臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一二六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭介生律師被 上訴人 甲 ○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 吳忠勇律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八七０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，並提起追加之訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴、發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、先位聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千五百四十二萬零二百十二元，及自民國（下同）八十八年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、備位聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人八百二十三萬二千七百四十九元，及自八十八年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
參、陳述：除與原判決記載相同者部分，茲予引用外，並補稱略以：
一、先位聲明係主張被上訴人利用被繼承人陳昌蔚因重病住院期間，暫將其所有印鑑章、股票，而獲取不當得利一千五百四十二萬零二百十二元，侵害被繼承人陳昌蔚之財產權，而伊乃陳昌蔚之唯一法定繼承人，繼承陳昌蔚財產上之一切權利義務，自得概括繼承陳昌蔚生前遭被上訴人侵權行為及不當得利之請求權，爰依民法第一百八十四條、一百七十九條、一千一百四十八條請求被上訴人返還不當得利一千五百四十二萬零二百十二元。
二、備位聲明部分則係主張被繼承人陳昌蔚之遺囑只給伊六百萬元，違反特留分之規定，依民法第一千二百二十五條規定，應自遺贈財產內扣除，況陳昌蔚之遺產如果是要贈與，也是要贈與被上訴人之父母，結果他們把錢存入被上訴人之帳戶內，因此被上訴人與其父母乃共同侵害伊之特留分，因此依據一百八十五條、一百八十四條之規定請求被上訴人與其父母共負連帶損害賠償之責。又關於繳交遺產稅部分，被上訴人應負擔二百二十七萬五千二百四十九元，已由伊代繳，此部分依據不當得利及無因管理請求返還。
三、死因贈與係以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為遺贈之一種，性質上仍為契約，需有雙方當事人意思表示合致，與遺贈之為單獨行為不同，但死因贈與以無償給與財產為內容，與遺贈以本應歸屬繼承人之財產而無償讓與他人者相似，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，受遺贈人有數人者，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第一千二百二十五條定有明文，再被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分人應得之數額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，準此，被上訴人應返還八百二十三萬二千七百四十九元，且陳昌蔚於八十六年七月二十八日死亡，上訴人於八十八年三月二十五日提起上訴，未逾二年期間，無時效消滅問題，被上訴人辯稱時效消滅，為無理由。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提八十六年一月四日世華銀行存款存入憑條影本，八十六年一月七日華南銀行存摺類存款取款憑條影本、財政部台北國稅局証券交易稅一般代繳稅額繳款書影本、台灣証券交易所交易資料表影本各一份，並聲請訊問証人張瑞春。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
一、伊領取系爭股票及存款，係被繼承人陳昌蔚生前贈與之財物，具有法律上正當權源，並無上訴人所主張之盜領存款、竊取股票及偽造文書之情事，並經檢察官查証清楚作成不起訴處分書，及台灣高等法院檢察署處分書駁回在案。伊自無侵權行為及不當得利可言。又縱認伊確有侵權行為，惟被繼承人陳昌蔚知有損害及賠償義務人時（即八十六年一月十三日），至上訴人於八十八年三月二十五日起訴時，早已逾二年，其請求權亦已罹於時效而消滅。
二、系爭財產係陳昌蔚生前贈與，非屬遺產，非繼承標的，與上訴人之繼承權及特留分毫無相干，伊自無不法侵害或損害上訴人權利之情事。
三、死因贈與係指附加死亡為停止條件之贈與契約，其性質屬生前行為與遺贈不同，必待贈與人死亡，方足使贈與契約發生效力，受贈人方有權向贈與人之繼承人行使請求交付贈與物之權利，惟陳昌蔚既於生前即已處分其財產，將之贈與伊，自不屬遺贈，自非屬死因贈與之財產，亦無侵害特留分之問題，上訴人即無行使扣減權之餘地，更遑論依法行使扣減權者僅有遺贈而不包括死因贈與，上訴人之備位聲明，顯無理由。
四、上訴人雖主張被繼承人陳昌蔚於八十六年七月二十八日死亡，其於八十八年三月二十五日提起上訴，未逾二年時間，無時效消滅問題，惟查上訴人係於八十九年五月十七日上訴二審時方提出特留分主張，則其主張被上訴人之侵權行為，業已罹於二年消滅時效甚明，此部分其主張亦不足採。
五、至上訴人主張陳昌蔚未贈與伊，乃贈與伊之父母，惟陳昌蔚贈與之款項均入伊之帳戶內，故伊顯然有侵權行為云云，惟查，依據伊之父母之供詞，並未証明陳昌蔚僅贈與伊之父母一人，另有關新金城股份有限公司（下稱新金城公司）之股票係陳昌蔚自己親自出售，將款項指示買受人逕行匯入伊之帳戶內，故伊確係受贈與無誤，故上訴人主張伊非受贈人，與事實不符。再者，上訴人於八十八年三月二十五日起訴主張伊盗取陳昌蔚之財產，足証其最晚於八十八年三月二十五日即知被上訴人取得款項事，惟其遲至九十二年一月十四日始行提出侵權行為之主張，亦已罹於消滅時效。
六、又上訴人未與伊聯繫與溝通，即串聯黃麗華先行申報遺產稅，將陳昌蔚生前贈與被上訴人之財產，以超額申報遺產稅，以取得完稅証明藉以變賣房屋，致需多繳遺產稅，此係上訴人個人之行為，非被上訴人損害所致。上訴人未先與伊溝通確定遺產金額，將陳昌蔚生前贈與伊之款項申報為遺產繳納遺產稅，並以不實告訴迫使伊交付陳昌蔚生前贈與之金額，並請黃麗華將該生前贈與超額申報，故上訴人繳納巨額之遺產稅，非伊損害所致，乃其急欲取得完稅証明變賣房產圖謀不軌，乃個人自誤行為，與伊無涉。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提新金城股份有限公司股份轉讓申請及核准書、股份轉讓証交稅証明、世華銀行八十六年三月三日匯款記錄、黃麗華原審八十八年八月十六日筆錄、八十七年三月二十三日刑事告訴狀、聯成股票出售二三六四九六股之所得匯入記錄、陳昌蔚金鼎証券股票集保存摺、金鼎証券營業員二七號出售四三000 股集保股票記錄、世華銀行天母分行帳號0000000000 0號活期儲蓄存款存摺記錄影本、合照照片、沙洪律師八十七年三月四日及八十九年六月二八日之作証筆錄、古董原抄本及打字本各一份、上訴人八十七年二月二十日偵查庭筆錄、舒珮琦在偵查庭之筆錄、上訴人八十七年一月四日便條紙影本、被上訴人父母八十七年三月四日偵查庭作証筆錄、陳昌蔚房宅登記影本等件為証。並聲請訊問証人新金城公司張霖。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償一千五百四十二萬零二百十二元本息，嗣於發回更審，經本院行使闡明權後，改行主張被上訴人不法盜領被繼承人陳昌蔚之存款及盜賣股票，侵害陳昌蔚之財產權，伊本於繼承之法律關係，承受陳昌蔚生前之侵權行為及不當得利請求權，乃先位聲明依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人賠償，復預慮其先位聲明為無理由，而追加備位聲明主張被繼承人陳昌蔚之遺贈，違反特留分之規定，依法伊得行使扣減權，且被上訴人與其父母仍有共同侵害其特留分之行為，自應加以返還，又伊已繳納全部遺產稅，被上訴人應分擔二百二十七萬五千二百四十九元，此部分被上訴人係屬不當得利，乃本於不當得利及無因管理請求返還金額共計八百二十三萬二千七百四十九元本息，因其基礎事實同一，依據民事訴訟法第四百四十六條第一項、二百五十五條第一項第二款之規定，無庸得對造同意，即應准許。
二、上訴人在原審起訴主張：伊為已故陳昌蔚之女，係唯一繼承人，陳昌蔚八十六年七月二十八日逝世，生前八十五年十二月二十日因腸阻塞住院治療，暫將所有印鑑章、被上訴人竟趁陳昌蔚病情惡化之際，持保管之存摺、印鑑章盜領存款，擅自開啟保管箱竊取股票，偽造委託書盜賣股票；其中（一）八十六年一月四日世華聯合商業銀行現金四百零七萬四千元被轉入被上訴人帳戶。同日續以同一方式領取現金六萬九千元轉入被上訴人帳戶，同年一月七日復盜用陳昌蔚印章偽造署押，盜領華南銀行存款九十五萬零六百四十元至被上訴人世華銀行0000000000000帳戶。（二）八十六年一月四日上午九時五十分至彰化銀行台北分行開啟陳昌蔚之保管箱，竊取箱內「新金城」股票一千二百五十股，盜賣得款二百八十七萬五千元、以及「聯成」股票二十三萬六千四百九十六股，於八十六年一月七日偽造被上訴人為受託人名義出售，每股三一．八元，得款七百五十二萬零五百七十二元，侵害陳昌蔚之財產權，伊本於繼承關係繼承陳昌蔚生前遭被上訴人侵權行為及不當得利之請求權，爰先位聲明依民法第一百八十四條、一百七十九條、一千一百四十八條請求被上訴人返還侵權行為及不當得利一千五百四十二萬零二百十二元本息。又預慮被上訴人所抗辯系爭財產乃陳昌蔚所贈與為有理由，並追加備位聲請主張被繼承人陳昌蔚之遺贈，違反特留分之規定，伊得依法行使扣減權，伊之特留分受侵害額為二千零三十九萬五千三百五十六元，按比例計算，被上訴人應扣減之數額為五百九十五萬七千五百元，此部分既，經行使扣減權，自得依不當得利請求被上訴人返還之，此外，陳昌蔚之遺產稅一千二百六十九萬三千一百九十二元悉由伊繳納，被上訴人應分擔之數額為二百二十七萬五千二百四十九元，被上訴人亦屬受有免納之不當得利及無因管理，爰依不當得利請求被上訴人給付八百二十三萬二千七百四十九元本息。
三、被上訴人則以：伊取得伯父陳昌蔚之財產，係經陳昌蔚生前贈與，並非上訴人所主張之「盜領存款」、「竊取股票」及「偽造文書盜賣股票」等情事，陳昌蔚生前之二次代筆遺囑，除記載遺產分配方式外，並於遺囑之第二項明確表示其除不動產外，並無其他財產，可知陳昌蔚並未將存款、股票列入遺產，自無侵害特留分之情事。上訴人曾以前揭主張向台灣士林地方法院檢察署提出伊涉嫌侵佔、竊盜及偽造文書等告訴，亦經檢察官處分不起訴確定，復未曾舉証以實其說，遽而請求伊為給付，顯無理由，又上訴人主張侵權行為部分均已罹於時效等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張伊為已故陳昌蔚之唯一繼承人，其父陳昌蔚於八十六年七月二十八日去世，生前即八十五年十二月二十日因腸阻塞住院治療，其父將所有印鑑章、訴人即於八十六年一月四日、一月七日，持保管之存摺、印鑑章領取陳昌蔚存款五百零九萬三千六百四十元（按上訴人於原審將六萬九千元誤書為六十九萬元，並在本院聲明就六萬九千元部分捨棄不請求，故其請求之金額實為五百零二萬四千六百四十元），並開啟保管箱取出新金城公司及聯成公司之股票出售，得款一千零三十九萬五千五百七十二元，固據其提出存款存入憑條及轉帳清單、世華銀行存款存入憑條、華南銀行存摺存款取款憑條、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、台灣證券公司函及交易明細表等文件為證，而被上訴人對於取得前開存款及股款，亦未加爭執，僅否認係盜領及盜賣，並以前詞置辯。則被上訴人取得前開存款及股款，是否係陳昌蔚生前贈？厥為本件應予審究之重點。
五、被上訴人並無侵占、竊盜及偽告文書等行為：
（一）經查證人張瑞春雖於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號侵占等案偵訊時證稱：「自八十五年一月至八十六年七月止，我是陳昌蔚的看護，陳昌蔚在住院期間，是八十六年一月初，他病危，我很緊張，我自己把鑰匙交給陳和、甲○，他們拿走很重要的黑皮箱，因我做看護，我怕擔待責任，所以自行將鑰匙交給他們，黑皮箱都是重要東西，有存摺、印鑑及保險箱鑰匙，我把重要鑰匙交給陳和他們不是陳昌蔚的意思，當時他氣喘，話都說不出來，待他移到普通病房，我跟他說，他點點頭，因他氧氣罩著嘴巴」等語 (見該偵查卷第八四頁反面及八五頁正面) ，惟其於原審卻證稱：「我是陳昌蔚在八十五年一月至八十六年七月間看護人，也是陳昌蔚支薪，被上訴人在上述期間都有來看陳昌蔚，我是全天二十四小時看護陳昌蔚，當初陳昌蔚在八十六年一月間重病時有交一副家中鑰匙給被上訴人甲○的父親陳和，甲○也在場，陳昌蔚並要求甲○去家中取一只黑皮箱回去保管，但我沒有聽到如何處理，是皮箱中有存摺印鑑及保險箱鑰匙。八十一年一月至八十六年三月，住院期間醫療費用是被上訴人用黑皮箱存摺內的錢支付，因為被上訴人都有來向陳昌蔚報帳，被上訴人與陳昌蔚之前並沒有爭執，陳昌蔚在去逝前四個月沒有生活費用，賣字畫維生，並且叫甲○匯一百萬元給陳昌蔚使用，我曾經叫陳昌蔚要陳和把錢拿回來，陳昌蔚說他們懂事的話，應該把錢拿回來給我。八十六年三月出院後，除了陳昌蔚叫甲○匯一百萬元，沒有其他，清明節以後，陳昌蔚要求甲○將黑皮箱交還回來存摺都沒有錢」等語 (見原審卷第八七、八八頁) 。對於陳昌蔚如何將黑皮箱之鑰匙交付被上訴人之說詞已前後矛盾，嗣經本院再度傳訊証人張瑞春則表明: 「... 黑皮箱是陳昌蔚把家裡的鑰匙交付甲○父女，他們父女去他家拿的，因為他要支付醫藥費，他的存摺、印章都在黑皮箱內，以前在檢察官所講的話不對... 」等語在卷（見本院卷第一八二頁），按張瑞春僅為陳昌蔚之看護，對於陳昌蔚之重要物件，依常情自無權加以處理，亦不可能知悉陳昌蔚之密碼，足証其在原審及本院所言較符合常理，再參以該只黑皮箱除鑰匙外，尚需一組密碼始能開啟，必係經由陳昌蔚本人告知始能得知密碼，故張瑞春在原審及本院所証稱係由陳昌蔚自己交付與被上訴人之父陳和為可採信，自堪認將前開重要物件交付被上訴人者乃陳昌蔚本人。
（二）次查，陳昌蔚因腸阻塞於八十五年十二月底住院，八十六年一月七日因呼吸衰竭轉入加護病房，至同月十三日好轉回至普通病房休養，至同年三月八日出院，至八十六年三月二十二日至四月三日復因慢性阻塞性肺病、合併肺炎再處住院治療，在住院期間被上訴人及其父母每天均至醫院探視，而住院期間之醫藥費用係用陳昌蔚存摺內存款支付，被上訴人都有來向陳昌蔚報帳，而陳昌蔚出院後復於八十六年清明節後取回其前所交付之印鑑章、存摺及保險箱鑰匙等重要物件之事實，亦據証人張瑞春陳明在卷，並有新光醫院八十九年七月二十八日（八九）新醫醫字第五○一號函、病歷及診斷証明書一紙在卷足稽（見本院上字卷第一一四至一二六頁，及外放証物編號被上証），上訴人對此亦未加爭執，則依此情事堪認陳昌蔚在病癒出院後，顯然知悉被上訴人自其存摺內領取存款及自保險箱內取出股票之事宜。
（三）再查，有關新金城公司之股票，係陳昌蔚在八十六年二月間病情好轉時，在病房透過新金城公司會計王復華接洽而售予新金城公司負責人張霖，並由陳昌蔚指示張霖將該筆股款直接匯至被上訴人在世華銀行第00000000000號帳戶，此一事實已據証人黃麗華在原審証明「新金城公司股票是該公司會計王復華於八十五年十二月間至八十六年一月間，直接與陳昌蔚談出售新金城股票一千二百五十股，但如何付款，我不清楚，新金城公司實際負責人是張霖」在卷（見原審卷第一二八頁），而証人張霖亦在本院証稱「我只認識陳昌蔚，: ::，陳昌蔚是公司股東，出售股票是在陳昌蔚住院期間找新金城公司的會計王復華去醫院談的，王復華回來告訴我，所以我才買，我在八十六年三月三日匯款，出售新金城公司之股票是陳昌蔚的意思，售價是二百八十七萬五千元，匯款價二百八十六萬六千三百七十五元是扣掉手續費，匯入甲○在世華銀行的帳戶，是陳昌蔚指定要匯的」等語（見本院卷第一○五至一○七頁），雖証人張瑞春在本院証稱在醫院未見過王復華（見本院卷第一八二頁），但查有關陳昌蔚出售新金城公司股票事宜，係與王復華交涉，已據証人黃麗華証明如前，上訴人對証人黃麗華之証言亦未加否認，張瑞春復承認在醫院看過黃麗華，再參以八十五年十二月至八十六年一月間，陳昌蔚確實因病住院中，陳昌蔚與王復華交涉出售股票之地點必然係在醫院之內，依此足見証人張瑞春之証言顯不事在，自不足採。新金城公司股票之出售乃陳昌蔚本人主導，且指定將股款匯入被上訴人之帳戶內，顯非被上訴人所盜賣甚明。
（四）至於陳昌蔚所有之聯成公司股票共計二十七萬九千四百九十六股，其中四萬三千股係透過金鼎証券集保，未送集保者為二十三萬六千四百九十六股，未集保之股票係由被上訴人於第一証券公司賣出，至集保之四萬三千股則因集保而存於陳昌蔚設於金鼎証券公司之集保戶內，須原開帳戶方能出售，因陳昌蔚股票帳戶係由黃麗華替其開戶，故係由被上訴人委請黃麗華委託其認識之金鼎証券營業員no.27 號於八十六年一月七日出售，得款一百三十五萬四千六百元在一月九日均匯入陳昌蔚世華銀行帳戶內之事實，已據被上訴人陳明，並有被上訴人與陳昌蔚之存摺影本、股票集保存摺及金鼎証券買賣對帳單影本在卷可按（見本院卷第一四六至一四九頁），參以証人黃麗華供稱陳昌蔚有聯成股票配息
一、二百萬，另有用別人戶頭買股票出售，換現金存入世銀等語（見八十七年四月十日之偵查筆錄，外放証物編號被上証十四號），足証出售聯成股票事，陳昌蔚亦知情，故上訴人主張被上訴人係盜賣股票，亦不足採。
（五）上訴人雖以証人張瑞春在原審所為之証言（見原審卷第八七、八八頁），以及舒佩琦在原審所証稱「我是陳昌蔚乾女兒，去世前我常去看陳昌蔚，陳昌蔚在變賣字畫維生，陳昌蔚知道其存款由被上訴人保管，我說要不要向他要回來，陳昌蔚紅著眼眶說要是他們懂事會自己拿來給我，第二天陳先生告訴不用開口」等語，主張陳昌蔚並無贈與之意思。惟查，如前所述，陳昌蔚係於八十五年十二月二十七日住新光醫院，迄至八十六年三月八日出院，陳昌蔚縱使因住院而積欠三個月管理費用，亦顯非因生活潦倒所致，查陳昌蔚於八十六年七月二十八日去世時，在郵局、彰化銀行、台灣銀行、世華銀行、華南銀行尚分別有二十六萬九千三百零四元、五萬六千五百十九元、二十三萬四千九百四十元、九十五萬八千四百元、三萬八千三百七十五元之存款，合計一百五十五萬七千五百三十八元，此有陳昌蔚之遺產申報書所附之遺產明細表可稽 (見原審卷第一四二至一四四頁) ，生活不虞匱乏，豈會在去逝前四個月沒有生活費用而需靠出賣字畫維生？再者其對張瑞春之看護費每月數萬元，均未見積欠，足証其並非無力支付每月數千元之管理費甚明。再依前所述，陳昌蔚在病重時親自交付其印鑑章、存摺及保險箱之鑰匙及密碼與被上訴人之父母，並親自主導新金城股票之出售事宜，指定將股款匯入被上訴人帳戶內，而聯成公司之股票出售事有部分為黃麗華所處理，凡此種種均於陳昌蔚於出院後並取回前開印鑑章、存摺及保險箱鑰匙，即可得知，而其既未向被上訴人索回，復於二次之代筆遺囑內均未將前開財物列入遺產範圍（詳如後述），足証陳昌蔚在主觀上已認系爭財物已贈與被上訴人及其父母之物，因而未計入遺產之內。且因陳昌蔚與被上訴人父母係手足情深，被上訴人父母對陳昌蔚重病期間之悉心照料，亦使陳昌蔚對於其在病重期間所為之贈與行為，不便於病癒後加以撤銷，與人過河拆橋之感覺，故於病癒後始終未向被上訴人為任何撤銷贈與之表示，是僅憑証人張瑞春、舒佩琦之上述証言，尚難認上訴人之前開主張為可採。
（六）再查，被上訴人之父陳和、母朱素貞在台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五四號侵占等案偵訊時分別證稱：「八十六年四月，他（指陳昌蔚）在醫院說他過世後，東西財產都要給我們，他把東西含股票及財產放在黑色皮箱內，他告訴我密碼，給我鑰匙叫我去拿，我自己到他住處拿走皮箱，確實日期我記不清，他叫我賣股票，所賣的錢及他所存的現金要給我們，我年紀大，交給我女兒處理．．．」、「八十五年底，陳昌蔚在醫院時說，錢、股票在他住處黑皮箱內，他說要我們去拿，並把錀匙交給我們，說股票及錢要給我們．．．」各等語 (見該偵查卷第五一、五二頁)，雖陳和、朱素貞對於時間之記憶略有出入，惟對陳昌蔚因病重而將系爭存款及股票贈與被上訴人之父母，並告以相關憑證置於黑皮箱內，且交付鑰匙等重要情節，則供述大致相符，則以陳和、朱素貞作證當時已分別為八十五歲、八十二歲高齡之老人，委實難期其等得就事件之始末為鉅細靡遺之陳述，是其所述仍堪採信。按一般常情人在病重之際，均會將重要財物託付與最親密信賴之人。而本件再參以陳昌蔚曾以代筆遺囑方式，先後於八十五年十月十六日；八十六年四月二十四日書立遺囑二份，其中除表示遺產分配方式外，並於二份遺囑之第二項明確表示其除所有坐落台北市○○區○○段一小段六○四、六○五、六○六地號持分二十八分之二，及同小段六○七地號全部之土地及其上建物即門牌台北市○○區○○路一段一三六巷三號宅住等不動產外，並無其他財產，此有該二份代筆遺囑影本在卷可供參考，並經律師沙洪証述屬實，足証陳昌蔚本無意將存款、股票及其他財產列入遺產交代，尤其是陳昌蔚在八十六年四月二十四日已明知其存摺內之存款及置於保險箱內之股票等重要物件均由被上訴人移轉入己帳戶內，仍未將之列入其遺產內加以分配，並仍將二份遺囑所示陳昌蔚之遺產之分配等事項，囑交付被上訴人之父及被上訴人代予分配滯留大陸及香港之親人，並由其擔任遺囑執行人，堪認陳昌蔚確有贈與之意思甚明。
（七）至於証人黃麗華雖於原審証稱「他從未向我提要將遺產給甲○，陳昌蔚八十五年八十六年立了二次遺囑，因為他希望成立基金會，所以只要將不動產列入遺產內，存款及股票並未列入，因為他想以此當生活費，立遺囑我曾建議以其弟弟為其遺囑執行人，但被陳昌蔚拒絕，但未說明原因，陳先生財務狀況陳和並不清楚，直到八十六年一月間陳先生病重陳和才知道，．．．」等語（見原審卷第一二七頁），但此僅能証明陳昌蔚欲將其財產成立基金會，並保留存款及股票作為生活費，尚不能証明陳昌蔚其就所保留之存款及股票不會贈與他人。
（八）末查，上訴人於八十七年一月二十三日以前揭主張向台灣士林地方法院檢察署提出被上訴人涉有侵佔、竊盜及偽造文書之告訴，經檢察官處分不起訴在案，並經原審調閱台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第一一五二號偵查卷查明屬實，而上訴人復未能舉証以資証明，其主張自難採信。
（九）又查，上訴人主張被上訴人係以不法手段在陳昌蔚生前之際侵害陳昌蔚之財產權，陳昌蔚對被上訴人本即享有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，其係陳昌蔚之繼承人，亦繼承陳昌蔚之前開請求權云云，惟查，縱認被上訴人確有侵權行為，惟被繼承人陳昌蔚知有損害及賠償義務人時（即八十六年一月十三日），至上訴人於八十八年三月二十五日起訴時，早已逾二年，其請求權亦已罹於時效而消滅。至於不當得利部分，依前所述，陳昌蔚既係將前開財物生前贈與被上訴人之父母，被上訴人之父母再指示被上訴人將之轉帳入被上訴人之帳戶內，則其取得系爭金錢即屬具有法律上之原因，而非不當得利，上訴人主張不當得利，自不足採。故其先位聲明主張行使繼承陳昌蔚之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，均於法無據，不應准許。
六、原審就上訴人先位之聲請所為其敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至上訴人備位聲請主張被上訴人自陳昌蔚所得之財產若為贈與，則違反特留分之規定，伊可行扣減權云云，惟查，民法第一千二百二十五條所規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，係指因所書立遺囑，而於遺囑內表明死亡後贈與者，方為遺贈，才可為扣減權之標的，本件被上訴人所取得之財物，依前所述，既係陳昌蔚生前之贈與，而非遺贈，亦即非本於陳昌蔚前開二份遺囑內容所為之贈與，自無前開法條之適用，故上訴人主張侵害其特留分而行使扣減權，自屬無據。
八、至上訴人另主張死因贈與云云，惟查死因贈與，係指附加死亡為停止條件之贈與契約，其性質屬生前行為，與遺贈不同，故死因贈與之生效必須待止條件成就亦即發生贈與人死亡之事實，方可使贈與契約生效，受贈人方有權向贈與之繼承人行使請求交付贈與物之權利，惟本件並非屬死因贈與，理由如下：
（一）贈與人陳昌蔚在八十六年七月二十八日死亡，但被上訴人早在八十六年一月四日自世華銀行分別提領四百零七萬四千元及六萬九千元，八十六年二月取得出售新金城公司股票股款二百八十六萬六千三百七十五元（見本院卷第一０五頁，據証人張霖稱係扣除手續費），八十六年一月間取得出售聯成公司股票股款七百五十萬餘元，以上均在陳昌蔚死亡之前，核其情形顯與死因贈與不符。況依陳昌蔚生前處分其股票後，將股款直接匯入被上訴人之帳戶內之行為以觀，陳昌蔚之贈與意思應非死後贈與，否則其可直接於遺囑內載明遺贈。
（二）上訴人主張為死因贈與之依據，無非係以被上訴人之父在偵查中之陳述，但查被上訴人之母在偵查中係供稱「八十五年底，陳昌蔚在醫院時說，錢、股票在他住處黑皮箱內，他說要我們去拿，並把錀匙交給我們，說股票及錢要給我們．．．」等語 (見該偵查卷第五一、五二頁)，並未提到過世後方取贈與物之情事，而被上訴人之父陳和之供述，亦不足認定係死因贈與，而且縱認陳昌蔚原有意係待死後再將財物贈與被上訴人云云，亦因陳昌蔚在八十六年因病住院後之在同年一月、二月之行為，已使被上訴人先行取得陳昌蔚之財產，以及陳昌蔚在八十六年三月出院後取回存摺等物品後，復未有任何爭執行為，以及其所書立之遺囑亦未將之列入遺產範圍，因認陳昌蔚對其原意已與被上訴人達成默示協議，變更為生前贈與，自難認係死因贈與。
（三）再者，死因贈與，民法雖無任何規定，但就其與遺贈同為死後處分，在贈與人生前尚未給付，未發生效力，與遺贈無異，故解釋上應得類推適用有關特留分之規定。惟就生前贈與，則不得為特留分扣減之對象（參見最高法院二十五年台上字第六六０號判例要旨），本件既非死因贈與，而係生前贈與，上訴人即不得行扣減權，此部分其主張自不足採。
九、至上訴人主張被上訴人前開所得屬遺產，應繳納遺產稅，伊已先行繳納，被上訴人即受有不當得利云云，惟查，被上訴人所取得之財產既係陳昌蔚生前贈與，即非屬陳昌蔚遺產，被上訴人本無負擔遺產稅之義務，上訴人自行將此部分之財產作為陳昌蔚之遺產加以申報，致增加遺產稅負而為支付，難認被上訴人受有任何法律上之利益，故其主張不當利，於法未合。再者，被上訴人非陳昌蔚之繼承人，依法並無申報遺產及繳納遺產稅之義務，自無前開事務可言，則上訴人主張其係替被上訴人無因管理繳納遺產稅，被上訴人應返還其所交付之遺產稅，亦不應准許。
十、至於上訴人在本院追加主張陳昌蔚未贈與被上訴人，乃贈與被上訴人之父母，惟陳昌蔚贈與之款項均存入被上訴人之帳戶內，故被上訴人顯然與其父母共同侵害伊之特留分權利而有共同侵權行為云云，惟查，依據被上訴人之父母之供詞，並未証明陳昌蔚僅贈與被上訴人父母，另有關新金城公司之股票係陳昌蔚自己親自出售，將款項指示買受人逕行匯入伊之帳戶內，被上訴人確係受贈與無誤，故上訴人主張被上訴人非受贈人，與事實不符。再者，上訴人於八十八年三月二十五日起訴主張伊盗取陳昌蔚之財產，足証其最晚於八十八年三月二十五日即知被上訴人取得款項事，惟其遲至九十二年一月十四日始行提出侵權行為之主張，亦已罹於消滅時效，故此部分上訴人之主張仍屬無據，故其請求被上訴人應賠償其特留分所受侵害之數額五百九十五萬七千五百元，以及遺產稅不當得利二百二十七萬五千二百四十九元本息，均不應准許。
十一、綜上所述，上訴人備位聲明請求被上訴人給付八百二十三萬二千七百四十九元，及自八十八年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦不應准許。
十二、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，爰不逐一加以論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。