臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第八六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴素如律師
楊冀華律師王寶輝律師右 一 人複 代理人 余忠益律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 東普建設股份有限公司法定代理人 鄭新殿訴訟代理人 黃啟倫律師複 代理人 張雪娥律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十二日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第八九八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人甲○○部分聲明：
㈠原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠依兩造合建契約第九條第㈡項約定，被上訴人於申請建造執照前，應將有關之建築
算一個月內，惟被上訴人於申請建造執照前並未將有關建築設計送伊確認，其於八十三年二月二十一日取得之建造執照，不符債務本旨，於同年月二十三日所為之催告時，自不生效力。
㈡兩造合建契約第四條第㈠項已明白約定被上訴人應在雙方同意之容許建築地板面積
範圍內興建，被上訴人於申請建造執照前，應將有關之建築設計經伊確認，自不得未經伊同意逕為設計變更而將原約定地上十六樓、地下三樓之設計變更為地上十七樓、地下四樓之設計，縱被上訴人有權變更，被上訴人仍應將變更設計及其設計圖交伊簽認。
㈢伊不知被上訴人何時取得建造執照，故交付房屋供拆除義務之起算日應自八十三年
十一月二十三日起算，而被上訴人應於一個月騰空房屋時間過後，始得定一個月以上期間催告伊交屋，如伊不為交付，被上訴人始得解除契約，伊已於同年月三日將房屋騰空，被上訴人本得進行拆屋工作。
㈣伊已通知騰空房屋，並於八十三年十二月十二日以存證信函通知被上訴人交屋並催
告其給付保證金，被上訴人於八十六年四月一日委任律師解除契約，並不生效力。㈤被上訴人取得建造執照後，於八十三年十月二十一日通知伊騰空交屋，伊即於同年
十一月三日將房屋騰空遷至台北縣樹林市○○街○○號，除在原來房屋貼上公告外，並以電話通知被上訴人前來點交，並於同年月十二日以存證信函告訴被上訴人並催告給付保證金，惟上開存證信函因被上訴人遷移遭退回。
㈥被上訴人於八十三年二月二十一日取得建造執照，因該建造執照與兩造原來約定不
符，兩造乃於八十三年四月六日以書面協議修訂合建契約若干規定，確定樓層總數及各樓層使用目的，而就樓層及樓地板面積定有若干原則，但並未就具體之建築設計圖內容達成協議，且個別地主得請求建商分配之房屋亦未確定，足見兩造就設計部分並非毫無爭議。
㈦被上訴人遲至八十三年十月十二日經核准變更設計，其建造執照核准最後開工期限
為同年十一月二十一日，被上訴人於同年十月二十一日函催伊將房屋騰空交付，在此期間，被上訴人並未提出設計圖供伊簽認，亦未告知已提出變更設計之申請。
㈧伊騰空交付房屋之義務係以給付特定物為標的，依民法第三百十四條規定，應於物
之所在地為之，被上訴人自應前來受領，而被上訴人未於伊騰空房屋後拆除，反於八十三年十二月十四日與其餘合建地主解除契約，顯見被上訴人主觀上並無依合建契約履行之意思，客觀上亦無依約興建可能，何得解除兩造間契約而請求損害賠償之理？㈨合建契約係兩造單獨訂立，則建築設計圖必須由伊簽字確認，不生建築設計圖經所有權人會議通過同意申請建照之問題。
㈩兩造合建契約約定向對造通知，均以契約所載地址以書面為之，如地址變更者，則
變更之一方應以書面通知對造，否則，對造按原址通知而遭退回時，以第一次投遞郵局之日期為送達日期，伊搬遷時不但於房屋門上貼公告，且多次以電話聯絡被上訴人未果，嗣以存證信函按契約書所載被上訴人所載處所即台北市○○路○段○○○號二二樓二二○七室寄發，亦因被上訴人遷移未通知而遭退回。
起造人應於領得建造執照或雜項執照之日起六個月內開工，開工前，僅需將開工日
期送請主管建築機關備查而已，無庸申報，台北縣政府工務局函雖稱被上訴人所取得系爭建照卷內並無申報開工紀錄云云，並不表示工地未實際動工。
被上訴人未依照合建契約第十二條第三項催告，其解除合建契約不生效力。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提合建契約、房屋拆除同意書、
協議書、存證信函及信封、照片、建造執照、臺北縣政府工務局函、解除合建契約書為證，並聲請向臺北縣工務局函查系爭合建有無申報開工。
貳、上訴人乙○○部分：聲明：
㈠原判決不利上訴人乙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人於八十三年二月二十一日領得建造執照，於同年二月二十三日通知甲○○
於一個月內騰空點交房屋，惟該建造執照並不符合建契約約定，被上訴人與甲○○於八十三年四月六日協商變更合約內容，再聲請變更建照，則依約應於變更之建照核准日後另定一個月時間催告甲○○履行義務，始得依約解除契約。
㈡甲○○曾出具房屋拆除同意書與被上訴人，嗣將房屋騰空，被上訴人無須點交即可
拆除，其不為拆除，不可歸責於甲○○，自不得以甲○○未履行契約而解除與伊間之合建契約。
證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠甲○○已自認於八十三年十月下旬知悉本件建照之變更已獲核准。
㈡伊於八十三年二月二十一日取得之建造執照，經核准興建之建物為地上十七層、地
下四層，其中地上十七層部分與原契約所定「地上十六層以上」並無不符，且參照合建契約約定「甲方所提供之土地由乙方依建築法規辦理規劃、設計及建造」，伊積同獲增加，對上訴人並無不利，自無悖於原約定意旨。
㈢依合建契約約定，伊僅負將有關之建築設計經地主確認即可，尚無須經上訴人簽字
，而合建案既由伊辦理規劃、設計及建造，則所謂「應將建築設計經甲方確認」者，僅在確認伊是否已完成建築設計，上訴人不得恣意要求變更建築設計內容。甲○○雖未於建築設計圖簽字，惟該建築設計於申請建照前，已經包括甲○○在內之全體地主會議討論通過，顯已經甲○○確認。
㈣系爭合建工程因可歸責於甲○○事由致遲未能開工，伊乃與全體地主於八十三年四
月六日達成協議，將原建築設計變更為「地上十七層地下三層之住宅商業大樓」，甲○○僅保留文字修飾權利，若未於同年月八日提出文字修飾，即認為確認其內容，惟甲○○並未表示須就何文字再加修飾，伊乃依協議申請變更執照，而於八十三年十月十二日獲准變更，縱認甲○○應自變更執照之日起一個月內騰空交付房屋，其亦應於八十三年十一月十二日前騰空點交房屋予伊。
㈤甲○○於前述協議達成後，仍於八十三年四月二十七日以錯誤為由撤銷契約，並向
台北縣政府工務局請求撤銷伊之建照，且向台北縣政府陳情稱伊施工損及系爭房屋，另於八十三年七月二十三日來函表示原合約作廢，且於建照經核准變更後，仍拒不將房屋騰空點交，足見其不願履約。
㈥甲○○縱曾將其經營診所遷移他址，亦無法證明何時通知點交，其於八十三年十二
月十二日始寄發存證信函，已逾約定騰空點交期限，何況甲○○嗣亦將其診所遷回原址營業，足見其無點交情事。
㈦伊於八十三年十月二十一日催告甲○○騰空交付房屋，甲○○仍拒未依約履行，伊
乃於八十六年四月一日委請律師解除契約，而建照因逾期未開工已經失效，兩造合建契約已經給付不能，伊亦得解除契約，何況解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，甲○○未於八十三年十一月二十一日前騰空並點交房屋，已經違約，依約應給付伊違約金。
㈧合建係因可歸責於甲○○事由而致給付不能，伊自得依民法第二百五十六條規定解除合建契約。
證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
理 由被上訴人主張：伊於八十二年三月六日，與上訴人及其他土地所有人就坐落台北縣
○○鎮○○段第五一至七七地號土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約，約定「地主」（含上訴人）應於建造執照核准後一個月內將房屋騰空供伊拆除。伊於八十三年二月二十一日取得台北縣政府工務局核發建造執照興建地上十七層、地下四層住宅商業大樓，旋於同年月二十三日通知甲○○於一個月內騰空點交房屋。惟屆期甲○○並未履行，經催告未獲置理。嗣伊於八十三年十月十二日經核准變更設計為地上十七層、地下三層，因前開建造執照經核准之最後開工期限為八十三年十一月二十一日，故伊即於同年十月二十一日函催甲○○將房屋騰空交付，但甲○○仍拒予配合，前開建造執照因而逾最後開工期限作廢，致合建關係不能進行，伊乃解除合建契約。伊已支付全部地主之保證金共計新台幣（下同）三千八百二十八萬元，甲○○自八十三年三月二十三日起算應點交日期，暫計至八十三年十二月二十二日止，已逾期九個月，依約應給付伊逾期違約罰款逾一千萬元，另伊因合建案申請建造執照，委請建築師設計，支出設計費達一千餘萬元；而拆除其他合建「地主」房屋之工程支出亦達數百萬元，伊得請求甲○○給付違約金及賠償前述費用損失；而因甲○○違約，伊依合建契約第十二條第三款解除與乙○○之合建契約，乙○○自應返還已收取之保證金四百七十九萬元，但上訴人乙○○卻置之不理等情，求為判決命甲○○先給付上開債權中之一千萬元及自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息及命乙○○返還保證金四百七十九萬元及八十三年十二月二十三日起算之法定遲延利息之判決。
甲○○則以：本件合建契約約定，被上訴人提出建築設計應由兩造同意許可建樓地
板面積範圍內興建，且申請建造執照前，應將有關之建築設計經伊簽字確認；被上訴人於提出第一次建造執照以及嗣後變更建造執照申請前皆未依約提出開放空間及預審手冊予伊確認，因建築樓層為地上十七層、地下四層之建築設計，與合建契約約定不符，伊並無依其請求為給付之義務；而被上訴人遲至八十三年十月十二日取得變更建造執照之核准，距違約取得之建造執照最後開工日期八十三年十一月二十一日僅剩一個月又九日，伊於八十三年十月二十三日接獲通知時，隨即於同年十一月三日騰空房屋以供被上訴人拆除，並以電話請求被上訴人儘速依約給付第四期保證金以及拆除房屋，但因被上訴人已搬遷他址，且未依約通知伊，致不能聯絡，伊於同年十二月十二日以存證信函請求被上訴人給付第四期保證金，亦經退回，被上訴人更於八十三年十二月十四日與其他「地主」合意解除合建契約，顯見被上訴人已無履約誠意。是合建契約事後目的不達致不能履行，完全係因被上訴人不申報開工，及嗣後與其他「地主」合意解除契約所致，與伊無關。被上訴人於事過二年又五個月後主張伊給付遲延，解除合建契約，並無理由。本件合建契約之解除既不合法，則伊於被上訴人給付第三、四期保證金前，自得拒絕給付；乙○○則以：被上訴人取得建造執照後，遲至八十三年十二月仍未開工，期間長達九十天以上，致使建造執照逾期。伊於同年十二月二十三日限期被上訴人於三十日內，申請復照並開工，逾期視為解除契約，依約沒收保證金。被上訴人未於期限內復工，伊自得解除契約，沒收保證金。退言之，伊於系爭土地上之房屋，在訂立合建契約時，每月可收租金十五萬元，嗣因與被上訴人訂立合建契約，將房屋騰空交付被上訴人，至今已損失四年又五個月之租金，合計一千二百四十五萬元，爰就上開租金之損害於被上訴人請求金額範圍內，主張抵銷等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於民國八十二年三月六日與上訴人及其他地主就系爭土地簽訂合建契約，其中五四號至五六號土地為甲○○所有，五一至五三號土地為乙○○所有。
㈡合建契約第一條原約定系爭土地係作為興建地上十六層以上地下三層住宅商業大廈
，被上訴人於申請建造執照之前，應將有關之建築設計經地主確認，地主應於建造執照核准後一個月內將房屋騰空供被上訴人拆除，被上訴人應於房屋謄空後三個月內申報開工（第九條第二項），地主逾期未點交者，每逾一日應賠償被上訴人已支付全體地主之保證金千分之一作為懲罰性違約金，並賠償被上訴人所受之實際損失；如地主未能履約，經一個月時間催告而不履行時，被上訴人有權解除合建契約，違約者應對被上訴人負損害賠償責任，並加倍償還被上訴人已付之保證金及執行本案可獲得之利益，保證金則分四期給付，其第三次支付係建照領取後七日內支付保證金金額百分之三十，第四次支付係於建照核準後，舊屋騰空，全體交屋完畢時，交付保證金總額百分之四十（第六條），如地主任何一人不履行契約致被上訴人無法興建房屋或使工程進度遲延時，所有本約相關地號之地主不得認為被上訴人違約或延遲，被上訴人並得解除契約，被上訴人因此解除契約時，雙方互不負違約責任，地主應將收取之保證金及其他款項於被上訴人通知後七日內以現金方式一次無息退還被上訴人（第十二條第三款、第三條第五款），被上訴人應於雙方簽妥合建契約並完成建築設計圖之簽字確認日起四年內完工。
㈢被上訴人於八十三年二月二十一日取得台北縣政府工務局核發之地上十七層、地下四層建造執照，於同年月二十三日通知甲○○於一個月內騰空點交房屋。
㈣被上訴人嗣於同年十月十二日經核准變更設計為地上十七層、地下三層，建照所核
准之最後開工期限為同年十一月二十一日，被上訴人於同年十月二十一日函催甲○○將房屋謄空交付，甲○○於同月二十三日接獲通知，嗣建照因逾開工期限而作廢。
㈤被上訴人與其餘地主向台北縣樹林鎮調解委員會聲請對甲○○進行調解。
㈥被上訴人已支付全部地主保證金共計三千八百二十八萬元，其中給付乙○○四百七十九萬元，並就本件合建支付建築師建築設計費用一千萬元。
㈦甲○○於八十三年十二月十二日以存證信函通知被上訴人給付第四期保證金，信函遭退回。
㈧被上訴人於八十三年十二月十四日與其餘地主合意解除契約。
㈨乙○○於八十三年十二月二十三日限被上訴人於三十日內申請復照開工。
㈩被上訴人於八十六年四月一日寄發律師函解除與上訴人甲○○間之合建契約。
本件爭點及本院判斷：
㈠被上訴人對甲○○之請求之訴訟標的？
查被上訴人於起訴狀中即已載明「被告甲○○部分：雙方於契約第九條第二款約定被告應於建照核准後一個月內將房屋騰空供原告拆除，如逾期未依約點交者，依契約第十二條第二款約定，每逾一日被告應支付地主全體已收之保證金千分之一予原告作為懲罰性違約金，並賠償原告所受之實際損失。另依同條第三款之約定，被告如未能履行本契約，經原告催告而不履行時，原告有權解除合建契約，被告應對原告負損害賠償責任，並加倍償還原告已付之保證金及原告執行本案可獲得之利益。此外，如被告未能依雙方合約之規定將土地過戶予原告及不提供有關權狀證件或逾期退還保證金等亦視為違約，被告應加倍賠償原告全部已知投資，並加計原告可得之利益以作成懲罰性違約金給付，同條第四款亦定有明文；而雙方契約第十三條第一款亦明定除第十二條另有約定外，如被告違約之情事經原告定期催告後仍未改善，被告應立即將所已收取保證金及其他款項返還原告外，並應支付同額保證金及其他款項予原告做為懲罰性違約金，並應賠償原告所受之損失‧‧‧‧按原告已支付全部地主之保證金共三千八百二十八萬元，自八十三年三月二十三日起算點交之逾期時間，如暫計至八十三年十二月二十二日止，亦有九個月，則其逾期違約罰款已逾一千萬元。另原告為本件合建申請建照、聘建築師設計，所給付之設計費達一千餘萬元‧‧‧‧原告自得請求被告甲○○給付違約金及賠償前述費用損失，原告爰先在債權額一千萬元之範圍內提出請求，其餘債權部分保留其請求權」，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第六、七頁），故被上訴人對甲○○之請求依據，應包含兩造間合建契約第十二條第二項及第三項之違約金與損害賠償部分，則本院自應就該二部分均予審究，合先敘明。
㈡被上訴人有無權利將合建案改為地上十七層、地下四層？⑴按建築物非經主管建築機關之審查許可並發給執昭，不得擅自建造，起造人申請建
造執照時，應備置申請書、工程圖樣等文書，工程圖樣包括建築物之平面、立面、剖面圖，建築法第二十五條、第三十條、第三十一條分別定有明文，故興建房屋應按建築執照核准之工程圖樣（俗稱建築設計圖）興建，而於建商與多數地主合建之場合，各地主或建商所得分配之樓層數多寡、總建築面積、公設比、各合建當事人受分配合建房屋之樓層、位置及坪數、建物內部空間配置等重要事項，均攸關合建雙方當事人權益甚鉅，故一般合建契約，就建築物之主要結構設計均予約定載明以為製作工程圖樣之依據，系爭合建契約第一條約定合建土地係作為興建地上十六層以上地下三層住宅商業大廈，第九條第二項約定「乙方（即被上訴人）申請建造執照之前，應將有關之建築設計經甲方（即上訴人）同意，（但如主管機關不核准上述建築設計圖時，雙方應協商合於主管機關要求建築設計圖，不得視為乙方違約）」，符合一般合建慣習，則被上訴人自應依系爭合建契約設計地上十六層以上、地下三層建築之工程圖樣憑向建築主管機關聲請建造執照，始符契約本旨。
⑵查：被上訴人訂立系爭契約後，係規劃以地上十七層、地下四層之結構設計，向台
北縣政府工務局聲請，經該局於八十三年二月二十一日核發建造執照，並於同年二月二十三日函催甲○○於一個月內騰空點交房屋，該函於翌日到達甲○○之事實，為兩造所不爭執，並有該建築執照影本在卷可稽（見原審卷二０一頁），揆諸前揭說明，被上訴人所為結構設計規劃不符兩造合建契約約定，據此通知甲○○交屋，自難生契約之效力。
⑶被上訴人雖主張樓層變更及建築設計已經全體地主開會同意，並提出載有開放空間
預審手冊業已公開提示供全體地主審閱及於簽定合建契約時即受全體地主委託先行申請建照記載之八十三年一月二十日存證信函及聲請調解理由書為證，惟為甲○○所否認，而被上訴人以從事建築為專業，系爭合建之地主有十餘人，牽涉利益非僅甲○○個人，被上訴人如已得全體同意而變更合建內容，應無未留下經地主簽名之書面憑證之理由，且被上訴人於八十三年四月六日再與甲○○協議修正系爭合約第一條之樓層為地上十七層地下三層，併部分合約約款內容，嗣再申請變更建造執照，有被上訴人提出之修訂條文及建造執照在卷可證，如被上訴人將建築樓層變更為地上十七層、地下四層，確經甲○○同意，即無於事後再與甲○○協商變更建築樓層並變更建築設計之必要，被上訴人主張甲○○同意伊變更建築設計為地上十七層、地下四層，而應自八十三年三月二十三日起負有騰空點交房屋義務云云，尚無足採。
㈢被上訴人再將合建改為地上十七層、地下三層，有無違反合建契約？其建築圖是否
仍需地主確認？⑴被上訴人主張伊與甲○○嗣於八十三年四月六日協商達成共識，修正系爭合約第一
條樓層戶數為地上十七層、地下三層及部分合約約款，由甲○○保留文字修改權至八十三年四月八日之事實，為甲○○所不爭，堪信為真實。甲○○既僅保留文字之修改期間，就地上十七層、地下三層之主體結構部分顯然已無爭議，而甲○○自認未於保留期間內提出任何修正之要求，且修改後地上十七層、地下三層之結構亦符合合建契約第一條地上十六層以上、地下三層之約定，故被上訴人此項建築物主要結構之更改係符合合建契約之約定。
⑵被上訴人與甲○○於八十三年四月六日書面協議修訂合建契約第一條及第四條第四
項第一、二款之內容，係在於確定樓層總數以及決定各該樓層之使用目的為：「地上第一層至第五層部份為商場之設計；地上第六層為辦公室之設計，地上七至十七層為集合住宅之設計；地下層第一層設商場及停車場；地下第二層供防空避難室兼停車場及公共設施使用，地下第三層設停車場」，並就樓層及樓地板面積之分配定有若干原則及比例，但未就具體之建築設計圖內容達成協議之事實，有該八十三年四月六日協議書附卷可參（見本院卷六五頁），而原來合建契約第九條第二、三項關於被上訴人申請建照執照之前，應將有關之建築設計經地主確認之約定並未經修改，且該協議書僅係文字並未有任何建築圖於其上，則被上訴人將合建改為地上十七層、地下三層時，其建築設計圖仍需個別地主簽認，殆無疑義，故被上訴人將合建建物改為地上十七層、地下三層時，仍應於申請建照之前，將建築設計圖交甲○○簽認後，甲○○始有於建照核准後一個月內將房屋騰空點交供被上訴人拆除義務。被上訴人並未能就地上十七層、地下三層之建築設計圖已經甲○○確認乙節舉證證明，且自承甲○○並未於該建築設計圖上簽字（見本院卷二七頁），甲○○辯稱伊於確認建築設計圖前並無騰空點交房屋義務，尚非無據。
㈣被上訴人將合建建物改為地上十七層、地下三層取得建造執照時，甲○○應於何時
騰空房屋？⑴縱認被上訴人將合建建物改為地上十七層、地下三層，其建築設計圖無須經個別地
主同意，惟建築法第五十四條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工‧‧‧‧起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢」，被上訴人以規劃地上十七層、地下四層之工程圖樣向台北縣政府聲請，而於八十三年二月二十一日取得八三樹建字第二三一號建造執照後，經與甲○○協商而改為地上十七層、地下三層之規劃，未以規劃後工程圖樣重新聲請建造執照，而係聲請變更原來建造執照，並於八十三年十月十二日經核准取得變更後建造執照，依上述建築法規定，被上訴人連同展期，至遲應於八十三年十一月二十一日前申報開工，否則建造執照因逾期而作廢，不得再為建築，而上訴人並未於前述時日前申報開工，致原取得之八三樹建字第二三一號建築執照因開工逾期作廢之事實，有臺北縣政府九十一年十二月十二日北府工施字第０九一０六六七四八七號函在卷可參（見本院卷一五八頁）。
⑵系爭合建契約第九條第二項約定「甲方（甲○○即地主）應於建照核准後一個月內
將房屋騰空供乙方（被上訴人）拆除」，而建造執照依約應由被上訴人向建築主管機關申請，則被上訴人何時取得建造執照，非甲○○所得知悉，故前述「於建照核准後一個月內將房屋騰空」之約定，應指甲○○（地主）於被上訴人通知取得建造執照後一個月內騰空房屋，而被上訴人遲至八十三年十月二十一日始以存證信函告知甲○○取得變更後建造執照，請求甲○○騰空房屋，甲○○於同年月二十三日接獲該存證信函之事實如前述，則依上開約定，甲○○原應於同年十一月二十三日騰空點交房屋，然甲○○交付房屋目的係供被上訴人拆除後與其他地主土地合建，惟被上訴人所取得之建造執照已於甲○○交付房屋期限屆至前之同年月二十一日因未開工而逾期失效作廢如前述，甲○○即使騰空點交房屋，被上訴人亦不能依原來建造執照建築，應認甲○○於被上訴人另行取得有效建造執照前，尚無騰空交付房屋義務，被上訴人主張甲○○遲延交付房屋云云，自不足採信。
⑶甲○○並未違反合建契約第九條第二項騰空點交房屋義務如前述，被上訴人於八十
六年四月一日以甲○○違約為由委請律師發函解除與甲○○間合建契約（見原審卷三七至四○頁），自不生合法解除契約之效力，被上訴人主張得依據合建契約第十二條第三項對甲○○請求解除合建契約之損害賠償，亦不足採。
⑷被上訴人另主張建造執照已逾期作廢，乃可歸責於甲○○事由致給付不能，伊得依
民法第二百五十六條規定解除與甲○○間之合建契約云云（見本院卷四○頁），惟甲○○並無不能騰空房屋供被上訴人拆除合建情事，且系爭建造執照係因被上訴人未於期間內申報開工而作廢，非可歸責於甲○○，被上訴人亦不得依上開規定解除契約。
㈤被上訴人得否對乙○○請求返還已收取之保證金？
查依被上訴人與乙○○間之合建契約第三條第五款約定，如因歸責於地主之事由，致被上訴人無法與合建契約第一條之其他土地所有權人全部簽妥合建契約時，或依合約精神無法與上述土地所有權人分妥依合約應分配之房屋面積時，或有合約第十二條第三款之情事發生時，被上訴人得解除本契約，應將收取之保證金及其他款項於被上訴人通知後七日內以現金方式一次返還被上訴人。惟系爭合建契約因被上訴人一開始所規劃地上十七層、地下四層之建築與契約約定有間，甲○○因而拒絕騰空點交房屋，被上訴人至八十三年十月十二日始取得符合約定之建造執照，然被上訴人逾期開工致建造執照作廢，甲○○無交付房屋義務如前述，則本件合建契約未能履行，並非因可歸責於其他地主之事由所致，被上訴人自不得依上開約定解除與乙○○間合建契約。
綜上所述，被上訴人原取得地上十七層、地下四層建物之建造執照，並不符系爭合
建債務本旨，甲○○並無點交房屋供被上訴人拆除建築義務，嗣被上訴人變更設計取得建造執照後，通知甲○○交付房屋，於甲○○交屋期限屆滿前，被上訴人之建造執照已逾期作廢，甲○○無再交付房屋義務，並無逾期交屋之違約，且建造執照作廢，非可歸責於甲○○，被上訴人不得解除與甲○○及乙○○間合建契約，則被上訴人對甲○○，本於合建契約第十二條第二項、第三項，請求上訴人甲○○給付違約金一千萬元及自八十六年四月十一日起之法定利息，以及對乙○○，本於合建契約第十二條第三項，請求上訴人乙○○給付已收取之保證金四百七十九萬元及自八十三年十二月二十三日起之法定利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。原審判命甲○○給付一千萬元、乙○○給付四百七十九萬元及利息，並為假執行之諭知，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
民事民五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。