。
㈡又政府徵收之土地，固應依土地法第二百三十九條之規定補償地價，惟所謂政
府徵收土地，必須依土地法第五編第二章規定之程序為之，否則政府未得土地所有人之同意，而使用他人之土地，應屬侵權行為，因而所發生者為損害賠償問題，與政府依行政權之作用所為徵收土地係法律上之正當行為僅生依土地法補償之問題，不能同一而論。本件上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝等三人於執行職務行使公權力時，因運用命令及強制手段故意或過失不法侵害被上訴人系爭土地所有權權利，自應負損害賠償責任，從而上訴人應負代位賠償責任，被上訴人自得依國家賠償法第二條第二項規定，請求損害賠償。
㈢依國家賠償法第七條第一項之規定，被上訴人得請求上訴人以金錢賠償損害，
雖被上訴人仍保有系爭土地所有權，惟乃國家賠償法規定所使然。縱系爭土地所有權仍為被上訴人所有，但既開闢為道路，徒有所有權夫復何用？是倘認系爭土地被上訴人尚有所有權與徵收不同，被上訴人同意拋棄所有權，而移轉登記為上訴人所有。
六、對上訴人主張之陳述：㈠上訴人主張系爭土地自鋪設柏油路面迄今仍供經營私人收費停車場使用云云，
與事實不符。且被上訴人從未主張「系爭土地迄今仍供訴外人陳瓊霞設置收費停車場」：
查上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝等三人違法拆挖系爭土地之混凝土，並挖掘毀損系爭土地原地形、地貌，復未經被上訴人同意，故意將未徵收之系爭土地開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移交區公所維管，做為道路使用，迄今仍為道路供公眾通行，有九十二年一月十五日、一月二十二日、一月二十四日、一月二十六日、一月二十八日、二月十日、二月十一日、二月十三日、二月十五日至十八日之現場照片十五張，及九十二年二月二十五日、二月二十七日、三月四日、三月十二日、三月十三日、三月十七日、三月十八日、三月二十五日、三月二十七日、四月二日、四月九日之現場照片為證。是上訴人主張「仍供經營私人停車場使用」、「被上訴人主張系爭土地迄今仍供訴外人陳瓊霞設置收費停車場」云云，顯與事實不符。
㈡上訴人主張系爭土地係遭七十四年建字第一二一四號建照之建商闢為巷道並鋪
依七十四年建字第一二一四號建照之建商即宏億建設股份有限公司等立具之切結書謂：「：：本案鄰地同段三八、三九地號地主對基地外側排水溝，自來水外管路埋設有占用鄰地等疑義，經地政機關複丈結果並無侵占等情事：：」，足見建商既經地政機關複丈結果並無侵占系爭土地，則系爭土地並無打通亦無鋪設柏油路面及公共排水側溝，其理至明。
㈢系爭土地自上訴人違法強制開闢為巷道並鋪設柏油路面，即移交台北市松山區公所維護管理，上訴人主張未經移交松山區公所接管，顯不足採：
⒈系爭土地於八十九年一月二十一日上午十時由上訴人機關公務員邱燕輝邀集
台北市政府地政處等九單位，主持台北市政府工務局養護工程處現場會勘並決議：敦化北路五十巷由養工處鋪設AC恢復路面平整後，移交區公所維管，並經台北市松山區公所到場代表「陳秋桂」在緊接決議事項簽名等情，業如前述。
⒉上訴人工務局養護工程處更於八十九年一月三十一日以北市○○路字第八九
六Ｏ四五一九ＯＯ號書函檢具現場會勘紀錄決議：「敦化北路五十巷由養工處鋪設AC恢復平整後，移交區公所維管」通知前述九單位及台北市議員魏憶龍服務處，是上訴人已行文對外表示系爭土地業開闢為道路，並移交台北市松山區公所維護管理，且通知松山分局若有違反道路使用即予取締，足見系爭土地業經成為道路，復已移交台北市松山區公所維護管理，自不容事後台北市松山區公所基於相護之立場，謂尚未移交，即予採信。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提原審言詞辯論筆錄、台北市政府警察局松
山分局掛號回執、台北市政府工務局養護工程處掛號回執、台北市政府工務局養護工程處書函、宏億建設股份有限公司切結書、台北市政府工務局建築管理處便箋各一份、照片三十一張為證。並聲請向台北市政府警察局松山分局函查被上訴人請求取締陳瓊霞在系爭土地供人停放車輛之執行情形，及陳瓊霞於何時向該局表示「該處係私人土地範圍，有土地所有權狀及土地登記謄本，目前土地糾紛向台北市政府訴願審議委員訴願中：：」等語；向台北市政府工務局建築管理處函查系爭土地八公尺計畫道路土地，究於何時打通供公眾通行使用。及聲請訊問證人顧愛汝、陳瓊霞。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法八十九年度自字第二Ｏ一號甲○○自訴方禎璋妨害名譽刑事案卷全卷；向台北市松山區公所函查系爭土地有無移交該所維護管理。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落台北市○○區○○段二小段三八、三九號土地（下稱系爭土地），為民國四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地作為庭院之用，於四十八年三月十三日經台北市政府以都市計畫公告為計畫道路用地，伊雖於八十七年四月六日向台北市政府申請徵收系爭土地，惟上訴人以年度預算有限為由表示不予徵收，依土地法第八十二條、第八十三條及第九十三條之規定，系爭土地經公告為都市○○道路用地，於徵收前仍得為繼續從來之使用，或為臨時性之建築。詎上訴人機關之前任處長陳嘉欽先於八十八年十二月十五日藉口伊擅自在系爭土地上填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放為由，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函通知伊應於八十八年十二月三十日前恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除，嗣於八十八年十二月三十一日深夜，以伊未自行拆除即隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，基於故意違法擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，予以開闢為巷道，再於八十九年一月三十一日深夜隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭土地舖設柏油路面。又於八十九年一月二十一日上午十時主持上訴人機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，均屬侵奪伊所有之系爭土地，致使伊喪失所有權之作用而受有損害，實與強制徵收無異。又系爭三八、三九號土地八十八年度之公告現值，每平方公尺分別為（新台幣）五十一萬零六百二十五元、十六萬零三百十三元，面積分別為五百五十六平方公尺、四十六平方公尺，伊之應有部分，分別為八分之三及全部，合計公告現值分別為一千零七十二萬三千一百二十五元、一千零二十六萬零三十二元，共計二千零九十八萬三千一百五十七元，而土地徵收依都市計畫法第四十九條之規定，應以土地公告現值加四成計算，是伊共受有二千九百三十七萬六千四百十九元八角之損害，經伊向上訴人聲請國家賠償被拒。爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求上訴人賠償伊二千九百三十七萬六千四百十九元八角並加計法定遲延利息等語。
上訴人則以：系爭土地早於四十八年三月十三日經台北市政府依都市計畫法，以敦化北路附近地區細部計畫案，編定為都市○○道路用地，依都市計畫法第四十二條第一項第一款之規定即屬公共設施用地，依同法第五十一條之規定自編定後即不得為妨礙其指定目的，即供公共通行道路目的之使用。但被上訴人於系爭土地上填築混凝土，並私設收費停車格營業，足以妨礙該敦化北路五十巷之人車通行，已構成妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用。被上訴人所填築混凝土既屬路障妨礙系爭土地作為供公共通行道路之目的，伊自得依法拆除。而依七十二年建字第一○一四號建築執照、七十三年使字第一五一○號使用照執及七十四年建字第一二一四號建築執照等資料所附之照片，系爭土地至少於七十三年至七十八年間曾有柏油路面之鋪設，且無再以混凝土填築墊高之情形，又依原法院八十九年度自字第二○一號刑事判決亦認定系爭土地於七十八年間已鋪設柏油路面而可供公眾通行，本件被上訴人主張之水泥障礙物，係於七十八年以後始於柏油路面上加舖違法墊高，自難認被上訴人所為與系爭土地被編為都市○○道路用地前之使用，有何延續性可言。又伊執行拆除上開墊高之水泥後，以系爭土地並未辦理徵收故未予移交台北市政府松山區公所維護管理，俟伊了以回復原狀鋪設柏油後，被上訴人更直接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴，其所有權豈有被侵害可言。縱認被上訴人受有損害，亦應僅限於被鑿除之混凝土塊而已，被上訴人主張以八十八年公告現值加四成計算損害賠償額，顯係以系爭土地鋪設柏油路面後，視同被徵收為前提，惟本件被上訴人係請求伊負國家賠償責任，而非請求伊就系爭土地為徵收補償，至司法院大法官會議釋字第四○○號及四四Ｏ號解釋，係就私有既成道路成立公用地役關係，因公益而形成特別犧牲者，應予以徵收補償為釋示，於本件尚無適用餘地等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊所有之系爭土地為四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地作為庭院之用，於四十八年三月十三日經台北市政府以都市計畫公告為計畫道路用地，伊雖於八十七年四月六日向台北市政府申請徵收系爭土地，惟上訴人以年度預算有限為由表示不予徵收。上訴人機關之前任處長陳嘉欽於八十八年十二月十五日，以伊擅自在系爭土地上填築混凝土加高，並私應於八十八年十二月三十日前恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除；嗣於八十八年十二月三十一日深夜，以伊未自行拆除即隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，拆挖系爭土地上之填高混凝土，將系爭土地鋪設柏油路面，再於八十年一月二十一日上午十時主持上訴人機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，及伊嗣後向上訴人聲請國家賠償被拒之事實，業據提出建築物使用申請書、台北市政府工務局四五使字第二五三號使用執照各一件，土地登記謄本二件、上訴人機關八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八○○號函、八十八年十二月十五日北市○○路字第八八六五二五二三○○號函各一件，現場照片八張及上訴人拒絕國家賠償之覆函一件附卷可稽（見一審一卷十四頁至十九頁、四三頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、至被上訴人主張：上訴人所屬之公務員即前任處長陳嘉欽、養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地之原有地形、地貌，予以開闢為巷道，並決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，事後並已移交該松山區公所維護管理，均屬侵奪伊所有之系爭土地，致伊喪失所有權之作用，而受有損害，實與強制徵收無異，使伊受有以土地徵收依土地公告現值加四成計算，共二千九百三十七萬六千四百十九元八角之損害，上訴人應依國家賠償法第二條第二項之規定負擔損害賠償責任云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點有二：一為上訴人所屬之公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地上水泥墊高部分，有無擅自變更原有地形、地貌，並擅自開闢為巷道；二為上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘時決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，事後有無依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理。兩者是否均屬侵奪被上訴人所有之系爭土地，致其喪失所有權之作用而受有損害，與強制徵收無異，上訴人應否依國家賠償法第二條第二項之規定負國家賠償責任。查：
㈠有關被上訴人主張：上訴人所屬之公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖
系爭土地上水泥墊高部分，有無擅自變更原有地形、地貌，並擅自開闢為巷道部分：
查證人陳瓊霞在本院八十九年度上易字第一九九Ｏ號妨害名譽案件中結證稱：「（法官問：你在系爭地賣漢堡，該地何時加高？）答：約七十八年左右該路即已打通，建設公司將系爭地鋪高。（法官問：舖高後做停車場？：：）答：也放了一段時間才作停車場」等情在卷；另被上訴人之子陳世錦於上開刑事案件中擔任被上訴人之自訴輔佐人亦陳稱：「七十年間將土地（即系爭土地）賣給建商，舊屋拆除，系爭土地原來是庭院，建商七十四年間申請建照，約七十八年間大樓完工，系爭土地就做停車場使用」等語，業經本院調閱該刑事案卷查明屬實，且有該刑事判決與該輔佐人及證人筆錄影本各一件在卷可稽（見一審一卷三二九頁、本院卷二六○頁、三一○頁至三一二頁）。另經本院向台北市政府工務局建築工程管理處（下稱建管處）函調七十二年建字第一Ｏ一四號建造執照、七十三年使字第一五一Ｏ號使用執照、七十四年建字第一二一四號建造執照、七十八年使字第一二四號使用執照全部卷宗，依其中建管處之便箋⒈上訴人於作成鑿除混凝土之行政處分前，曾向建管處查明系爭土地之使用情
況，經該處調出前述系爭土地南北兩側之建物、使照卷宗，由其中所附實測圖及相片可看出系爭土地在被上訴人鋪築混凝土前，確已有柏油路面。易言之，被上訴人是在柏油路面上填築混凝土，上訴人始依建築管理處之意見作成拆除混凝土並為回復原狀而鋪設柏油路面之決定。
⒉該便箋載明：「經調閱北側七四建字第一二一四號建造執照檔案顯示，：：
使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本案土地所有權人甲○○女士（即被上訴人）及祿壽先生，於76.7.27 異議其所有敦化段二小段三
八、三九地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理完畢；次於78.1.20 再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵占情事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使照，該項切結書所附相片可顯示該兩筆土地係於新鋪柏油路面上，以木條圍束加鋪高度約五至十公分之混凝土：：」等語，足證系爭土地係經第三人即七十四年建字第一二一四號建照之建商開闢為道路，並鋪設柏油路面，嗣後被上訴人始於其上填築混凝土做為停車場使用並向警察局報案處理。證人即建管處股長羅文明亦於本院證稱：「這是建管處養工處之內部簽呈，：：在照片上面已經顯示兩側已經開闢排水溝，沿著排水溝的部分已經鋪設柏油，依常理施作柏油不可能只做排水溝的部分，尤其在排水溝的旁邊只做了一點的柏油，照片上路中心有新鋪設柏油的痕跡，卷宗照片柏油的上方用木條圍束了系爭土地的範圍，上面鋪了混凝土」、「（法官提示建照及使用執照：
請你找出上證六便箋所引用的照片及資枓）答：是七四建字第一二一四號使用執照第七十三頁檢附的切結書，是未侵占系爭土地的切結書，其中一張照片裡面可以很清楚的看到興建申請執照的部分排水溝已經施築完成，沿著排水溝直到路中間線的部分他有新鋪設柏油，依據照片看當時的狀況，柏油上方他有鋪設了混凝土，主要我們在當時便箋的裡面有交代這部分。在同卷第二十一頁、二十七頁照片可以看出在領取使用執照當時已經鋪設有柏油：：
」、「（法官問：七十八年拍的照片可以看得出來當時混凝土底下一層是柏油嗎？）答：照片只能顯示表面的東西，但我們研判實際的狀況不太可能混凝土在上方，柏油在旁邊這樣鋪設，所以我們推論混凝土下面有鋪設柏油」、「（法官問：是誰鋪的柏油？）答：應該是申請執照當時的廠商鋪的柏油」等情在卷（見本院卷一五二頁至一五四頁）。另證人即建管處股長亦即上開便箋之制作人顧愛汝亦於本院證稱：「我是依據施工現場的照片推測是建商蓋房子時一併鋪設的」等語在卷（見本院卷一九五頁）。前開便箋及證人顧愛汝、羅文明關於系爭土地係建商闢為道路並鋪設柏油路面之證言核與被上訴人於原審所提出其向建管處等單位之檢舉函主旨：「：：將該建主毀損該土地原有地形開闢為巷道之相片各乙張：：」云云，及其另致松山分局之檢舉函謂：「：：建主工地蔡主任毀損原有地形侵占開闢做為該大樓巷道使用」等情（見一審一卷一五八頁至一五九頁）均相符合。足見系爭土地在八十八年十二月三十一日前已先舖有柏油做為巷道使用，嗣再填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放，上訴人於八十八年十二月三十一日拆挖該混凝土加高部分，並未變更系爭土地之原有地形、地貌甚明。被上訴人主張系爭土地之前並未做巷道使用，上訴人於八十八年十二月三十一日擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌並予以開闢為巷道云云，即非可採。準此，被上訴人於系爭土地上填築混凝土加高做為停車場使用，既屬非法變更地形，且未經申請許可，上訴人依都市計畫法第七十九條之規定先勒令被上訴人限期於八十八年十二月三十日前改善，被上訴人未依限改善，上訴人依上開規定，逕予強制拆除，並以系爭土地在被上訴人填築混凝土前，業經第三人鋪設柏油路面，上訴人在拆除該墊高之混凝土後再行鋪設柏油路面，乃依都市計畫法第七十九條所稱「回復原狀」之措施，依法並無不合。
至被上訴人在本院雖舉證人陳瓊霞謂：陳瓊霞前在本院上開刑事案件之證言係聽自另一地主翁祿壽所說的云云，證人陳瓊霞在本院固附和被上訴人謂：
伊在前開妨害名譽刑事案件中結證所稱約七十八年左右該路即已打通，建設公司將系爭土地舖高，也放了一段時間才作停車場等語，該筆錄係斷章取義，伊當時是說聽另一地主翁祿壽告訴我說的，這話不是我說的云云（見本院卷二二四頁至二二七頁），惟該刑事案件筆錄之記載果與該證人所證述者確有上開不符之處，被上訴人在刑事訴訟程序何以未聲請更正？且被上訴人及該證人亦未能舉證證明該證人在刑事案件中之證言與其所證述之內容確有上開不符之處，自非可取。另被上訴人援引上訴人八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函說明二所載：「：：故該路段屬未開闢道路：：」一語，謂系爭土地雖於四十八年三月十二日經公告為計畫道路用地，但遲至八十八年八月十二日仍尚未開闢為巷道使用，系爭土地自未經鋪若欲回復原狀，自應回復系爭土地於四十八年三月十二日經台北市政府以台北市○○○路附近地區細部計畫公告為計畫道路用地時之原狀一節（見一審一卷十八頁），惟查：該函於說明二所載之全文為：「本案敦化北路五○巷現場會勘結果，該道路現況前段約有三公尺寬之柏油路面，其餘為水泥路面，且敦化段二小段三八、三九號土地地主將路面填高，並圍設停車場使用，故該路段屬未開闢道路等語」，被上訴人予以斷章取義，顯難資為系爭土地之前未經建商闢為巷道並鋪設柏油路面之證據，附此說明。
㈡至被上訴人另外主張：上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會
勘後，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理一節，查：
被上訴人主張上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘後，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後移交台北市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理，無非係以：上訴人機關八十九年一月二十一日上午十時會同台北市議員魏憶龍、台北市政府地政處、建管處、台北市松山區公所、中正里里長等單位至現場會勘之會勘紀錄及上訴人機關以八十九年一月三十一日北市○○路字第八九六○四五一九○○號書函檢送上開會勘紀錄分送各會勘單位（見一審一卷三二頁至三三頁、本院卷七四頁至七五頁），為其論據，惟非但為上訴人所否認，並辯稱：伊執行拆除上開違法墊高之水泥障礙物後，因系爭土地並未辦理徵收故未將系爭土地移交松山區公所維護管理，被上訴人仍繼續以系爭土地作為私設收費停車場營利，俟伊鋪設柏油後，被上訴人更直接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴，自未處於與徵收無異之狀態等語，查：
上訴人對於其機關於前開八十九年一月二十一日之路面修復事宜會勘紀錄曾作成移交台北市政府松山區公所接管之決議一節固不爭執，惟該案承辦人張堯田事後擬執行該決議發函通知松山區公所辦理接管會勘時，其上級長官即道路組組長邱燕輝於其簽稿上批示暫緩辦理，因而張堯田並未完成依該決議移交台北市政府松山區公所接管事宜等情，業據證人張堯田於本院證稱：「（法官問：本件八十九年一月二十一日的會勘決議要將敦化北路五十巷的道路移交給松山區公所維管，之後有無施行此決議？）答：前面要求養工處來鋪設AC的部分是有作，後半部分沒有執行，因為當我們要發文給區公所辦理移交維管時，我的文到長官處就被退了，因為長官認為地主違反都市計畫法，我們的權限是要求他將違法的部分拆除，我們沒有權限移交給區公所維管，所以我們就沒有辦理後續的手續。（法官問：上證一號會勘通知稿、上證二號養工處書函是你擬的稿？）答：是的，我擬好稿，因為長官認為我們沒有移交的權限，所以並沒有發出函，這個案子沒有成立，後來也沒有辦理接管會勘」等情在卷，並有上開未經判行之接管事宜現場會勘通知稿一件在卷足按（見本院卷七三頁、一○五頁至一○六頁）；另證人即台北市松山區公所技士陳秋桂亦於本院證稱：「（法官問：當天會勘如何決議？）決議是要鋪設柏油，由養工處交給我們區公所維修管理。我們是維修單位，雖然會勘決議是交給我們區公所維修管理，但到現在為止都沒有移交給我們，沒有丈量要移交給我們的面積，也沒有辦理任何接管手續，（法官問：八十九年一月二十一日會勘後，松山區公所有無對敦化北路五十巷本件系爭路面實施路面維修工程？）答：沒有，養工處沒有正式移交給我們區公所，我們無權處理，我經常要騎機車出來巡察路面，偶而會經過敦化北路本件系爭道路，系爭道路路面已經鋪設柏油，道路左側通了，但一邊沒有通，仍然有停放汽車，沒有通的部分還在作停車場使用。（法官問：八十九年一月二十一日的會勘，不是接管會勘？）答：不是的，那次是里長要求施工前的會勘」等語在卷（見本院卷一○○頁至一○二頁）；又經本院依職權向台北市政府松山區公所函查系爭土地經上訴人將原有混凝土路面鑿除後，自八十九年一月二十一日起迄今有無移交該區公所維護管理，經該區公所以九十一年七月十九日北市松建字第○九一三一四六六二○○號函覆本院略以：上開巷道上訴人迄今並未移交本所經維護管理等情，有該公文書在卷可憑（見本院卷六五頁）。另原審於八十九年十二月一日到現場勘驗時，系爭土地仍在作私人收費停車場使用等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見一審一卷一八八頁）；另台北市長馬英九於八十九年四月五日舉辦市長區政說明會時，台北市松山區中正里里長亦曾提案質詢為何系爭土地在路中被違法加高形成路障，水泥墊高部分被拆除舖設柏油後仍被違規設置收費停車場並擺攤，卻未見松山分局取締等情，有上訴人提出之該市長區政說明會會議紀錄一件為證（見本院卷七七頁），且依上訴人在一審提出被證十三於八十九年二月間所拍之現場照片六張及在本院提出上證四於九十一年七月十九日所拍之現場照片十六張，均明白顯示被上訴人在柏油路面上劃線標明該地係「私有地停車場」，並容許車輛停放等情（見一審一卷八四頁至八六頁被證十三、本院卷七八頁至八五頁上證四），被上訴人於本院提示上開被證十三號之現場照片時復自認：「：：被上訴人所停車的車子也僅二、三輛，有人（指陳瓊霞）要在上面索取停車費與被上訴人無關」等情在卷（見本院卷五五頁）；另依上訴人提出台北市建設局於八十九年三月十日開予訴外人陳瓊霞之罰單，其主旨欄亦載明：台端未經核准登記，再次於八十九年二月二十五日被查獲在本市○○區○○○路○○巷口以大德商行名義經營停車場經營業務，違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定處新台幣一萬五千元罰鍰等語（見一審一卷三二四頁），亦可證系爭土地在上訴人鋪設柏油路面回復原狀後仍被供私人收費停車場使用；再台北市政府警察局松山分局以九十一年九月九日北市警松分交字第○九一六二九九五○○○號函覆本院之覆函中亦稱：系爭土地目前仍由陳瓊霞以「大德商行」名義經營收費停車場，且該局轄區中崙派出所僅因陳瓊霞以攤販車違規販賣早點而非違規在道路上設置停車場予以取締告發等情在卷（見本院卷一三三頁至一三四頁），亦足見系爭土地至今仍供訴外人陳瓊霞經營收費停車場之用，且該分局從未因而取締違規停車及實施拖吊，足證系爭土地並未經上訴人交由台北市政府松山區公所接管並供道路使用甚明。由上觀之，足見系爭土地自上訴人拆除水泥墊高部分，並回復原狀予以鋪設柏油路面迄今，仍供經營私人收費停車場使用，上訴人亦迄未強制移交台北市政府松山區公所維謢管理，系爭土地亦未處於與徵收無異之狀態。上訴人執為抗辯要屬可採，被上訴人謂：上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘後，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理云云，即殊屬無據。至被上訴人稱：伊雖曾委託陳瓊霞無償管理及清潔系爭土地，然於上訴人違法侵奪伊系爭土地後，已立即以口頭及書面通知陳瓊霞終止無償管理之委託。又伊唯恐陳瓊霞仍在系爭土地上供人停放車輛，特再委任林富村律師函知台北市警察局松山分局取締，並以副本函知上訴人，松山分局於八十九年六月十二日收到該函，上訴人亦於同日收到上開函件，均無異議。是縱有供人停車，亦係陳瓊霞個人侵占道路之行為與伊無關云云（見一審一卷一六○頁至一六三頁），惟查系爭土地至今既仍供私設停車場使用，上訴人於八十九年一月二十一日會勘後亦迄未將系爭土地移交台北市政府松山區公所維護管理，已如上述，則被上訴人於八十九年中縱有終止與訴外人陳瓊霞之委任關係，亦係其與該訴外人間內部之另一關係，亦與本件待證事項無涉，併予敘明。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家始應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。查本件上訴人所屬之公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地上水泥墊高部分，並無擅自變更原有地形、地貌，或擅自開闢為巷道之情事，其後上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘時，雖曾作成決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，惟事後並未依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理，已如上述。足見上訴人所屬之公務員於執行前開職務行使公權力時，並未不法侵害被上訴人對系爭土地之所有權，致其受有損害，而有與徵收系爭土地無異之情形。從而被上訴人依上開國家賠償法第二條第二項之規定，請求上訴人應負國家賠償責任，請求上訴人給付二千九百三十七萬六千四百十九元八角及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十五日起加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。