臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第六八號
上 訴 人 翁國得（即建得營造廠）訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師張柏山律師訴訟代理人 李秉憲被上訴 人 甲○○○○○○法定代理人 李雪津被上訴 人 行政院新聞局法定代理人 葉國興被上訴 人 台灣電視事業股份有限公司法定代理人 賴國洲被上訴 人 中國電視事業股份有限公司法定代理人 鄭淑敏被上訴 人 中華電視事業股份有限公司法定代理人 周蓉生被上訴 人 中華電信股份有限公司長途及行動通訊分公司法定代理人 俞進一被上訴 人 財團法人廣播電視事業發展基金法定代理人 鄭瑞城共 同訴訟代理人 黃虹霞律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月九日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一二六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲0000000000應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾壹萬肆仟捌佰陸拾參元，及自民國八十七年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人甲0000000000負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬壹仟柒佰元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人甲0000000000如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰玖拾壹萬肆仟捌佰陸拾參元為上訴人預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）七百六十二萬一千三
百七十七元，及自民國（下同）八十五年三月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢歷審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人甲0000000000（下稱金門小組）為具有合夥性質之非法人團體，與其餘被上訴人間為合夥與合夥人間之關係：
本件被上訴人台灣電視事業股份有限公司（下稱台視公司）、中國電視事業股份有限公司（下稱中視公司）、中華電視股份有限公司（下稱華視公司）、中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司（下稱中華電信公司）合意與被上訴人行政院新聞局（下稱新聞局）、財團法人廣播電視事業發展基金（下稱廣電基金）成立合夥，此約定雖違反公司法第十三條規定而屬無效，惟若除去台視公司、中視公司、華視公司及中華電信公司部分，就行政院新聞局、廣電基金部分適用或類推適用民法第一百一十一條規定，仍可有效成立合夥；故上訴人仍得訴請被上訴人行政院新聞局、廣電基金與金門小組對上訴人負連帶給付之責任。
㈡系爭工程尾款六百七十萬四千一百零三元及追加工程款九十一萬七千二百七十四元（共計七百六十二萬一千三百七十七元）：
前雖曾經執行法院發執行命令予以扣押，惟訴外人台灣鐵塔股份有限公司（下稱訴外人台灣鐵塔公司）就前開扣押之執行命令業已撤回，故本件已無「債務人對第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分」之情事。
㈢本件並無逾期完工之情事，且尚餘一百一十三天工期，有上訴人提出之工期核算表（附表㈠）可資為憑。茲就系爭工程之工期核算分述如下：
⒈查系爭工程之竣工日期為八十四年六月二十五日，有臺中縣政府工務局使用
執照可稽。故自八十三年十月一日（即合約約定完工日期之翌日）起算至系爭工程竣工日八十四年六月二十五日止，其間共二百六十八天，即上訴人遲延完工二百六十八天。
⒉系爭工程因有「Ｋ道路工程追加增設」、「軍方營區安全查核管制」、「
高山豪雨」、「氣溫０℃以下及雪季」、「大雪山林道26.45Ｋ隧道施工管制」等因素無法施工，應予扣除不計遲延之天數共計三百八十一天（詳細日期見附表㈠記載）。
⒊本件應扣除不計遲延之日期，除有被上訴人主張之日期外，尚有⒑⒎至
⒑⒑、⒑、⒒至⒒、⒓⒎至⒓⒐、⒓⒖至⒓、⒓、⒓、⒈⒈至⒈⒊、⒈⒐、⒈⒕、⒈⒖、⒊⒗至⒊
、⒊至⒊、⒋⒈、⒋⒋至⒋⒍、⒋⒐、⒋、⒋、⒌⒈至⒌⒌、⒌⒔、⒌⒕、⒌⒗、⒌⒘、⒌、⒌、⒌、⒍⒈至⒍⒏、⒍⒑至⒍⒖、⒐⒈至⒐⒍、⒐⒔、⒐⒘至⒐、⒑⒎、⒑⒏、⒒⒓、⒒⒔、⒒⒘、⒓⒍、⒓⒓、⒓⒔、⒓⒛至⒓、⒓、⒓、⒈⒈、⒈⒉、⒈⒖、⒋⒏、⒋⒐、⒌⒓至⒌⒘、⒌⒚至⒌、⒌至⒌、⒍⒉、⒍⒊、⒍⒌至⒍⒒、⒍⒕至⒍⒙等一百三十八天，此有系爭工程日報表「本日工作概要」欄上之記載內容可稽。
⒋綜上，系爭工程之工期核算結果並無逾期完工之情事，且尚有一百一十三天工期。
㈣縱認系爭工程有逾期完工之情事，被上訴人計算之違約金亦屬過高：
⒈查系爭工程施工地點遠在海拔二、三千公尺高山上，不僅交通不便，所有施
工人員及工程材料均須長途跋涉運送才能到達山頂工地；氣候更是不佳，除有漫長雪季外，雨季時節更是連日豪雨，根本無法施工，如此惡劣天候及工作環境，潛藏有太多非上訴人所能控制之變數，如被上訴人仍執意依照契約約定，要與一般平地工程相同標準，對上訴人處以每日依工程總價千分之二計算之違約金（每日十一萬六千五百九十四元），顯然過苛。
⒉更何況，上訴人按丁達民建築師所繪製之圖說施工後，竟較承攬契約多支出
原估算工程數量百分之二十五之用料量，此乃建築師在設計過程中之嚴重疏失，致上訴人受有莫大損失。事實上建築師計算工期，係依照所估算之工程數量而定，本件工程建築師在設計過程中，漏算原估算工程數量百分之二十五之用料量，則其所評定之工期自有短少，是請鈞院斟酌被上訴人以總價承包為由，拒絕支付上訴人額外支出原估算工程數量百分之二十五之用料量之工程款，被上訴人若再對上訴人處以每日依工程總價千分之二計算之違約金，將導致上訴人蒙受雙重損失，難期公平。故本件應酌減違約金為千分之零點二，以維權益。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠臺中縣政府工務局使用執照一件；㈡八十三年十一月十日函文一件；㈢日報表數件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人金門小組係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人團體，與合夥有別：
⒈民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，設有代表人或管理人者，必
須為多數人之組合，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。本件被上訴人金門小組係被上訴人行政院新聞局、台視公司、中視公司、華視公司、中華電信公司、廣電基金等為設立金門轉播站組織而成之團體，且有：⑴一定之名稱；⑵代表人（由行政院新聞局副局長任總召集人）；⑶事務所（除由行政院新聞局為總聯絡單位外，餘各小組亦有特定負責人員處理分工負責事項）；⑷獨立之財產（設立轉播站相關經費部分由行政院新聞局補助，餘由中華電信公司、廣電基金、台視公司、中視公司、華視公司分擔，並陸續撥入，由財務組廣電基金以「甲0000000000」專戶名義儲存於中國國際商業銀行專款專用支應之），有超乎個人之獨立財產，與合夥之財產為合夥人全體公同共有不同，故非屬合夥。
⒉被上訴人金門小組並非具合夥性質之非法人團體，蓋被上訴人台視公司、中
視公司、華視公司及中華電信公司，均為公司，依公司法第十三條規定，不得為合夥事業之合夥人；被上訴人行政院新聞局為公行政機關，性質上亦不可能加入為合夥事業之合夥人；而廣電基金為財團法人，屬公益性質，其組織、成立有一定之目的，基金需用於章程特定用途，亦不可能得加入需負債務連帶清償責任之合夥事業之合夥人，則金門小組於性質上怎可能為合夥？上訴人何得併列上開六人為本案被告，並請求連帶給付，故上訴人主張縱公司不得加入合夥，除去公司部分，其他人仍得合夥云云，顯為無理由。
㈡就系爭工程尾款六百七十萬四千一百零三元及追加工程款九十一萬七千二百七
十四元部分，業經被上訴人金門小組給付予上訴人之債權人即訴外人台灣鐵塔公司，上訴人已無權再請求：
⒈被上訴人金門小組已於八十九年四月十七日依臺灣臺北地方法院八十八年十
一月二十三日北院文八十八民執天字第一五一四九號執行命令及其八十九年一月二十日函文指示，將系爭工程尾款六百七十萬四千一百零三元、道路維修費用（即追加工程款）九十一萬七千二百七十四元扣除逾期罰款五百八十二萬九千七百二十七元之餘額一百七十九萬一千六百五十元，及本案履約保證金定期存款單（面額二百八十六萬九千元）給付予訴外人台灣鐵塔公司在案，有訴外人台灣鐵塔公司出具之領據為憑，故本件上訴人無權再人請求給付。
⒉依系爭工程契約第二十四條第二款約定，被上訴人金門小組於上訴人提出保
固切結書及繳交百分之二保固金後，始有給付尾款之義務，上訴人迄未依上開約定提出保固切結書及繳交百分之二保固金，則給付尾款之條件尚未成就，上訴人自不得逕行向被上訴人金門小組請求給付尾款。又上訴人一方面於完工驗收後仍擅自認定未點交，妨害使用，另一方面又起訴請求被上訴人金門小組給付尾款，所為殊非誠信，相互矛盾，故上訴人起訴請求給付工程尾款亦為無理由。
㈢系爭工程於八十四年七月二十日始為完工，臺中縣政府工務局使用執照上「竣
工日期」欄固記載為八十四年六月二十五日，惟上訴人係於八十四年七月二十日始以建得總字第○七二○號函檢送上開使用執照與被上訴人金門小組，故丁達民建築師事務所認定以上訴人八十四年七月二十日檢送使用執照之日期為取得使用執照日，並認定以八十四年七月二十日為本件工程實際完工日期，自符合系爭工程契約第四條約定，以取得使用執照認定為全部完工。又丁達民建築師事務所曾於八十四年六月二十九日以（八四）民工函字第一三五號函要求上訴人對建築物室外週邊工程未進行部分，儘速全力配合施工等，則以現場實際狀況言，系爭工程並未於八十四年六月二十五日全部完成，上訴人主張本件於八十四年六月二十五日全部完工云云，顯非事實。
㈣系爭工程逾期完工之天數尚逾五十天，被上訴人主張上訴人應給付五十天之違約金自屬合理：
⒈上訴人逾期五十天之計算式如下：⑴自八十三年十月一日（即合約約定完工
日期之翌日）起算至實際完工之八十四年七月二十日止，其間共二百九十三天，即上訴人遲延完工二百九十三天；⑵八十二年九月一日至八十三年五月三十一日間，被上訴人同意追加工期六十九天，應予扣除不計遲延；⑶八十三年六月十六日至同年八月三十一日間因大雪山林道二六．四五Ｋ隧道施工管制，有五十四天無法施工，予以扣除不計遲延；⑷八十三年九月八日至同年十一月二日間因隧道零星施工管制有十三天，亦予以扣除不計遲延；⑸八十三年十月間席斯颱風來襲三天，予以扣除不計遲延；⑹八十三年十一月二十六日至八十四年四月六日間有一百零四天在雪季及氣溫在０℃以下，亦予以扣除不計遲延。計算結果為逾期五十天（293天－69天－54天－13天－3天－104天＝50天）。
⒉上訴人雖主張：依行政院農業委員會林務局東勢林區管理處所提供本工程自八十三年六月至同年十二月間工程半月報所計算之工期計算完工日期云云。
惟查，行政院農業委員會林務局東勢林區管理處將星期日及其他例假日（如端午、中秋等）均不計入工作天，本件係定日完工之工程，並非一般以日曆天或工作天計算完工日期之工程，故無例假日應否扣除之問題，尚不能以行政院農業委員會林務局東勢林區管理處提供之工程半月報上所載工作天之計算方式核計本件工程應完工日期。
⒊上訴人雖提出「小雪山中繼站機房建築鐵塔新建工程工期核算表」（附表㈠）主張系爭工期尚餘一百一十三天，並無遲延完工情事一節。惟：
⑴上訴人提出之附表㈠係上訴人自行製作之私文書，被上訴人否認真正，且
與經監造人即丁達民建築師事務所核算確認之計算式不同，不足採信，本件仍應以經建築師核算確認之上訴人共逾期五十天為可採。
⑵上訴人所為應追加工期之主張計算方式前後矛盾，茲舉例說明如下：
①上訴人於原審提出證物五號「工期計算表」計算結果為「尚餘六十一天
」；其後上訴人於鈞院前審八十八年十月二十一日提出之計算結果則改為主張「尚餘一百四十三天」；於鈞院九十一年十二月二十日提出之核算表計算結果又改為主張「尚餘一百二十六天」；於鈞院九十二年一月十七日提出之附表㈠計算結果又變成「尚餘一百一十三天」。
②就軍方安全查核停工追加工期部分：上訴人於鈞院前審八十八年九月十
六日時又主張應追加工期三十一天；於鈞院前審八十八年十月二十一日時主張追加工期十九天；於原審所提證物五號主張追加工期二十八天；於鈞院九十一年十二月二十日及九十二年一月十七日時又主張為應追加工期十八天，四者完全不同。
③氣溫零度以下及雪季，八十三年一月十九日至同年三月七日部分：上訴
人於鈞院前審八十八年九月十六日時主張應追加工期八十三天；於鈞院前審八十八年十月二十一日時又主張四十八天；於原審證物五號「工期計算表」、於鈞院九十一年十二月二十日及九十二年一月十七日時又主張為四十二天，三者亦完全不同。
⑶綜上，上訴人所為應追加工期之主張計算方式先後多次相互矛盾，完全不
同，足見其所為工期之計算並不足採，本件仍應以經建築師依施工日報表仔細核算之工期始為正確。
⒋將上訴人提出之「小雪山中繼站機房建築鐵塔新建工程工期核算表」（附表㈠），經與建築師之核算表比較結果為：
⑴相同部分：
①附表㈠第一項（Ｋ道路工程追加增設部分）：上訴人及建築師均核算
追加九天；②附表㈠第二項（軍方營區安全查核部分）：上訴人及建築師均核算追加
十八天；③附表㈠第五項（氣溫零度以下及雪季部分）：上訴人及建築師均核算追
加四十二天；④附表㈠第七項（大雪山林道26.45Ｋ隧道施工管制，八十三年六月十六日至同年八月三十一日部分）：上訴人及建築師均核算為五十四天。
⑵不同部分：
①附表㈠第三、四、六、十項：上訴人主張因高山豪雨無法工作日應追加
工期云云，並無理由。蓋系爭工程屬定日完工，晴雨天因素已考慮在原約定工期中，故不生因下雨天應追加工期之問題。依上訴人於九十二年一月十七日提出之工程日報表上之記載，有所謂雙十、元旦、春假、清明節休假等，同上述，本件乃定日完工之工程，假期等均不生應追加工期問題，故此部分上訴人之主張不足採。
②附表㈠第八項（隧道施工管制及席斯颱風等部分）：建築師核算應追加
十三天及颱風三天共計十六天，非上訴人主張之三十七天。蓋同前述，有中秋假日等，不生應追加工期問題，上訴人此部分主張亦不足採。
③附件㈠第九項（氣溫零度以下及雪季，八十三年十一月二十六日至八十
四年四月二十六日部分）：建築師核算應追加一百零四天，且上訴人於原審提出之證物五號「工期計算表」亦主張為一百零四天，上訴人於鈞院前審八十八年十月二十一日、鈞院九十一年十二月二十日、九十二年一月十七日時又改為主張為一百一十五天，顯不足採。蓋同前述，有元旦、春假等，不生應追加工期問題，上訴人此部分主張不足採。㈤退步縱認逾期罰款金額有差異，致兩造間有差額工程款債權存在，惟因訴外人
台灣鐵塔公司於強制執行程序主張上訴人之債權共九百餘萬元及法定利息，故需先確定該差額工程款債權是否尚在執行法院扣押範圍內，若在扣押範圍，該差額工程款似仍應給付予台灣鐵塔公司，上訴人仍無權再向被上訴人請求。
㈥本件違約金之計算標準：以每逾期一日完工，處以工程總價千分之二之懲罰性違約金，合理適當並未過高：
上訴人所主張：按圖施工竟多出估算工程數量百分之二十五之用料量，係建築師在設計過程中之嚴重疏失一節，並非事實，蓋本件工程費總表已註明「本標單數量僅供參考之用」、「參加投標廠商應至施工現場實際勘查及按照圖說規定精確估算」，上訴人既係營造廠，對於工程用料十分熟悉，於投標之前應自行估算系爭工程所需要之材料數量以推算成本，況本件工程鐵塔之鋼筋數量增減，係因上訴人施工方法之變更，施工方法之變更並不影響設計，故建築師同意其施工，但此不代表建築師之設計有過失。此外，上訴人主張被上訴人之設計、指示有錯誤，應對該有利於己之事實舉證以實其說，上訴人既未舉證，自難採信，則其據上開不足採之理由主張本件應酌減違約金，亦為無理由。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠臺灣臺北地方法院八十八年八月十七日北院義八十八民執天字第一五一四九號
執行命令；㈡金門轉播站專案小組八十八年八月三十日聲明異議狀；㈢臺灣臺北地方法院八十八年十月五日北院義八十八民執天字第一五一四九號執
行命令；㈣臺灣臺北地方法院八十八年十一月二十三日北院文八十八民執天字第一五一四
九號執行命令；㈤臺灣臺北地方法院八十九年一月二十日北院文八十八民執天字第一五一四九號
函；㈥臺灣鐵塔公司出具之領據一張等為證。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱八十八年度民執天字第一五一四九號訴外人台灣鐵塔公司與上訴人強制執行事件全卷。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於起訴時僅列「甲0000000000」為被告，嗣追列行政院新聞局、台視公司、中視公司、華視公司、廣電基金及中華電信公司為被告，雖為金門小組所不同意。惟查：被上訴人金門小組不具法人格，惟具有一定名稱，設有代表人，具有獨立之財產、設有事務所並有一定之目的，故其性質上屬於民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體，而得承認其有當事人能力，然在民事訴訟法上當事人能力，乃係得於民事訴訟法程序為當事人之資格，與民法上之權利能力不盡相同，致強制執行時多有爭議。本件上訴人以：被上訴人金門小組」乃由其餘被上訴人組成、其間並有召集會議、簽訂本件契約、驗收、複驗等過程，可看出被上訴人新聞局、台視公司、中視公司、華視公司、廣電基金、中華電信公司之間就「小雪山中繼站機房建築鐵塔」之工程有共同經營之合意存在，興建系爭鐵塔之費用由被上訴人共同出資（中華電信公司負擔三分之二，其餘三分之一由行政院新聞局補助其中百分之四十，廣電基金負擔百分之二十，餘百分之二十由台視、中視、華視三家公司平均分擔），且金門小組有一定名稱、設有事務所，為具有合夥性質之團體等語為由（本院卷第九二頁），因而上訴人於原審先列其主張具有合夥性質之金門小組為被告，其後再列全體合夥人為被告，核並無追加被告之問題，尚無待被上訴人同意。至於上訴人主張：金門小組為合夥，其餘被上訴人為金門小組之合夥人云云，是否有據，則屬實體法上有無理由之問題。
二、在本審訴訟程序中，被上訴人華視公司之法定代理人變更為周蓉生，業已聲明承受本件訴訟，此有聲請承受訴訟聲明狀附臺北市政府營利事業登記證、董監事第十六屆第一次聯席會議紀錄在卷足憑（本院卷第二九九至三０六頁），核無不合，應予准許。
三、上訴人於原審起訴時，請求被上訴人給付之利息起算日為原審起訴狀繕本送達翌日（即八十五年十一月二十二日），其間以八十五年十月三日以準備書狀擴張自八十五年三月十五日起算利息，復於八十六年十二月二十六日具狀減縮自八十五年九月三日起算；至本院更㈠審中，則表明利息起算日為八十五年三月十五日，上訴人就利息部分擴張訴之聲明，核與依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第三款規定相符，亦應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人金門小組係由其餘被上訴人組成之合夥，伊於八十二年六月十五日與被上訴人金門小組訂立承攬契約，由伊承攬小雪山中繼站機房建築及鐵塔新建工程，伊因而交付台中區中小企業銀行埔里分行存款金額二百八十六萬九千元之定期存款存單一紙供作履約保證金。其後，伊於八十四年六月二十五日完成全部工程，並於八十四年七月十二日領得使用執照，被上訴人尚積欠工程尾款六百七十萬四千一百零三元、追加工程款一千四百六十二萬二千零四十二元，共計二千一百三十二萬六千一百四十五元，並拒不返還上開定期存款存單。爰依契約第五條、第六條約定及民法不當得利之規定，請求判命被上訴人給付二千一百三十二萬六千一百四十五元及自八十五年九月三日起算之法定利息；另系爭工程業經被上訴人驗收，爰依契約第八條第二項約定，請求判命被上訴人返還上開定期存款存單等情（原審及本院前審判決均駁回上訴人之請求，上訴人提起第三審上訴，最高法院判決就上訴人請求之追加工程款一千三百七十萬四千七百六十八元部分予以駁回確定，惟就有關上訴人請求被上訴人給付工程尾款六百七十萬四千一百零三元、追加工程款九十一萬七千二百七十四元本息及返還定期存款存單部分等部分予以廢棄發回；迨本審中，上訴人就返還定期存款存單部分撤回，故本審之審理範圍為工程尾款、追加工程款共計七百六十二萬一千三百七十七元及法定利息部分）。
被上訴人則以：被上訴人金門小組係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人團體，與合夥有別。伊尚欠之工程尾款六百七十萬四百一百零三元及追加工程款九十一萬七千二百七十四元，伊已於八十九年四月十七日依法院執行命令，將其中一百七十九萬一千六百五十元給付予上訴人之債權人即訴外人台灣鐵塔公司；其餘五百八十二萬九千七百二十七元部分，因上訴人逾期完工五十天，依約應給付懲罰性違約金五百八十二萬九千七百二十七元，故扣除上訴人應給付之逾期違約金後，上訴人已不得再向伊請求給付任何工程款。依系爭工程契約第二十四條第二款約定，被上訴人於上訴人提出保固切結書及繳交百分之二保固金後，始有給付尾款之義務，上訴人迄未依上開約定提出保固切結書及繳交百分之二保固金，則給付尾款之條件尚未成就，上訴人不得逕行請求被上訴人給付尾款。退步縱認上訴人尚有工程款債權，該債權亦在訴外人台灣鐵塔公司聲請法院假扣押範圍內，法院核發執行命令禁止上訴人收取，伊亦不得向上訴人清償等語，資為抗辯。
二、經查上訴人與被上訴人金門小組於八十二年六月十五日簽訂「小雪山中繼站機房建築及鐵塔新建工程」之承攬契約，約定：由上訴人在台中縣東勢鎮東勢林區八仙山事業區第六十林班地興建小雪山中繼站機房及鐵塔，工程總價為五千七百三十八萬元（含稅），上訴人並依約交付工程總價百分之十即面額二百八十六萬九千元之台中區中小企業銀行埔里分行之定期存款存單供作履約保證金；嗣上訴人將系爭工程完工，並領得臺北臺中縣政府工務局核發之捌貳工建使字第壹肆伍零號使用執照，且經被上訴人金門小組於八十五年三月十五日為第二次覆驗後驗收全部工程等情，業據上訴人於原審提出定期存款存單、契約書、第二次覆驗記錄等件為證（原審卷㈠第九頁、第十頁以下之原證一、二六、四八頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：被上訴人金門小組尚有工程尾款、追加款未付，而被上訴人金門小組具有合夥性質，小組成員即被上訴人新聞局、台視公司、中視公司、華視公司、廣電基金、中華電信公司等人互約出資及經營共同事業，故應負連帶給付之責任云云，此為被上訴人一致否認。在此，應先就被上訴人金門小組與其餘被上訴人間之法律關係予以究明：
㈠緣於金門地區民眾無法收看台視及中視之節目，而有在台中縣小雪山興建中繼
站及在金門縣太武山興建轉播站之必要，被上訴人新聞局最初基於係廣播電視主管機關之地位，召集各相關機關及公司協調籌建，最後於七十八年間成立被上訴人金門小組，成員包括：新聞局、國防部（總政治作戰部）、交通部（長途電信管理局，其後改制為中華電信公司）、台視公司、中視公司及其後加入之華視公司、廣電基金等員，金門小組因非屬政府各機關組織法而設置，故非屬公法人，迄今亦未為私法人之登記，故不具法人資格；惟自被上訴人金門小組多年來，因⑴具有一定名稱，且本件契約書亦由被上訴人金門小組與上訴人簽訂；⑵設有代表人（向由新聞局副局長擔任總召集人）；⑶設有事務所（除由行政院新聞局為總聯絡單位外，其餘工程、財務、行政及協調各小組亦有特定負責人員，分工負責事項）；⑷獨立之財產（經費由新聞局補助，其餘由被上訴人台視公司、中視公司、華視公司、廣電基金、及中華電信公司分擔，由財務組廣電基金以「甲0000000000」專戶名義，儲存於中國國際商業銀行專款專用支應），有超乎各成員之獨立財產；⑷有一定之目的─為設立金門轉播站等情，業據被上訴人金門小組屢次陳明在卷（原審卷㈠第七二頁反面、七三頁，本院卷第二三頁），堪認被上訴人金門小組為民事訴訟法第四十條第三項之非法人團體，具有當事人能力。
㈡又查被上訴人金門小組於程序上有得為當事人之能力外，就系爭工程款之給付
事宜，於實體法上亦應認為具有權利能力，蓋本件契約與上訴人簽訂契約之他造當事人即為被上訴人金門小組，且其後被上訴人金門小組依執行法院指示，逕將其對上訴人之工程款債權在一百七十九萬一千六百五十元範圍內，及將上訴人給付之履約保證金定期存款存單逕行給付予上訴人之債權人臺灣鐵塔公司（詳見後述之四、㈠、⒉所述），足徵：本件上訴人基於系爭承攬契約，僅得請求定作人即被上訴人金門小組給付工程款，被上訴人金門小組於中國國際商業銀行有「甲0000000000」有專款即可供給付支應，不會發生上訴人取得勝訴判決竟無法執行之窘境。
㈢上訴人雖堅詞主張：被上訴人金門小組係具有合夥性質之團體，其內成員均係
合夥人云云。惟查金門小組之成員內另尚有國防部（總政治作戰部），惟國防部並未出資，已見此小組並非每一成員均有出資。且按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項前段規定甚明，此小組成員即被上訴人台視、中視、華視及中華電信等四家公司均係股份有限公司，依上開規定不得為合夥人；至於廣電基金乃財團法人，屬於公益性質，基金必須使用於章程特定之用途及目的，性質上不可能成為對債務須負連帶清償責任之合夥人；另新聞局係基於廣播電視之主管機關，僅係就設立金門轉播站負責召集上開成員處理相關事宜，可見上開四家股份有限公司、廣電基金及新聞局均無以設立金門轉播站作為共同經營事業之意思，故上訴人主張：被上訴人金門小組為民法上之合夥云云，殊非可採。本件被上訴人金門小組既非民法上之合夥，則上訴人以被上訴人新聞局及台視、中視、華視、中華電信等公司、廣電基金為合夥人，應就合夥債務與合夥負連帶清償之責任一節，顯然無據，不應准許。
四、上訴人主張：系爭工程尾款六百七十萬四千一百四十三元、工程追加款九十一萬七千二百七十四元（共計七百六十二萬一千三百七十七元），尚未據被上訴人金門小組給付之情，為被上訴人金門小組所不否認，惟以前開各辯解置辯，茲就被上訴人金門小組所為各項抗辯論述於后：
㈠就上訴人金門小組業已給付予訴外人鐵塔公司一百七十九萬一千六百五十元之抵銷抗辯而言：
⒈查本件上訴人將系爭工程轉包予訴外人臺灣鐵塔公司，因積欠工程款未付，
經臺灣鐵塔公司向台灣士林地方法院聲請假扣押獲准（該法院八十五年度裁全字第八五號假扣押裁定），臺灣士林地方法院於八十五年一月十八日因而發出士院仁執全莊字第一一五號執行命令：禁止上訴人收取對被上訴人金門小組之營建工程款在九百四十七萬九千二百零九元及執行費二萬三千八百三十八元範圍內之債權或為其他處分，被上訴人金門小組亦不得對上訴人清償等語，此有該執行命令附卷可按（原審卷㈠第一０四頁），該執行命令僅生扣押之效力，而債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙上開扣押令之效果，尚非不得為之。是雖有扣押命令禁止上訴人向被上訴人金門小組收取工程款債權，惟上訴人於八十五年九月十三日提起本件訴訟，請求被上訴人金門小組給付工程款，法律上既無礙，法院自仍應審酌實體理由據以判決。
⒉次查臺灣鐵塔公司與上訴人間之本案訴訟，業經臺灣臺北地方法院八十五年
度重訴字第一四八五號判決：上訴人應給付臺灣鐵塔公司七百九十八萬二千九百五十九元及自八十四年十二月二十二日之法定利息，再經本院八十六年度上字第一五七號判決：上訴人應再給付臺灣鐵塔公司一百四十九萬六千二百五十元及自八十四年十二月二十一日起算之法定利息，上訴人之上訴駁回；復經最高法院駁回上訴確定在案等情，有民事判決二件、民事裁定及確定證明書各一份在卷足參（本院證物外放）；易言之，依上開確定判決，上訴人應給付訴外人鐵塔公司之工程款為九百四十七萬九千二百零九元本息。訴外人鐵塔公司其後持上開確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院就上訴人對於被上訴人金門小組之履約保證金、工程債權聲請強制執行（該院八十八年度執字第一五一四九號），被上訴人金門小組依執行法院之執行命令，業已給付一百七十九萬一千六百五十元及面額二百八十六萬九千元之約保證金定期存款存單交臺灣鐵塔公司收取，臺灣鐵塔公司已於八十九年四月十七日出具領據等情，亦據本院調上開執行卷宗查閱明確，並有被上訴人提出之執行命令多件、臺灣鐵塔公司之領據附卷可參（本院卷第六七至七六頁），為上訴人所不爭執，則被上訴人金門小組主張：伊已於上開強制執行事件中，將上訴人得領取之工程款其中一百七十九萬一千六百五十元給付予上訴人之債權人臺灣鐵塔公司一節，確有依據。
㈡就被上訴人以：上訴人因逾期完工五十天應給付懲罰性違約金五百八十二萬九千七百二十七元據以主張抵銷而言：
⒈觀察系爭契約第四條「工程期限」約定：「本工程限開工日起至民國八十三
年九月三十日前完成全部工程並取得使用執照」、第十條「逾期罰款」第一項前段：「乙方（按指上訴人，下同）應於本合約第四條規定之期間內完成全部工程並取得使用執照，如有逾越，每逾壹日以工程總價之千分之二懲罰性違約金按日累積交予甲方（按指被上訴人金門小組，下同）」、同條第二項前段：「上述違約金由未付乙方之工程款及工程履約保証金中扣除，如有不足乙方應補足差額」等語，可知：本件工程應於八十三年九月三十日完成並取得使用執照，上訴人如逾期完工，則被上訴人金門小組依約按日以工程總價之千分之二計算懲罰性違約金，並自其應給付予上訴人之工程款及履約保證金中予以抵銷。
⒉系爭契約第四條既明訂系爭工程於八十三年九月三十日完成並取得使用執照
」，可見上開工程期限之約定（即「定日完工」），屬於定有確定期限者，而非一般約定日曆天或工作天之方式，故於定日完工前，縱有星期假日、例假日、天候或無法施工之情形，除非得定作人即被上訴人金門小組同意展延者外，否則均不予考慮。就系爭工程准予展延之工期，本件被上訴人金門小組自認：就其中八十二年九月一日至八十三年五月三十一日間，因有特殊情事而准許上訴人展延之工期為六十九天，有上訴人提出系爭工程之主辦工程師賈湘臣蓋章之核算表附卷足考（本院重上卷第二七四頁）；另八十三年六月十八日至同年八月三十一日止，因大雪山林道二六．四五Ｋ隧道施工管制，被上訴人金門小組准予展延之工期為五十四天；再八十三年九月八日至十一月二日間因隧道零星施工管制十三天；八十三年十月間因席斯颱風來來襲三天；八十三年十一月二十六日至八十四年四月六日間有一０四天在雪季及攝氏零度以下等情，均據被上訴人於訴狀中載明（本院卷第一九八至二０一頁），總計被上訴人金門小組准予上訴人展延工期之日數為二四三天。上訴人先主張應按行政院農業委員會林務局東勢木柵區管理處提供之八十三年六月至十二月之工程半月報（本院重上卷第一二七至一四０頁）計算工期，於本審中又提出工程日報表為憑（即上訴人於九十二年一月十七日提出之日報表多紙，本院證物外放），據以主張：因系爭工程在高山上，高山上因豪雨、氣溫零度以下、雪季致無法施工，且國慶、元旦春假、清明節、中秋等假日亦休息，除被上訴人金門小組准予展延者外，各該無法施工之日（合計一七五天）亦應在准予展延範圍云云（本院卷第一五五至一七四頁）。惟上訴人提出之日報表乃自行製作之私文書，業經被上訴人否認在卷；且系爭契約約定定日完工，上訴人知之甚詳，於簽約時早就施工地點、施工天候及星期例假日等得否施工之因素均予考慮計算在內，除非經定作人被上訴人金門小組准予展延外，尚不得以無法施工、星期例假日等因素主張展延，故上訴人主張按行政院農業委員會林務局東勢林區管理處提供之半月報資料，及應另予展延工期一七五天等節，均無從准許。
⒊系爭工程加計被上訴人金門小組准予展延之二四三天工期後，完工日應為八
十四年五月三十一日。依系爭契約第四條約定，係以上訴人完成工作並取得使用執照作為完工日，就此，被上訴人金門小組自陳：系爭工程之使用執行經台中縣政府工務局於八十四年七月十二日核定，上訴人於八十四年七月二十日始以建得總字第０七０號函檢送上開使用執照與伊等語（本院卷第二０四頁），亦即主張：本件工程之完工日為八十四年七月二十日，並提出上訴人之函件為憑（本院重上卷第三一０頁）；上訴人則主張：使用執照上之竣工日期載為八十四年六月廿五日，為完工日云云（本院卷第一八八頁）。上訴人之主張，核與上開契約第四條約定不合，顯不可採，故本院認應以被上訴人金門小組承認領得使用之八十四年七月二十日作為系爭工程之完工日。
本件工程於加計被上訴人金門小組准予展延工期後之完工日應為八十四年五月三十一日，至本件工程領得使用執照之八十四年七月二十日，則上訴人確有逾期完工情事，逾期日數為五十天。則被上訴人金門小組主張上訴人逾期完工五十天，洵屬有據。
⒋第按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第二百五
十二條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例明揭上旨。查本件契約加計展延工期後之完工日期為八十四年五月三十一日，已如上述，而上訴人至八十四年一月十五日該時已完成百分之七七．三之工程，業據被上訴人陳明在卷，並提出估驗表在卷可參（本院卷第二九八頁），依此預估上訴人至准予展延工期後之完工日八十四年五月三十一日，應予完成百分之九十以上比例之工程；又系爭工程位處高山上，氣候不良之可能性及施工之困難度，於客觀上確較一般平地者為高；又當時經濟景氣尚堪良好等情，本院審酌上開各項因素後，因認本件違約金應按日以工程總價之千分之一計算始為允當。又查系爭工程之總價為五千八百二十九萬七千二百七十四元（契約原總價為五千七百三十八萬元，另加計追加道路維修工程費九十一萬七千二百七十四元），按每日千分之一乘以上訴人逾期完工五十天，則上訴人應給付予被上訴人金門小組之懲罰性違約金為二百九十一萬四千八百六十四元（00000000 x0.001 x 50 =0000000，元以下四捨五入） ，被上訴人金門小組逾上開範圍據以抵銷之違約金尚非正當。
⒌依上所陳，被上訴人金門小組本應給付予上訴人之工程款七百六十二萬一千
三百七十七元，於扣除其業已代上訴人給付予訴外人臺灣鐵塔公司之一百七十九萬一千六百五十元、經本院酌減後上訴人應給付之懲罰性違約金二百九十一萬四千八百六十四元後，尚應給付予上訴人之工程款為二百九十一萬四千八百六十三元（0000000-0000000-0000004=0000000）。
㈢被上訴人金門小組再辯陳：上訴人迄未依契約第二十四條第二款約定提出保固
切結書及繳交百分之二保固金，伊給付尾款之條件未成就，故上訴人不得逕行請求給付工程款等語。查本件契約第二十六條第一項：「本工程自全部竣工並經報請甲方（按指被上訴人金門小組）驗收合格之日起，由乙方（按指上訴人）負責建築工程及鐵塔工程保固貳年」、第四項：「貳年保固期滿後，乙方繳付之工程保固金由甲方發還」，及第二十四條第二款約定：「本工程於領到使用執照後，其相關之附屬工程全部完工經整體驗收合格並經乙方（按指上訴人）提出保固切結書及繳交百分之二保固金後付清尾款」等約定，可知：系爭工程完工，經被上訴人金門小組驗收合格後，上訴人應就興建之機房及鐵塔負保固二年之責任，上訴人出具保固切結書、繳付百分之二工程保固金予被上訴人時，被上訴人金門小組負有給付尾款之義務，是保固金之作用在於擔保上訴人履行二年保固之責任。就上開上訴人應提出保固切結書及百分之二保固金，被上訴人金門小組始負有給付尾款之義務，在法律上係何性質？按法律上之條件與期限，均係法律行為之附款，均為當事人對其法律行為效力所附加之限制，所謂「條件」，指法律行為之效力之發生或消滅，繫於將來成否之客觀上不確定事實；所謂「期限」，指法律行為之效力發生或消滅，繫於將來確定發生之事實，二者雖同以將來之事實為內容，惟區別在於：「條件」係客觀上不確定之事實，而「期限」則為確定發生之事實，就此觀察系爭工程完工、驗收及上訴人提出保固切結書、繳交百分之二保固金等事實，均屬將來確定發生之事實，只是具體時點不確定而已，故上開諸項事實應係被上訴人金門小組給付尾款之期限，而非條件。再查系爭工程經上訴人施作完成，其後並經被上訴人金門小組於八十五年三月十五日為第二次覆驗時驗收全部工程，詳如前述，則上訴人依約應負二年即自八十五年三月十六日至八十七年三月十五日止之二年保固責任。上訴人對其於本件工程驗收後始終未依約提出保固切結書及百分之二保固金之事實不爭執，惟本院審酌上訴人之保固期早已屆滿，被上訴人金門小組並未主張有上訴人應負保固責任之情事；且被上訴人於臺灣臺北地方法院八十八年度執字第一五一四九號強制執行事件中，經執行法院指示，即將上訴人得對伊主張之工程款債權在一百七十九萬一千六百五十元範圍內，及將上訴人交付之履約保證金定期存存款存單逕行給付予上訴人之債權人臺灣鐵塔公司，從未提出上訴人未出具保固切結書及百分之二保固金之抗辯，益徵本件因上訴人應負二年保固責任之期間屆滿，已無上訴人出具保固切結書及百分之二保固金之必要，自應認被上訴人給付尾款之給付期限業已屆至甚明。從而，被上訴人金門小組所為：上訴人未提出保固切結書及百分之二保固金，故伊給付尾款之條件未成就之辯解，委無足採。
㈣至於被上訴人另以：本件上訴人縱尚有工程款債權，仍在訴外人台灣鐵塔公司
聲請法院假扣押範圍內，伊仍不得向上訴人清償云云置辯。依前開四、㈠、⒈所述，上訴人之債權人臺灣鐵塔公司向台灣士林地方法院聲請假扣押，臺灣士林地方法院發出扣押令：禁止上訴人收取對被上訴人金門小組之營建工程款在九百四十七萬九千二百零九元及執行費二萬三千八百三十八元範圍內之債權或為其他處分，被上訴人金門小組亦不得對上訴人清償；迨臺灣鐵塔公司嗣後取得對上訴人之確定判決為執行名義，即向臺灣臺北地方法院就上訴人對被上訴人金門小組得主張之工程款債權一百七十九萬一千六百五十元及履約保證金二百八十六萬九千元聲請強制執行（八十八年度執字第一五一四九號）；不足清償部分，因上訴人所有坐落金門縣金寧鄉之二筆土地遭他案查封，臺灣鐵塔公司則請求執行法院代向金門地方法院聲明參與分配，惟旋即撤回上開參與分配執行之聲明，其後執行法院准許臺灣鐵塔公司逕向被上訴人金門小組收取上訴人之工程款債權一百七十九萬一千六百五十元及面額二百八十六萬九千元之履約保證金定期存款存單金額，臺灣鐵塔公司並於八十九年十月二十四日向執行法院陳報有關該執行事件之債權已全部受償完畢，故上開強制執行事件係因債權人臺灣鐵塔公司受償完畢而終結等情，業經本院調該卷宗查閱明確（相關資料影本，本院證物外放）。足認：臺灣鐵塔公司先前所為之假扣押程序，已併入在後之強制執行程序，故先前之假扣押程序業已終結，且後者強制執行程序亦因臺灣鐵塔公司陳報債權受償完畢而終結，則先前假扣押程序中所發之扣押令亦當然失效，是被上訴人金門小組尚應給付予上訴人之工程款，已無其所述尚在執行法院假扣押效力範圍內之情事，故被上訴人金門小組上開所辯，亦非可採。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。查本件契約第二十四條第二款約定：「本工程於領到使用執照後，其相關之附屬工程全部完工經整體驗收合格並經乙方（按指上訴人）提出保固切結書及繳交百分之二保固金後付清尾款」，則被上訴人金門小組給付尾款雖定有期限（詳如上開四、㈢所陳），惟具體時間並不確定，嗣因上訴人應負保固責任之保固期間至八十七年三月十五日業已屆滿，而無再令上訴人提出保固切結書及保固金之必要，因認被上訴人金門小組應於上訴人保固期滿之日即八十七年三月十五日有給付尾款之義務，則依上開民法第二百二十九條第一項之規定，被上訴人金門小組依法應自翌日即八十七年三月十六日起負有給付遲延利息之責任。從而，上訴人訴請上訴人自八十五年三月十五日起按週年利率百分之五計算遲延利息，尚非有據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人金門小組給付二百九十一萬四千八百六十三元，及自八十七年三月十六日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；上訴人逾上開准許範圍及請求被上訴人新聞局、台視、中視、華視、中華電信等公司、廣電基金連帶給付之請求，均非正當，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人金門小組給付工程款，有其依據，則上訴人基於選擇訴之合併型態，另依不當得利之法律關係請求被上訴人為同一給付之主張，即無再予審酌之必要，併此敘明。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額如主文第五項所示。至於上訴人除確定部分外之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，爰不予一一論列。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。