臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第七三號
上 訴 人 乙○○
丁○○丙○○甲○○即張宗共 同訴訟代理人 曹依立律師被上訴人 張昭雄即祭祀公業張泉興管理人訴訟代理人 黃泰鋒律師複代理人 歐斐文律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第八一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、丁○○、甲○○應共同將土地返還予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之八，由丙○○、丁○○、甲○○連帶負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項其餘上訴駁回所命給付部分，上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳仟壹佰拾貳萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人張宗藝於提起上訴後死亡，其繼承人甲○○於民國九十一年十月二十四日依民事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條規定聲明承受訴訟，有謄本、繼承系統表在卷可考（見本院卷第六十三--七十頁），核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段三五八號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業張泉興所有，被上訴人為其管理人，上訴人之父祖張番未經同意，亦無任何合法權源，無權占有系爭土地如原審判決附圖所示甲部分，搭建門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋（下稱系爭房屋），因張番已死亡，系爭房屋現由其繼承人即上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等共同居住、占有，並贈與登記為乙○○所有。爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人乙○○將系爭房屋拆除，其他上訴人應自系爭房屋遷出，並共同將系爭土地返還被上訴人等情。上開請求，原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：系爭土地及其上之系爭房屋係被繼承人即上訴人之父祖張番於日據時代向祭祀公業張泉興所購買，土地部分因張番不識字，致未辦理所有權移轉登記，而張番曾於四十九年提出鄉長及村長所出具之保證書聲請為地上權登記，但因故漏未登載於土地登記簿謄本。而張番則於六十一年五月八日將系爭房屋贈與乙○○、丁○○（各持分二分之一），八十一年十二月二十三日丁○○又將其所有系爭房屋之應有部分贈與乙○○，上訴人等並遵張番遺囑指示，共同使用居住系爭房屋迄今，雖系爭土地未為所有權或地上權之登記，然依蓋有鄉公所印信之保證書，已足證上訴人為有權占有之事實。另張番於開始使用系爭土地時，每年亦須提供金錢供祭祀公業祭拜之用，張番六十五年十一月二十四日死亡後，於祭祀公業之土地須繳納稅金時，亦通知上訴人應繳交稅金予祭祀公業，則上訴人使用土地有支付費用之事實已臻明確，雖地上權未完成登記，依法兩造間亦應認已成立租賃關係，縱認上訴人支付之費用，並非使用系爭土地之對價，然系爭土地既經祭祀公業之前實質管理人張福堂提供予張番使用，並經全體派下同意，亦與使用借貸之要件相符，故知上訴人占用系爭土地有正當權源，並非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決上訴人願供擔保，請求免為假執行。
三、兩造不爭之事實：查系爭土地為被上訴人所有，系爭房屋如原判決附圖所示甲部分坐落於系爭土地上，為上訴人之被繼承人張番所有，張番死亡後登記為乙○○所有，並為上訴人共同占有使用，有兩造提出之土地登記簿謄本、建物所有權狀、稽，並經原審法院會同台北市古亭地政事務所人員勘驗現場明確，製有複丈成果圖附卷可參，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人是否基於地上權而有權占有？㈡上訴人是否基於租賃而占有？㈢上訴人是否基於使用借貸而占有？茲分述之：
㈠上訴人在系爭土地上並無地上權存在：
⒈按民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或
變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論上訴人所主張者係基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。
⒉查訴外人張番以地上權存在所為前開建物登記之聲請，惟地政事務所並未准其
所有而為地上權登記，此由該土地登記簿謄本上未為張番有地上權之登記可稽（參上證十一）。蓋地上權之取得有基於法律行為與基於法律行為以外之原因等兩種，基於法律行為而取得者，有因地上權設定契約之締結、因基地租賃而生之地上權設定、及地上權之讓與等等；基於法律行為以外之原因者，有因取得時效、繼承、法定地上權之發生等等。訴外人張番是否有請求為地上權登記之權利存在，應先就其所主張之地上權取得原因加以舉證證明，不得以張番之片面說詞，甚或其單方立具切結書即得據以認定，至鄉長、村長之保證書、縱認定其為公文書，其亦僅證明被上訴人無法協同辦理地上權登記而己，並無法證明兩造間有地上權或租賃、借貸等之關係，上訴人謂土地登記簿謄本未表明地上權之事實，係屬漏載之故其依地上權而占用系爭土地云云，洵非可採。
㈡上訴人與被上訴人間並無租賃關係存在：
⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之
契約，民法第四百二十一條定有明文。證人張楊添貴於本院前審證稱：「祭祀公業的土地都沒有租給別人」、「祭祀公業沒有租土地給丁○○」、「並不是表示土地是租給他」（見本院前審卷第一五二─一五五頁）云云，上訴人既未確切舉證證明，則兩造間難認有租約存在。
⒉雖張楊添貴另證稱：「：：民國七十年我們土地欠稅金，張慈逢要我通知丁○
○，當時有通知丁○○去繳錢，因為佔用土地，所以要他去繳政府的稅金，並不是表示土地是租給他。．．．」「：：有沒有收錢我不清楚，好像不是收錢，是我們祭祀公業習慣每年由親戚輪流拜之，是在拜拜時輪到拜拜的人如果沒有錢的話，有向派下收錢的情形，好像有向張番收錢。我們也不是有固定收錢，是輪到拜拜的人沒錢的話，才會去向親戚收錢。」云云（見同前卷第一五二、一五三頁），另上訴人所提出七十二年九月八日通知書送鑑定依法務部調查局九十二年四月十四日鑑定報通知書（見本審卷第一五五頁）之鑑定結果顯示：上訴人所提出之張逢慈於七十二年九月八日對丁○○所為之繳稅通知書上之印文（甲１類）及七十二年九月二十日被上訴人開給上訴人用以證明繳納稅金之收據上之印文（甲２類），與被上訴人提出之七十二年六月十六日聲請調解書之印文（甲３類）及本院原審委任狀之印文（乙２類），「經重疊比對，其紋線均能吻合」，自屬同一印章所蓋（上更證十一）。又查依木柵區農會函復上開支票之影本所示，該支票上經被上訴人背書所用之印文，核與上訴人所提出收據之印文相同，益足證上訴人所提出上證二之通知及收據為真正，可證該張支票係由上訴人丁○○支付予被上訴人，再由被上訴人用印背書後由陳發之帳戶兌現，則依證人之證言及上開鑑定報告可知上訴人確有支付該張支票金額四萬九千二百元以供繳稅之事實，應無庸置疑。且依上述證人之證言祭祀公業派下輪到拜拜而沒錢時，亦有向親戚（即上訴人）收取拜拜費用之情事，亦可認定，被上訴人否認有收到系爭支票票款及拜拜時向上訴人收錢其抗辯並不足採。然查租賃關係其所支付之租金應與使用之標的物之代價相當且於租用期間持續支付，如偶一繳納稅金或給付拜拜之費用，難認係屬租金，上訴人之被繼承人於日據時代即占有使用系爭土地建屋居住，上訴人於其被繼承死後，仍繼續占有使用迄今，其僅偶一繳交上開充作稅金之票款四萬九千二百元或僅偶爾繳交祭拜之費用而已，除此而外，上訴人並無法舉證證明其有繳納相當於租金之代價，依上述說明被上訴人，辯稱其縱有收受上開之金額充其量僅能認為是相當損害賠償金或返還不當得利之一部分而己，非租金之給付，此項辯解，應可採信，兩造間並無租賃關係存在應可認定。
㈢兩造間並無使用借貸之關係：
⒈按稱使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方使用，他方於使
用後，返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文；復按同法第一百五十三條規定，契約之成立，須當事人就契約必要之點，互相為一致之意思表示。揆諸前引法律規定，上訴人主張兩造間有借貸契約成立乙節，應就約定借用物之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限起迄時點、及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必要之點，及貸與物之交付，即土地之點交，舉證以實其說。
⒉依上訴人所提出系爭土地上建物之登記資料（參上證十）可見，該建物之登記
，係由訴外人張番以立具切結書之方式單獨聲請，並非經由被上訴人之書面同意，否則逕可循一般程序，提出地主使用同意書，由此可知，上訴人就其所主張被上訴人同意其使用系爭土地乙節，並未舉證，以實其說。
⒊況查，依上訴人所提出之「土地登記保證書」保證事項欄記載：「．．．因義
務人祭祀公業張『全』（按：應為『泉』之誤植）興管理人張德明死亡，尚未辦理改選登記，致無法會同．．．」（參上證十）云云。按管理人乃祭祀公業之執行機關及代表機關，被上訴人既如上訴人所稱，於四十九年間辦理建物登記當時，為無管理人之狀態，則被上訴人豈有向上訴人等之被繼承人張番為同意使用土地之意思表示之可能？由此益證，訴外人張番於為本件建物登記當時，確實未經被上訴人之同意，該土地登記保證書所載內容，僅能證明張番有占有之事實，但無法證明，被上訴人同意其使用。
⒋又祭祀公業所選任之管理人倘有死亡、解任等情形，除非經由全體派下舉行大
會，重新選任管理人，否則不得逕以派下其中一人單獨之意思，即得代表全體派下，管理人之地位亦不得繼承，故上訴人所謂原管理人張德明死亡，其子張福堂為「實質管理人」曾得張福堂同意而使用系爭土地云云，縱屬實情，亦不生效力，證人張楊添貴另證稱：「當時因為丁○○的父親張番有土地給木柵農會當倉庫用，而張昭雄的父親張福堂主張借土地給張番（筆錄誤載為丁○○）的，張福堂當時在木柵是很有名望的人，他說了就算數的，所以就給張番（筆錄誤載為丁○○）用了，在民國三十四年以前沒有祭祀公業管理人的有關規定，我們族親都是張福堂說了就算數的，所以就給丁○○用了，．．．」（見本院前審卷第一五二頁）但查張楊添貴非祭祀公業之派下（見同前卷第一五一頁），其僅擔任祭祀公業之總務（五十九年至七十七年），上訴人所主張張福堂在四十九年間同意其使用系爭土地，證人尚未在公業任職，證人就當時祭祀公業之管理人為何？該管理人是否同意上訴人使用系爭土地等情，何以能盡知？又管理人張德明死亡後，自應由祭祀公業派下全體共同推派管理人，豈能由管理人之子張福堂單獨決定同意上訴人使用系爭土地，換言之，縱張福堂確曾同意上訴人使用系爭土地之事實，亦因張福堂並非祭祀公業之管理人，依民法第一百七十條之規定非經本人承認，對於本人不生效力，本件被上訴人既不追認張福堂所為之同意上訴人使用系爭土地，其同意對被上訴人應不生效力，則本件上訴人抗辯其與被上訴人間有使用借貸之關係，上訴人既不能舉證以實其說，此部分抗辯亦不足採。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第七百六十七條前段之規定請求判命上訴人丙○○、丁○○、甲○○自系爭房屋遷出，上訴人乙○○拆屋還地，為有理由，原審判決被上訴人此部分勝訴核無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於被上訴人一併求為判命丙○○、丁○○、甲○○應共同將系爭基地返還於被上訴人部分，因系爭房屋之所有權人為上訴人乙○○，有建物所有權狀附卷可稽（見原審卷第四三頁），且為兩造所不爭，上訴人乙○○既應將己有之系爭房屋拆除，則房屋所占有之基地自應由其（負返還之責，其餘之上訴人丁○○、丙○○、甲○○，既非系爭房屋之所有權人，並無占有基地，其無拆除房屋權能，自無返還系爭房屋基地之義務，被上訴人此項請求尚非有據，原審失察，遽予一併准許，非無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應將此部分廢棄改判。
六、假執行之宣告：上訴人陳明如受不利益之判決，願供擔保請免宣告假執行，於維持被上訴人勝訴所命給付部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第二項、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。