臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一００號
上 訴 人 榮福股份有限公司法定代理人 張鍾潛訴訟代理人 蔡錦得律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 聶開國律師複代理 人 吳文琳律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一五六七號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭工程已因可歸責於訴外人宏高公司財力不足事由，無法依約繼續尚未施工及
施工未完成之案件，自八十六年九月十六日自動放棄支援施工並請求不再追究責任。故宏高公司如果有工程款之請求權，單指截至八十六年九月十五日以前實際施工且報竣工之部分，逾此期日，即非宏高公司所施作，依民法第四百九十條規定應無請求權。從而，業主台灣電力公司表示最後一筆工程款，施工號碼750464，乃於八十七年七月九日完工，屬八十六年九月十六日以後完工之工程款，與宏高公司無關。添㈡宏高公司於八十七年二月十九日以存證信函催討系爭工程款、積欠工資、車輛租
金、機具租金等款項，惟宏高公司發函後，並未於六個月內提起訴訟，前開存證信函之請求視為不中斷時效。且宏高公司遲至八十九年十二月間始向上訴人起訴請求工程款一０、一一一、０七八元，業經台灣台北地方法院八十九重訴字第二三五八號判決以時效消滅之理由駁回確定。設若被上訴人所主張之工程款債權金額存在或部分存在，已因全部罹時效消滅，而不得請求或依強制執行程序請求，被上訴人自無請求確認債權之實益。又本件被上訴人起訴確認上訴人與宏高公司債權存在，亦無中斷時效之效力。
㈢第三人宏高公司截至八十六年九月十五日止，已完成施工之工程款（含鳳配六０
八工程）為三五、九六九、九三０元，非最高法院認定之四一、一二一、０三七元，亦非被上訴人自行認定之四三、三八二、五八四元。
㈣工程總價依約以業主台電通知甲方請款開具發票之金額為依據，計算百分之四之
管理費，非以工程總價扣除宏高應負擔之逾期竣工等罰款之金額，再予計算管理費百分之四。再逾期竣工等罰款依約應由宏高公司負擔，如先予減除宏高應負擔之逾期竣工罰款再予列算管理費百分之四，亦顯失公平。
㈤上訴人應給付宏高公司之工程款，其中百分之五之營業稅，係在宏高開具三聯式
發票請款時，再行外加，是以上訴人應給付宏高公司之工程款，以扣除百分之五之營業稅後之工程款作為宏高公司對上訴人工程款債權之計算基準。
㈥關於鳳配六四五工程五只人孔，台電公司付款四十六萬一千八百七十元，依台電
公司鳳山區營業處八十七年三月九日鳳區工務字第０三五五號函復可知，該款與上訴人無關。
㈦被上訴人主張管理費之計算方式，應由總金額先扣除罰款後，再乘以百分之四，並不正確，亦有違反合約規定。
㈧如謂上訴人一審時自認工程款四二、八三四、四一四元，宏高公司應領工程款三
八、六七八、一六三元，上訴人自行施工工程費四、一五六、二五一元。但因與台電公司鳳山區營業處八十九年八月十七日鳳區工管字第0000－0000號函確認之三五、０三四、二００元及鳳山八五年○○○區○○○路工程帶料發包支援施工結算書、鳳山八五年○○○區○○○路工程宏高八十六年九月十五日前完工明細表、鳳山八五年○○○區○○○路工程八十六年九月十五日後上訴人自營、收尾、註銷明細表顯有不符，自得撤銷之。
㈨截至八十六年九月十五日止，宏高公司已完成五八六件（非五六五件）之工程款
，逐筆累計其工程款為三五、九六九、九三０元已較台電鳳山區營業處八十九年八月十七日鳳區工管字第0000－0000號函確認之三五、０三四、二００元為多，已考慮到宏高公司截至八十六年九月十五日止已施工完成報驗竣工之全部工程款之利益。
㈩八十六年九月十五日止宏高公司得領之工程款三五、九六九、九三０元、扣除管
理費一、四三八、七九七元、逾期罰款四、一八九、七八０元、其他罰款三００、九００元、主材料價款一０、九二七、三四七元、工程運費八六六、二五０元、其他費用一四０、五一七元、雜項費含工資計九四六、八七０元、已支付宏高公司之工程款二０、七二三、六三０元（含稅為二一、七五九、八一一元）。否認被上訴人與宏高公司八十五年十二月十一日，有六百一十萬元之借款關係存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：結算書、明細表、自營、收尾、註銷明細表、承諾書、存證信函、確定證明書、支票、匯款單等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人抗辯宏高公司本件工程款已罹時效，被上訴人不得請求云云，惟被上訴人
於八十六年十二月八日提起本件訴訟時，有關此部份工程款並未罹於時效，上訴人此部分主張，自無足採。
㈡依系爭合約第三條驗收結算總額為肆仟肆佰玖拾柒萬陸仟壹佰參拾伍元，鳳配工
程肆拾陸萬壹仟捌佰柒拾元，是工程款總計四千五百四十三萬八千零五元。上訴人自行施工部分款項共計貳佰零伍萬伍仟肆佰貳拾壹元，應予扣除。是宏高公司施作工程之款項應為四千三百三十八萬二千五百八十四元，含稅。
㈢依據系爭合約第三條規定，上訴人得留存百分之四之管理費，以宏高公司工程款
扣除逾期竣工罰款後之百分之四計算，從而上訴人得自行保留之管理費為一百五十六萬七千七百十二元。
㈣上訴人應給付宏高公司之工程款自應包括營業稅在內，此點業經最高法院此次發
回判決中指明，上訴人辯稱工程款不包括營業稅，復未舉出任何資料以實其說，自不足採信。
㈤有關逾期罰款部分，宏高公司僅就其施工範圍內罰款四百十八萬九千七百八十元
負責。至於上訴人抗辯竣工逾期以外之其他罰款共計壹佰肆拾參萬玖仟零玖拾陸元，與宏高公司施工範圍無涉，自無由宏高公司負擔之理。
㈥本件工程之全部主材料費亦僅為七、六一一、三六一元，不可能高達一千零九十二萬元。
㈦上訴人辯稱工程雜支除前述四、四七五元外，尚有高達一三六、○四二元費用乙
事，惟據上訴人自行提呈其計算依據之附件四內容觀之，一四、四六二元與四、０００元兩筆費用，用途與目的，有待商榷；至於八十六年九月十五日後之工程雜支共計一一七、四○○元，則與宏高公司無關。
㈧上訴人僅支付宏高公司工程款項一千三百三十五萬七千零三十五元。宏高公司之
工程款四三、三八二、五八四元，扣除逾期竣工罰款（四、一八九、七八０元）。上訴人保留之管理費（一、五六七、七一二元）。主材料價款（七、一００、一八二元）。工程運費（八六六、二五０元）與工程雜支（四、四七五元）。宏高公司已領工程款壹仟參佰參拾伍萬柒仟零參拾伍元（一三、三五七、０三五元），是宏高公司對上訴人應仍有工程款債權計壹仟陸佰貳拾玖萬柒仟壹佰伍拾元。被上訴人請求確認宏高公司對上訴人有六百一十八萬六千零七十二元之工程款債權存在，洵屬正當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：合約書、驗收證明書、自行施工款表、罰款統計表、材料費用表、統一發票及計算表、等影本為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊因訴外人宏高電機工程有限公司（下稱宏高公司）積欠借款新台幣（下同）六百十萬元，乃聲請台灣台北地方法院民事執行處在六百十四萬二千八百九十六元，及按法定利率計算遲延利息暨執行費四萬三千一百七十六元之範圍內，扣押宏高公司就「台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）鳳山區營業處八十五年度○○○區○○○路帶料發包工程（下稱系爭配電管路工程）」及「八十五年度工程編號鳳配六○八、六四五、鳳供工程」對上訴人之工程款。詎上訴人聲明異議，否認宏高公司對其有債權存在，惟該公司對上訴人至少有九百零四萬二千三百六十二元之工程款債權存在，且宏高公司工程款請求權，因被上訴人起訴時，時效尚未消滅等情，爰求為確認宏高公司對被上訴人有六百十八萬六千零七十二元工程款債權存在之判決。
二、上訴人則以：截至民國八十六年九月十五日止，伊開具發票向台電公司請領工程款（含營業稅百分之五）共三千五百零三萬四千二百元，扣除百分之五營業稅一百六十六萬八千二百九十六元及罰款五百九十六萬二千零九十六元後，伊得向台電公司請求給付之工程款為二千七百四十萬三千八百零八元。而此項金額，扣除伊依約得留存之工程管理費為一百三十三萬四千六百三十六元及伊所支出之材料價款九百八十九萬八千六百三十二元，暨伊墊付之處理土方所需車輛機具費用八十二萬五千元後，宏高公司向伊領取工程款二千零七十二萬三千六百二十八元，已溢領五百三十七萬八千零八十八元，該公司對伊即無任何工程款債權存在。且宏高公司另案訴請上訴人給付工程款（台灣台北地方法院八十九年度重訴字第二三五八號），亦因請求權已罹時效消滅，駁回宏高公司之訴，則被上訴人顯無確認之利益等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其對宏高公司取得本票裁定並聲請本院強制執行，因上訴人將系爭工程交由宏高公司支援施工，乃就宏高公司對上訴人之工程款債權聲請強制執行，經本院民事執行處就宏高公司對上訴人承攬系爭工程之工程款，在六百一十四萬二千八百九十六元並按法定利率加計遲延利息及執行費四萬三千一百七十六元之範圍內核發扣押命令，惟遭上訴人聲明異議乙節，據其提出北院瑞八十六民執子字第一七二九二號執行命令、上訴人聲明異議函、配電管路工程合約書為證，復為上訴人所自承，固堪信為真實。是本件首應審酌者厥為被上訴人有無即受確認判決之法律上利益。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又，原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益（最高法院五十二年台上字第一二四○號、三十二年上字第四一九八號判例參照）。查本件訴外人宏高公司與上訴人間請求給付工程款事件（台灣台北地方法院八十九年度重訴字第二三五八號），業經台灣台北地方法院於九十一年十月三十日判決，因其請求權已罹時效消滅，駁回宏高公司之訴及假執行之聲請，有台灣台北地方法院八十九年度重訴字第二三五八號民事判決及確定證明書可稽（見本院卷第一六一至一六七頁及第二五三頁），從而，本件上訴人與訴外人宏高公司間之工程款，因消滅時效完成，上訴人並為時效完成之抗辯，則宏高公司請求上訴人給付工程款，上訴人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付，縱經法院判決確認，亦不能除去其工程款請求權已罹於時效消滅之狀態，是本件上訴人抗辯訴外人宏高公司之工程款請求權之消滅時效已完成，被上訴人自無即受確認判決之法律上利益等語，即非無據。
五、被上訴人雖主張其於八十六年十二月八日提起本件訴訟時，有關此部分工程款並未罹於時效，上訴人抗辯訴外人宏高公司工程款請求權消滅時效已完成，自無足採云云。惟按執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定所發之扣押命令，已依第一百十八條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第一百三十八條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第一百三十九條規定之時效不完成之事由。依新修正之強制執行法第一百十九條第二項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第一百二十九條第二項第五款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷（最高法院六十四年度第五次民庭庭推總會議決議㈣參照）。是被上訴人縱使於八十六年十一月二十五日經原審法院民事執行處發民事執行命令，就宏高公司對上訴人承攬系爭工程之工程款，在六百一十四萬二千八百九十六元，並按法定利率加計遲延利息及執行費四萬三千一百七十六元之範圍內核發扣押命令，惟遭上訴人聲明異議；上訴人復於八十六年十二月八日（原法院於同年月九日收件），提起本件訴訟，揆諸前揭說明，應不生時效中斷之效力，更難認為時效不完成，被上訴人之主張非有可取。
六、綜上所述，上訴人抗辯訴外人宏高公司之工程款請求權之消滅時效已完成，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，自屬可信；被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於確認債權存在之法律關係，請求確認宏高公司對上訴人有六百一十八萬六千零七十二元之工程款債權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。