臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第九二號
上 訴 人 日盛證券股有限公司法定代理人 蔡淑媛訴訟代理人 高國全律師上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 謝協昌律師右列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十一日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利日盛公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
原審刑事判決並未認定上訴人甲○○盜賣之股票部分，被上訴人自不得以盜賣為由，提起刑事附帶民事訴訟。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出損害賠償計算方式說明表及民國（下同）八十六年七月五日至同年七月九日台灣證券行情表為證。
乙、上訴人甲○○方面：上訴人甲○○未於言詞辦論期日到場，惟據其以前到場聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人甲○○部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院前審判決記載相同部分，多以引用外，並補稱略以：
上訴人甲○○盜領被上訴人所有之股票，隨後再將之盜賣，是該盜賣之後行為，係為確保其盜領之前行為所得之不法利益，該盜賣行為不能認為應構成新的犯罪事實。因此該後行為縱不另論罪，但被上訴人既受有損害，即得依刑事附帶民事訴訟請求賠償。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
一、本件上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十二年二月十七日至上訴人日盛公司辦理股票交易開戶手續，惟並未攜帶開戶所需之印鑑章，代為辦理之上訴人日盛公司之助理營業員即上訴人甲○○因而請伊先在相關文件包括委託買賣證券受託契約、證券集中保管帳戶申請書及印鑑卡上簽名，並告知於翌（十八）日再補蓋印章，全部程序即補正。伊旋即於翌（十八）日至上訴人日盛公司補蓋印章，詎上訴人甲○○竟趁伊交付印章託其代為辦理開戶用印手續之際，以其自行偽刻之伊印章作為開戶留存之印鑑，並建議伊辦理免交割手續，致伊無從察覺留存於上訴人日盛公司之印章係偽刻，且上訴人日盛公司亦未依規定，將證券集中保管存摺（下稱集保存摺）交予伊，而交予上訴人甲○○，使上訴人甲○○有可趁之機會，自八十二年間起，以上開偽刻之印章及冒領之集保存摺，陸續冒領伊股票盜賣，迨八十六年七月七日，伊因賣出股票之款項未匯入伊帳戶，經查詢始發現上訴人甲○○上開犯行，上訴人甲○○因此所涉及刑責部分，業經刑事法院判處罪刑確定。上訴人甲○○故意不法侵權之行為，致伊受有新台幣（下同）四千零十萬三千五百元之損害，自應賠償，而上訴人日盛公司係上訴人甲○○之僱用人，對於上訴人甲○○利用職務之便，冒領伊所有股票，予以盜賣，亦應與上訴人甲○○連帶負損害賠償責任等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段規定，求為命上訴人連帶給付四千零十萬三千五百元及自本件起訴狀繕本審判決其敗訴後，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：上訴人甲○○雖經刑事法院判處罪刑確定，但刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，上訴人甲○○並未偽刻被上訴人之印章，該刑事判決認定之事實有諸多不符經驗法則之處。又被上訴人主張案發時應有之股票種類及數量，係事後憑空虛構，並未舉證證明之，其所受損害應以上訴人甲○○領回之三十六筆股票為準云云；上訴人日盛公司並以：上訴人甲○○係向被上訴人借貸股票出賣，即令非借貸而係盜賣，亦與上訴人甲○○執行職務無關，伊自無庸負僱用人之責任。況被上訴人將印章及集保存摺一併交與上訴人甲○○保管，依被上訴人於開戶時簽署之知會書，亦應由被上訴人自行承擔其所有股票遭致盜領或盜賣之風險，或應負與有過失之責任云云，資為抗辯。
三、經查上訴人甲○○於原審雖陳稱：「印章並不是偽刻的，印章是原告（指被上訴人）放在我那邊的，我是利用存摺及印章放在我那邊時，盜賣他的股票，開戶時我不認識原告」云云（見原審卷第六十頁背面），然查上訴人甲○○已在刑事訴訟偵查中供承：「（開戶資料上半部我寫的，簽名部分是他本人寫的」、「（我）有給鄭先生（指被上訴人）簽名後，我拿去給劉小姐開戶，他們留下地址，我們就寄到那，可隨時更改，只要有印鑑章」（見外放偵查卷影本第八六頁以下筆錄），顯見上訴人甲○○在原審所陳稱開戶時不認識被上訴人為不實，而被上訴人主張伊於開戶時未帶印鑑章，僅先在開戶資料上簽名，尚非無稽。依上訴人日盛公司在本院所提出之交割憑單、賣出報告書及委託書，上開文書上均加蓋有被上訴人一大一小之印章，惟僅大章為被上訴人所有印章，係加蓋在正常位置，至小章則係加蓋在其左側或右側（見本院上字卷第一０七至一０九頁），衡諸常情既已加蓋有一顆大章，已生應有效力，應無須再在大章外另加蓋一小章？顯見該小章係上訴人甲○○所偽刻，並將之加蓋在印鑑卡（見本院上更㈠字卷第三三頁），以供其日後便利盜領盜賣股票之用。又本件盜賣案發後，被上訴人於八十六年七月十六日即向上訴人日盛公司申請變更印鑑（見本院上字卷第一一二頁之上訴人日盛公司所提出之申請書），經核其上被上訴人所申請變更之新印鑑即係上述之大章，而原留存之印鑑則係上述小章（見本院上更㈠字卷第三三頁）亦有各該印文可供比對，且為雙方所不爭執，益見案發前，被上訴人所加蓋在上述交割憑單、賣出報告書及委託書上正常位置之大章雖為被上訴人所有，但非原留存印鑑，而在其左側或右側所加蓋之小章係上訴人甲○○所偽刻，始為原留存之印鑑。上訴人甲○○復在刑事訴訟偵查中已供承：「買進是他（指被上訴人）自己買」（見偵查卷影本第三十六頁以下筆錄），足證被上訴人當時持以買進股票所用之大章，並非原留存之印鑑，反而另加蓋在其左側或右側之小章始為原留存之印鑑，被上訴人被矇騙而不自知。上訴人甲○○復在刑事訴訟偵查中供承曾代領被上訴人之集保存摺（見偵查卷影本第七七頁以下筆錄），嗣復在刑事訴訟原審供承：「（我盜刻之印章一枚）已經遺失了」（見原審刑事卷影本八十七年九月十四日最後審判筆錄）。按冒領股票盜賣，除持有集保存摺外，尚須另加蓋原留存之印鑑，始能得逞，為眾所週知之事實，由上所述，上訴人甲○○既自認冒領股票盜賣無訛，被上訴人又係被騙而使用非原留存印鑑之大章買進股票後，再由上訴人甲○○另在其左側或右側加蓋上訴人甲○○所偽刻用以加蓋在印鑑卡之小章予以盜領盜賣系爭股票至為明確。雖上訴人日盛公司之營業員劉衍念在刑事訴訟偵查中證稱：「（開戶時何人所辦，因）時間已久，我不記得，當時都有蓋章，．．．」（見偵查卷影本第六九頁以下筆錄），但與被上訴人及上訴人甲○○一致所陳述當天開戶資料，被上訴人僅在其上簽名之情節顯不相符，尚難據為不利於被上訴人之認定。綜上所述，已足證明上訴人甲○○確有偽刻被上訴人之上述小章蓋用之事實。且上訴人甲○○因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院依偽造印章、偽造私文書、詐欺及業務侵占等罪名，判處有期徒刑三年確定在案，有原審八十七年度易字第一四六二號刑事判決可據（見原審卷第四六頁），益證上訴人甲○○有盜刻被上訴人印章、侵占並盜賣被上訴人所有之股票，被上訴人主張上訴人甲○○應負侵權行為之損害賠償責任，即屬有據。次查上訴人甲○○係利用受理開戶機會，乘機偽刻被上訴人之上述小章，進而用以冒領被上訴人所有股票，予以盜賣，而非被上訴人將其印鑑章與集保存摺私下交付上訴人甲○○，委託其代為操作，已如前述。按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為亦應包括在內（最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。上訴人甲○○於八十二年間盜賣被上訴人所有股票時，雖僅係助理業務員即助理營業員，直至八十五年七月八日始經測驗合格取得業務員即營業員之資格，固有上訴人日盛公司所提出之證券商業務人員變更登記表可證（見原審卷第九五頁），惟查助理業務員之職務為協助業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，證券商負責人與業務人員管理規則第三條一項第三款定有明文（見本院上字卷第一四四頁），可見助理業務員雖不得獨自接受客戶之委託買賣股票，但仍負有協助業務員受理客戶委託買賣股票之職務，此可由業務員劉衍念在刑事訴訟偵查中供認承辦本件之開戶，上訴人甲○○亦供認代填開戶資料，經被上訴人簽名後，拿去給劉（衍念）小姐開戶等情自明（見偵查卷第六八頁以下筆錄）。上訴人甲○○於八十二年二月十七日，利用參與代為辦理被上訴人開戶手續之機會，偽刻被上訴人之印章一枚，加蓋於委託買賣證券受託契約書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書上，並將上訴人日盛公司應交予被上訴人之集中保管存摺予以領取後，連續冒領股票、予以盜賣，顯難謂非因其執行受僱人職務上之機會，不法侵害被上訴人之權利。雖上訴人甲○○於八十二年二月間僅為上訴人日盛公司之助理業務員，惟並不影響上訴人間之僱傭關係，且由上訴人甲○○行為之外觀上觀之，亦足認為與其執行職務有關，上訴人日盛公司自應與之連帶負損害賠償責任。是上訴人日盛公司所辯上訴人甲○○之侵權行為與伊無關云云，殊不足取。
四、上訴人日盛公司雖另抗辯：委託買賣證券受託契約、委託人交割款券轉撥同意書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書上所加蓋被上訴人印文均有缺角，且筆劃圓潤，顯係使用已久之印章云云，惟查上開缺角之印章，據上訴人甲○○陳稱業已遺失，雖經本院囑託法務部調查局鑑定，惟該局認為因無實物，無法鑑定（見本院更㈠卷第一四四頁之該局調科貳字第０九二六二三四０八四號函）。再經參酌於用印時，或因施力不均、或因文件下所墊東西不平，均會發生缺角不全之情形，尚難僅憑此遽認該印係被上訴人使用已久之印章，並非上訴人甲○○所偽刻，況上訴人日盛公司並未將被上訴人之集保存摺親交與被上訴人收執，而交由其公司之助理業務員即上訴人甲○○代領（見偵查卷影本第七七頁以下筆錄），益方便上訴人甲○○盜賣被上訴人所有之股票，是上訴人日盛公司所辯伊並無過失云云，亦無足取。
五、上訴人日盛公司雖又抗辯：被上訴人對上訴人甲○○賣出其股票之事應係知情，被上訴人與上訴人甲○○間應係基於借貸關係，由上訴人甲○○向被上訴人週轉股票，再使用其胞弟王千華、其母王周美蕊及其胞姊王寶珠帳戶賣出，嗣因無力返還，始自承係盜賣，意圖使上訴人日盛公司代負其責，以求自龐大債務中脫身云云，惟為被上訴人所否認。雖上訴人甲○○於刑事訴訟檢察官偵查之初，否認有盜賣被上訴人所有股票之行為，並辯稱係向被上訴人借股票週轉云云，然在嗣後偵查中及原審審理中一再坦承有上開犯行，有前揭檢察官起訴書、刑事判決及該刑事卷宗影本可憑。而上訴人日盛公司復不能舉證，以實其說，所辯亦無足取。
六、上訴人甲○○之上開犯行案發後，上訴人日盛公司隨即會同上訴人甲○○至上訴人日盛公司板橋分公司共同會算，於八十六年七月十三日對帳結果，被上訴人於八十六年七月五日當日所持有之股票計有日月光股份有限公司股票（下稱日月光）九十八張（每張一千股，下同）、宏碁電腦股份有限公司股票（下稱宏電）一百四十六張、茂矽股份有限公司股票（下稱茂矽）六十七張；而當年度應有之配股分別為台灣積體電路股份有限公司股票（下稱台積電）二十五張，日月光三十七點二四張，宏電三十六點五張，茂矽二十六點八張，有上訴人日盛公司有價證券買賣對帳單可據（見原審卷第一三五、一三九之一頁）。惟被上訴人於八十六年七月五日曾指示上訴人甲○○賣出日月光股票五十張，當時每股金額為一０五點五元，應得股款為五百二十七萬五千元；又於八十六年七月七日指示上訴人甲○○將其所持有股票全數賣出，當時日月光計有四十八張，每股一０七元，應得股款為五百十三萬六千元、宏電一百張，每股八十四點五元，應得股款為八百四十五萬元、茂矽六十七張，每股七十點五元，應得股款為四百七十二萬三千五百元、另外宏電四十六張，每股八十四元，應得股款為三百八十六萬四千元，合計原有股票出售所得金額為二千七百四十四萬八千五百元，亦有損害賠償計算方式說明書及經濟日報台灣證券行情表可憑（見本院更㈠卷第八五至八八頁）。而配股部分在同年七月七日尚未出售，因此以同年七月九日之收盤行情計算，當時台積電計有二十五張，每股一二七元，應得股款為三百十七萬五千元、日月光三十七點二四張，每股一一三元，應得股款為四百二十萬八千一百二十元、宏電三十六點五張，每股九十二元，應得股款三百三十五萬八千元、茂矽二十六點八張，每股七十三元，應得股款為一百九十五萬六千四百元，合計上開配股之總金額應為一千二百六十九萬七千五百二十元，亦有上開計算方式說明書及經濟日報台灣證券行情表可證，則原有股票加上配股，總計當時被上訴人應得之股款為四千零十四萬六千零二十元，扣除手續費後，雙方議定損害總額為四千零十萬三千五百元（其計算式，詳如附表所示），為兩造所不爭執（見原審卷第一二三頁背面），並有上訴人甲○○出具之自白書及簽發之本票三紙為證（見本院卷第五五、一四七頁）。又上開股票均為上訴人甲○○所侵占並予盜賣，為前揭刑事判決於附表內所認定之犯罪事實（見原審卷第四九至五三頁之前揭刑事判決附表），是被上訴人以刑事附帶民事訴訟請求上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬有據。上訴人所辯刑事判決認定上訴人甲○○僅侵占盜賣日月光股票云云，亦無足取。
七、上訴人日盛公司雖又抗辯：被上訴人將印章及集保存摺託上訴人甲○○保管，至少亦應知悉上訴人甲○○持有其印章及集保存摺，依被上訴人所簽署之知會書，被上訴人應自行承擔其股票遭盜領及盜賣之風險，至少亦與有過失云云，固據其提出知會書為證（見原審卷第九六頁）。然查上開知會書之內容僅係促請客戶注意不得委由業務人員代客辦理交割，及不得將有價證券、印鑑、存摺等放置在營業人員處，否則，客戶應自負其責。而本件係上訴人甲○○偽刻被上訴人印鑑章，加蓋於委託買賣證券受託契約書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書上，並自行向上訴人日盛公司領用集保存摺後，遂行其盜領及盜賣股票犯行，已如前述，與被上訴人將其真正印章交與上訴人甲○○保管毫無關係，顯難認被上訴人與有過失。
八、綜上所述，被上訴人基於侵權行為之法則，請求上訴人連帶給付四千零一十萬三千五百元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
書記官 高 澄 純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。