台灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一○七號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳鄭權律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 楊明廣律師右當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十三日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為部分訴之變更，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（除已視為撤回部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認兩造間就上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段第一九一、二０二、二０三地號○○鄉○○段第四八０地號土地於民國八十七年收件、收件字號新登字第034280號、登記日期民國八十七年十一月六日之權利價值新台幣一千二百萬元，及於民國八十七年收件、收件字號新登字第034270號、登記日期民國八十七年十一月六日之權利價值新台幣二千四百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
台灣新竹地方法院九十年度執字第一五八五號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序（除已終結部分外）應予撤銷。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟伍佰貳拾玖萬柒仟參佰貳拾陸元，及自民國九十一年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因擴張或減縮應受判決事項之
聲明、情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，觀之民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三、四款規定自明。
㈡上訴人於原審基於強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，聲明：
「撤銷原法院八十八年度執字第三三六四號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第三三六四號執行事件）之強制執行程序」，嗣因第三三六四號執行事件已執行完畢（僅就抵押物之土地徵收補償款新台幣（下同）二千二百五十九萬零九百五十八元為執行），被上訴人復本於同一執行名義聲請原法院以九十年度執字第一五八五號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第一五八五號執行事件）執行中，上訴人此部分因而為訴之變更，聲明：「撤銷原法院第一五八五號執行事件之強制執行程序。」；且因第三三六四號執行事件已執行完畢，被上訴人分配取得上開土地徵收補償款金額，上訴人因而為訴之變更，本於不當得利之法律關係，聲明：「被上訴人給付二千二百五十九萬零九百五十八元，及自民國八十九年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，上訴人前後聲明雖有不同，但係基於情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核此訴之變更，顯不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結；況基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上之法理，與被上訴人審級利益並未受有影響。是上訴人所為訴之變更，依法應予准許。又上訴人就訴之變更原聲明：「被上訴人應給付上訴人二千二百五十九萬零九百五十八元，及自八十九年五月十六日起算至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。」，嗣減縮聲明為：「被上訴人應給付上訴人二千二百五十九萬零九百五十八元，及其中二千二百二十七萬一千九百零九元，自八十九年五月十八日起算；其中三十一萬九千零四十九元，自八十九年九月一日起算，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈡第二三三頁反面），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開說明，亦應准許。
㈢上訴人另於原審聲明：「被上訴人應將新竹縣○○鄉○○段第一九一、二０二、
二０三地號（下稱一九一、二０二、二０三地號土地）土地之抵押權設定登記辦理塗銷登記」部分，因一九一、二０二、二０三地號土地之抵押物已經拍賣執行完畢，且已移轉所有權登記予拍定人，已無再命塗銷該抵押權登記之必要。上訴人因而為訴之變更，本於不當得利之法律關係，聲明：「被上訴人給付二百七十萬六千二百六十八元，及自九十一年八月十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。」，上訴人前後聲明雖有不同，但係基於情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核此訴之變更，顯不甚礙被上訴人防禦及訴訟之終結；況基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上之法理，與被上訴人審級利益並未受有影響。是上訴人此部分所為訴之變更，依法應予准許。又上訴人原聲明：「被上訴人應將新竹縣○○鄉○○段第四八０地號『下稱四八０地號』土地之抵押權設定登記辦理塗銷登記」，因四八０地號嗣經政府徵收（即分割為同段四八０之一、四八０之二地號土地），上訴人減縮聲明：「被上訴人應將系爭設定抵押權設定登記關於四八０地號土地（面積五０一點七八平方公尺）辦理塗銷登記」（見本院卷㈡第一０五、二三三頁反面），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，亦應准許。
㈣上訴人就已變更或減縮之訴部分，視為上訴人撤回起訴，本院自毋庸再就該已變更或減縮聲明之訴部分為審判，併此敘明。
二、上訴人主張：上訴人將所有一九一、二０二、二０三及四八０地號土地（下稱系爭抵押物）及上訴人之子黃廷義、黃廷可，女黃玉華所有之土地，分別於八十三年八月一日、同年十月十一日設定擔保金額新台幣（下同）一千二百萬元（下稱系爭第二順位抵押權）、二千四百萬元（下稱系爭第三順位抵押權）之抵押權（下稱系爭設定抵押權）予訴外人徐敏豪，惟徐敏豪並未依約將該借貸金額款項（下稱系爭抵押債權）交付上訴人，黃廷義又背著上訴人簽發票據予徐敏豪，迨八
十五、八十六年間徐敏豪聲請強制執行黃玉華之土地，上訴人始知悉上情，及被上訴人為徐敏豪背後之金主，因上訴人之夫黃德兆仍需資金，乃同意徐敏豪將上開抵押權讓與被上訴人，並於八十七年十一月六日地政事務所收件字號依序為新登字第０三四二八０號、第０三四二七０號辦妥抵押權讓與登記（下稱系爭讓與抵押權）。但被上訴人仍拒付借貸款項，且表示款項早已交給徐敏豪，上訴人始知受騙。系爭設定抵押債權既不存在，上訴人自得訴請確認系爭讓與抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人嗣執拍賣系爭讓與抵押物之確定裁定，向執行法院聲請以第三三六四號執行事件執行四八０地號部分土地（即分割為四八０之一地號）之徵收補償款計二千二百五十九萬零九百五十八元，而系爭讓與抵押權擔保之債權不存在，上訴人自得依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷第三三六四號執行事件之強制執行程序。嗣於原審審理中第三三六四號執行事件已將上開徵收補償款全部分配由被上訴人收取而執行完畢，被上訴人以未完全受償為由，復執同一執行名義再向執行法院聲請以第一五八五號執行事件拍賣系爭抵押物（除四八０之一地號土地已徵收部分外）。因之，上訴人為訴之變更，請求撤銷第一五八五號執行事件之強制執行程序；並基於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開分配收取之土地徵收補償款金額及法定遲延利息款項。又系爭抵押物中之一九一、二０二、二０三地號土地業經執行法院拍賣由第三人拍定，並已將拍定金額分配予被上訴人二百七十萬六千三百六十八元確定（此部分已由上訴人聲請執行假扣押在案），且一九一、二０二、二０三地號土地亦已移轉登記予拍定人，此部分自無再請求被上訴人塗銷系爭設定抵押權登記之必要，上訴人爰為訴之變更，基於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還二百七十萬六千三百六十八元及法定遲延利息。又兩造間既無抵押債權債務關係存在，系爭設定抵押權，除前述已經徵收之四八０之一地號及已經拍定之一九一、二０二、二０三地號土地外，另四八０地號其中分割出四八０之二地號土地亦經政府徵收，且移轉登記完畢，惟土地徵收補償款尚未分配，此部分雖尚未執行完畢，但已無再訴請被上訴人辦理塗銷系爭設定抵押權登記之必要。是系爭設定抵押權所為設定登記，顯無存在之必要，上訴人一併請求被上訴人應將四八０地號土地之系爭設定抵押權設定登記辦理塗銷登記等語（上訴人於原審聲明：㈠撤銷原法院第一五八五號執行事件所為之強制執行程序。㈡確認兩造間系爭讓與抵押所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭設定抵押權設定登記辦理塗銷登記。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴及訴之變更聲明：
㈠原判決（除已視為撤回訴訟部分外）廢棄。㈡確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭設定抵押權設定登記關於四０八地號土地（面積五０一點七八平方公尺）辦理塗銷登記。㈣撤銷原法院第一五八五號執行事件（除已終結部分外）所為之強制執行程序。㈤被上訴人應給付上訴人二千五百二十九萬七千三百二十六元，及其中二千二百二十七萬一千九百零九元，自八十九年五月十八日起算；其中三十一萬九千零四十九元，自八十九年九月一日起算；其中二百七十萬六千三百六十八元，自九十一年八月十日起算，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人家族於八十三年間由上訴人之子黃廷義出面借貸，先提供客票擔保，累積一定債務額後，黃廷義及其家人即提供家族之土地設定抵押，其中屬於上訴人者即系爭抵押物之土地。系爭第二順位抵押權一千二百萬元部分，債務人為黃廷義，提供抵押物擔保之義務人為上訴人，並有黃廷義與上訴人共同簽發之同額本票為擔保；系爭第三順位抵押權二千四百萬元部分，債務人為黃廷義及上訴人，並有二人共同簽發之同額本票為擔保，另有收款證明書、匯款單據及票據為證等語置辯。併就上訴人之上訴及變更之訴為答辯聲明：駁回上訴（含變更之訴）。
四、上訴人主張：上訴人就系爭抵押物之土地，分別在八十三年八月一日、八十三年十月十一日設定系爭第二順位抵押權一千二百萬元（擔保之債務人為黃廷義）、系爭第三順位抵押權二千四百萬元（擔保之債務人為黃廷義及上訴人）登記予訴外人徐敏豪；嗣同意將系爭設定抵押權讓與被上訴人，並於八十七年十一月六日辦妥系爭讓與抵押權之讓與移轉登記；又系爭抵押物其中四八０地號部分土地（即分割後之同段四八０之一地號）遭徵收發放之徵收補償款，經被上訴人執八十八年度拍字第八六、八八號二件確定裁定為執行名義，向執行法院聲請以第三三六四號執行事件為強制執行，被上訴人分配取得二千二百五十九萬零九百五十八元金額而執行完畢，被上訴人以尚未完全受償，再持同一執行名義另向執行法院聲請以第一五八五號執行事件執行拍賣系爭抵押物，其中一九一、二０二、二０三地號土地業經執行法院拍賣，由第三人拍定，並已將拍定金額分配予被上訴人二百七十萬六千三百六十八元確定；另四八０地號分割出之四八０之二地號土地，業經政府徵收移轉登記完畢，惟該土地徵收補償款尚未分配等事實，經核與卷附土地登記簿謄本、原法院八十八年度拍字第八六、八八號拍賣抵押物裁定、第三三六四號執行卷、第一五八五號執行卷相符，並經本院查詢執行法院無誤（見本院卷㈡第二五七頁），復為被上訴人所不爭執。是上訴人此部分之主張，堪信真實。
五、上訴人或黃廷義與被上訴人之前手徐敏豪間，並無系爭設定抵押權所擔保之債權債務關係存在：
上訴人主張：被上訴人之前手徐敏豪，於設定系爭設定抵押權，並未交付系爭設定抵押權所擔保之款項三千六百萬元予被上訴人，系爭設定抵押權所擔保之債權並不存在等語。被上訴人辯稱：系爭設定抵押權設定前，上訴人之子黃廷義即以客票擔保借款，設定系爭設定抵押權時，黃廷義與上訴人復共同簽發同額擔保本票予抵押權人，系爭設定抵押權所擔保之債權確屬存在等語。經查：
㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無
效對抗善意第三人。」民法第八十七條第一項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。一般抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，如於設定抵押權之際，尚未有債權存在，則抵押權設定契約（物權契約）因未有債權存在，即屬通謀虛偽意思表示而無效，基於無效之抵押權設定契約（物權契約）所為抵押權登記，自屬無效。查依系爭抵押物之土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書上均載明系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權至明（既非最高限額抵押權，則兩造就系爭設定抵押權「存續期間」所為之爭執，本院自無審究之必要，合此指明。）。是系爭設定抵押權為登記時，所擔保之債權是否成立存在，涉及系爭設定抵押權是否有效，厥為本件首應究明之爭執點。
㈡依被上訴人提出上訴人及其子黃廷義、女黃玉華曾共同出具「證明書」予被上訴
人收執，其上載明「茲證明本人於八十三年向鐘智文先生所借貸之金錢（．．．黃廷義及甲○○○計三千六百萬元）係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人，特此證明」等語，此有該證明書一件可稽（見原審卷㈠第九一頁），且證人即上訴人之子黃廷義證稱：「證明書」為其簽署之事實（見本院前審卷第一一三頁），上訴人亦自認有授權黃廷義簽署之事實（見本院前審卷第五九頁），被上訴人亦自承「證明書」為真實（見原審卷㈠第六七）。因之，此「證明書」應堪認定為真正。又被上訴人自認：「當初借錢時，張銘戴即已知道是被上訴人的錢借給她的，至於借貸關係存在於徐敏豪抑或被上訴人之間，因被上訴人對法律不甚了解，本質上這錢是從被上訴人這邊拿去的。」、「票貼之客票均存在被上訴人之戶頭內託收，在移轉系爭抵押權之前，有時候黃廷義會將客票直接送到被上訴人辦公室或家中，被上訴人約在一、二天即撥款，八十七年抵押權移轉後，被上訴人就沒有再借錢給她了，因為她在八十四年即已開始退票。」、「設定抵押登記予徐敏豪，結算清楚後，他們（按指黃廷義等人）當場開給我本票。」、「上訴人與其子黃廷義借款期間集中在八十三年四月與八十四年一月間。」（見本院卷㈠第一０二至一０四頁）；「被上訴人確有匯款予黃廷義或張銘載或黃廷義、張銘載實際負責之公司帳戶內」之事實（見本院卷㈡第一０至一一四頁）、「雙方借款關係自八十三年開始」、「上訴人之子黃廷義交付客票之同時，為取信被上訴人，多次將渠公司（按指黃廷義負責之公司）之內部若干收支帳交予被上訴人．．．同以取信被上訴人。」、「被上訴人於原審指提出客票，證明黃廷義確實有以客票向被上訴人借款與該等借款數額之事實」、「本件借款人主要為黃廷義，先提出客票擔保，俟債務累積多次之借款達到相當數額，被上訴人認為債務額已相當大，光只客恐怕不夠，因此要求提供土地擔保，黃廷義才商請上訴人提供土地擔保。」等情（見本院卷㈡第一０九、一一五、一一八、一二六頁）。互核以觀，被上訴人明確知悉自己為貸與人，徐敏豪係被上訴人之代理人，為被上訴人代理履行借貸之交易過程，徐敏豪本身並未借款與上訴人及黃廷義、張銘載等人，非屬貸與人，且徐敏豪與被上訴人亦未另有將借款返還請求權移轉讓與予被上訴人之合意行為，因之由上訴人與徐敏豪通謀虛偽設定系爭設定抵押權，洵堪認定。
㈢依證人徐敏豪證稱：「八十一年黃廷義開始借錢時，他是直接與被上訴人接洽，
．．．開始來往時數額不大，我們曾經徵信過，信用不錯，後來金額越來越大，我們覺得數額這麼多，支票又都未到期，後來累積好久後才結算，我們要求他就未到期之支票，需簽發壹張本票且要提供不動產供擔保（即未到期支票之總數額等於是本票面額），開本票之用意在於提供擔保；本票開出後，約隔一、二個星期後，再去辦設定抵押，這都是黃廷義與被上訴人直接接洽的，他們談好後，姊夫將資料交給我去辦，印象中先後辦了五、六筆抵押權，．．．所設定之五、六筆抵押權，除了一筆設定予被上訴人之弟媳婦外，其餘均設定在我名下，這是被上訴人交代這麼做的。」、「二千四百萬元之本票是被上訴人要求黃廷義開出來的，黃廷義交給我，我馬上打電話給被上訴人，被上訴人於下班後到我這邊來取本票，我所收之客票，幾乎是當天交給被上訴人，如果是即期支票，我會先存入銀行，我之所以會將本票或客票交給被上訴人，是因錢全都是他的，至於票存在誰的戶頭，由被上訴人自己去支配，而一千二百萬元之本票情形與二千四百萬元的本票過程均相同。」、「會將抵押權讓與被上訴人，是因為我在外有欠債，主要是怕被第三人執行，只要有我名義之抵押權，均在同一時間讓與被上訴人；至於五、六筆抵押權各個債○○○區○○○○○道。」、「黃廷義他們都知道是被上訴人的錢，我只是幫被上訴人處理而已，我所撥之款項，也是代被上訴人撥款，後來一千二百萬元及二千四百萬元之抵押權讓予被上訴人，本票還是在被上訴人手上。」等語（見本院卷㈡第二四至二八頁）；及上訴人主張：上訴人家族中除系爭設定抵押權外，另提供不動產設定之抵押權有：張銘載提供台北市○○街房地，於八十一年十二月二十九日設定九百六十萬元抵押權予（被上訴人之親屬）鐘楊勤英名下、黃廷義提供台北市○○路房地，於八十二年十月八日設定五百萬元抵押權予徐敏豪名下，及提供新竹縣湖口鄉房地設定八百萬元之抵押權予被上訴人名下、黃廷可提供新竹縣湖口鄉房地，於八十三年七月二十三日設定八百萬元抵押權予徐敏豪名下、黃玉華提供新竹縣湖口鄉土地，於八十四年三月二十日設定一千二百萬元抵押權予徐敏豪名下，且就系爭設定抵押權及上開黃廷可、黃玉華設定之抵押權，均於八十七年十一月六日移轉登記予被上訴人等情（見本院卷㈠第八五頁），此為被上訴人所不爭執之事實；併參酌證人王文昭證稱：於八十一年間有向被上訴人借貸，借貸係以電話與被上訴人聯繫後，再簽發支票或持客票向被上訴人調款，拿錢係向徐敏豪拿，．．．黃廷義與被上訴人亦有金錢借貸往來，因與徐敏豪同一辦公室，且與黃廷義是朋友關係，因而知悉．．．黃廷義係單線向被上訴人借款等語（見本院卷㈡第一七七至一七九頁）；及證人即彪越公司負責人、旭宏公司大股東之王勇智證稱：公司若要調現，均有向被上訴人調現，．．．公司與被上訴人來往六、七個月之久，約票貼三百多萬元．．
．被上訴人與黃廷義借貸很頻繁等語（見本院前審卷第一０五、一０六頁）；亦即證人王文昭、王勇智於借貸時，均明知貸與人係被上訴人，並非徐敏豪個人之事實。互核以觀，足見證人徐敏豪明知貸與人係被上訴人，徐敏豪本身並未借款予上訴人、黃廷義或張銘載等人，非屬貸與人，徐敏豪均基於係被上訴人代理人之地位，將所代收取擔保之客票或本票，即時交付被上訴人收執或存入被上訴人帳戶內，且徐敏豪與被上訴人亦未另有將借款返還請求權移轉讓與予被上訴人之合意行為，因之由上訴人與徐敏豪通謀虛偽設定系爭抵押權，要堪認定。
㈣證人黃廷義證稱：「八十一年起，．．．就有票貼」等語（見本院前審卷第一一
三頁），證人即上訴人之子媳、黃廷義之妻張銘載證述：原以為係徐敏豪的錢，後來才知道金主係被上訴人，都是透過徐敏豪向被上訴人調錢．．．約半年、一年後徐敏豪說係被上訴人的錢等語（見本院卷㈠第九九、一００頁）。且依被上訴人自承於黃廷義借款期間集中在八十三年四月至八十四年一月間（系爭第二順位抵押權在八十三年八月一日為設定登記、系爭第三順位抵押權在同年十月十一日為設定登記，且如前述，系爭設定抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，是在一般抵押權設定後所成立之債權，殊非一般抵押權所擔保之債權範圍。則自八十三年十月十一日之後，縱令上訴人或黃廷義有向被上訴人借款屬實，亦非系爭設定抵押權所擔保之債權範圍。是被上訴人辯稱：黃廷義向被上訴人自八十三年十月十一日後至八十四年一月間之借款部分，殊難認為系爭設定抵押權所擔保之債權範圍，併此指明。），每次借款均交付第三人客票（支票）作擔保（見本院卷㈡第一一四頁），而該等客票其上有黃廷義或張銘載之背書，此有法務部調查局九十二年八月六日調科貳字第○九二○○二四八七三○號鑑定通知書可稽（見本院卷㈡第二０頁）；上訴人亦自認：「我兒子（按指黃廷義）有欠被上訴人的錢。」等語（見本院前審卷第五八頁）。足見，黃廷義、張銘載與被上訴人間固曾有金錢往來借貸之事實，而非上訴人或黃廷義與徐敏豪間有借貸之法律關係存在，洵屬明確。
㈤基上所述，黃廷義、張銘載固曾與被上訴人有金錢借貸之債權債務關係，且被上
訴人為貸與人，而徐敏豪則係被上訴人之代理人，代理被上訴人履行借貸之交易過程，徐敏豪本身並非貸與人，殊無借款予上訴人、黃廷義等人，徐敏豪與上訴人、黃廷義間既無借款債權債務關係存在，因而上訴人與徐敏豪通謀虛偽簽署系爭設定抵押權設定契約書，進而為系爭設定抵押權登記，此為被上訴人所明知之事實，洵堪認定。是上訴人主張：並未向徐敏豪借款，系爭設定抵押權擔保之債權不存在等語，尚非無據，應可採信。
六、就確認系爭讓與抵押權所擔保之債權不存在之訴部分：㈠如前所述，系爭設定抵押權於設定之初，徐敏豪與上訴人或黃廷義間並無借款債
權債務關係存在，則上訴人與徐敏豪通謀簽署系爭設定抵押權設定契約書，因屬通謀虛偽而無效，基此無效之物權契約所為系爭設定抵押權之登記，自屬無效。則設定系爭設定抵押權登記時，上訴人、黃廷義與徐敏豪既無債權債務關係存在，自亦無系爭設定抵押權擔保之債權存在，既無系爭設定抵押權擔保之債權存在，徐敏豪自無擔保之債權可得讓與被上訴人；況基於無效登記之系爭設定抵押權所為之讓與登記，系爭讓與抵押權登記同屬無效，且系爭讓與抵押權既屬無效，自亦無系爭讓與抵押權擔保債權存在之效力。是上訴人請求確認系爭讓與抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據，應予准許。
㈡至於被上訴人對黃廷義或張銘載有無其他債權債務關係存在，究非屬系爭讓與抵
押權所擔保之債權，核與本件無涉，應由被上訴人與黃廷義、張銘義另行結算，併此說明。
七、就請求塗銷四八０地號土地之系爭設定抵押權登記之訴部分：如前所述，系爭設定抵押權於設定之初，徐敏豪與上訴人或黃廷義間並無借款債權債務關係存在，則上訴人與徐敏豪通謀簽署系爭設定抵押權設定契約書，因屬通謀虛偽而無效，基此無效之物權契約所為系爭設定抵押權之登記，自屬無效，基於無效登記之系爭設定抵押權所為之讓與登記，系爭讓與抵押權登記同屬無效。則土地所有權人固得依法請求塗銷系爭讓與抵押權之登記。惟系爭設定抵押權登記業已辦理移轉系爭讓與抵押權登記予被上訴人，則系爭設定抵押權登記已不存在，且目前僅有四八０地號土地（面積五百零一點七八平方公尺）之系爭讓與抵押權之登記存在（其餘系爭抵押物之土地已經拍賣移轉予拍定人部分即一一九、二０二、二０三地號之土地，或經政府徵收完畢即自四八０地號分割為四八０之一地號、四八０之二地號土地部分，均已經塗銷系爭讓與抵押權登記而不存在。），此有卷附土地登記謄本可稽（見本院卷二第一０二至一０五、一八二至一八三頁）。系爭設定抵押權登記既已不存在，上訴人猶訴請被上訴人辦理塗銷系爭設定抵押權登記，顯有未洽；況縱令系爭設定抵押權登記尚屬存在，惟名義上系爭設定抵押權人為徐敏豪，則有塗銷之義務之人為徐敏豪，被上訴人並非系爭此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、就上訴人提起債務人異議之訴而為訴之變更部分：㈠按強制執行法第十四條第二項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執
行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，因之以拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，其所擔保之債權不存在，自得於強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序至明。
㈡如前所述，系爭設定抵押權於設定之初，徐敏豪與上訴人、黃廷義間並無借款債
權債務關係存在，且上訴人與徐敏豪通謀簽署系爭設定抵押權設定契約書，因屬通謀虛偽而無效，基此無效之物權契約所為系爭設定抵押權之登記，自屬無效。既無系爭設定抵押權所擔保之債權存在，徐敏豪自無擔保之債權可得讓與被上訴人；且系爭設定抵押權之登記既屬無效，依此無效之登記再移轉登記系爭讓與抵押權予被上訴人，同屬無效。則被上訴人依此無效之系爭讓與抵押權登記及所擔保之債權不存在，聲請取得拍賣抵押物之確定裁定為執行名義所為原法院第一五八五號執行事件之強制執行程序（除已終結部分外），依強制執行法第十四條第二項規定，因系爭讓與抵押權擔保之債權並不存在，上訴人自得訴請撤銷第一五八五號執行事件（除已終結部分外）所為之強制執行程序。是上訴人此部分所為訴之變更之請求，為有理由，應予准許。
九、就上訴人為訴之變更請求被上訴人返還不當得利及法定遲延利息之訴部分：㈠如前所述，系爭設定抵押權於設定之初，徐敏豪與上訴人、黃廷義間並無借款債
權債務關係存在，且上訴人與徐敏豪通謀簽署系爭設定抵押權設定契約書，因屬通謀虛偽而無效，基此無效之物權契約所為系爭設定抵押權之登記，自屬無效。既無系爭設定抵押權所擔保之債權存在，徐敏豪自無擔保之債權可得讓與被上訴人；且系爭設定抵押權之登記既屬無效，依此無效之登記再移轉登記系爭讓與抵押權予被上訴人，同屬無效。因之，被上訴人依此無效之系爭讓與抵押權登記及所擔保之債權不存在，聲請原法院第三三六四號執行事件拍賣系爭抵押物之土地，，於八十九年五月十五日分配取得二千二百二十七萬一千九百零九元，及八十九年九月十日分配取得三十一萬九千零四十九元；被上訴人復以未完全受償，復持同一執行名義，再向原法院聲請第一五八五號執行事件拍賣系爭抵押物，而於九十一年八月九日分配二百七十萬六千三百六十八元確定（此部分款項經上訴人執行假扣押在案。），此分別有第一五八五號執行事件、第三三六四號執行事件卷宗可稽，且為兩造所不爭執之事實，因而被上訴人已受分配合計二千五百二十九萬七千三百二十六元款項，自屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害。因之，上訴人（為訴之變更）依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還二千二百五十九萬零九百五十八元所受之利益，於法有據，應予准許。
㈡按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第二百二十九條第二項、第二百零三條分別定有明文。查上訴人雖於本院前審九十年六月二十一日提出民事辯論意旨狀，聲明：被上訴人應給付上訴人二千二百五十九萬零九百五十八元，及自八十九年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（見本院前審卷第一八二頁），但上訴人於前審九十年七月四日言詞辯論時，並有就上開聲明部分請求判決（見本院前審卷第一四０頁），嗣至九十一年十月九日本院準備程序期日始為聲明：請求被上訴人給付上訴人二千五百二十九萬七千三百二十六元（法定遲延利息起算日，於最後言詞辯論期日，另有減縮。）之不當得利款項（見本院卷㈠第一九、二三頁）。揆諸上開說明，被上訴人應自九十一年十月十日起負遲延給付責任。是上訴人請求被上訴人自九十一年十月十日起給付法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之利息請求，於法無據，應予駁回。
十、綜上所述，上訴人基於系爭抵押物之土地，經被上訴人聲請拍賣強制執行，因之就系爭讓與抵押權所擔保之債權是否存在，具有法律上之利益。又系爭設定抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人殊無自徐敏豪受讓系爭讓與抵押權所擔保之債權。是上訴人訴請確認系爭讓與抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。上訴人另訴請塗銷系爭設定抵押權登記部分，因系爭設定抵押權之設定登記，已不存在。是上訴人訴請塗銷系爭設定抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人於本院為訴之變更部分，以系爭讓與抵押權擔保之債權並不存在，基於債務人異議之訴，請求撤銷原法院第一五八五號執行事件（除已終結部分外）之執行程序，為有理由，應予准許；又基於不當得利之法律關係，請求上訴人給付二千二百五十九萬零九百五十八元，及自九十一年十月十日起算至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經本院審酌後，均認不影響本判決之結果，爰不另一一論述，併此說明。
、據上論結，本件上訴（除視為撤回部分外）為一部有理由、一部無理由；就訴之變更部分，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。