臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一二九號
上 訴 人 長虹工程股份有限公司法定代理人 林三源訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 宋錦武律師被 上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 梁樾訴訟代理人 陳進會律師右當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第二四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千萬元及自民國八十八年二月三日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息，聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人「中山高速公路中沙大橋耐震維修補強第一期工程」（下稱系爭工程）之
押標金之目的為「敦促得標者於得標後，必然履行契約及兼防範投標人故將標價低於業經公開之低價，以達圍標或妨礙標售程序之作用」，具有懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金之性質，依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，本件違約金高達一千萬元，因被上訴人設計亦有問題，請酌減至二分之一以上。
縱認押標金為無名契約，仍應依契約之性質及經濟目的，類推適用與該契約相近似
有名契約有關規定。本件押標金目的係以一定金額之金錢促使相對人為一定之行為，自應適用民法第二百五十二條關於違約金之規定，伊因誤算造成低價得標，並非故意所致，且被上訴人以客觀上不能之給付為契約標的，有可歸責事由，若全部沒收押標金，實有違平等原則。
系爭工程底價並非公開，伊確因錯算而非故出低價，被上訴人應退還全部押標金，始符誠信原則。
被上訴人係以伊之標價一億零二百二十萬元低於底價一億五千零九十七萬三千九百
九十八元之百分之八十以下，認伊應繳三千八百四十四萬三千九百九十八元之差額保證金而未繳納，始沒收系爭押標金，惟被上訴人訂定底價時，出席之審計部代表周春盛曾質疑底價是否核實依市場行情編列，足見被上訴人底價並非正當合理，而以此不正當合理之底價要求伊補繳差額保證金顯不合理。
被上訴人就同一工程重新發標由九泰營造工程股份有限公司（下稱九泰公司）承攬
，其招標要件、施工條件卻大為放寬，對伊顯失公平，應依民法第二百二十七條之二情事變更原則規定為變更原有沒收押標金效果之判決。
事業不得為違反交易秩序之顯失公平行為，另顯失公平之定型化契約條款無效，本
件相關底價、繳納差額保證金及沒收押標金之約定，過於概括未合理排除或限縮適當範圍部分應屬無效或無拘束力，該顯失公平部分，乃顯不當得利。
系爭工程由於設計上自始客觀不能，如依約施工將破壞舊基樁，致使結構安全有危
害之原因，係以不能之給付為契約標的，契約自屬無效，被上訴人受領押標金自屬無法律上原因而受領給付，應依不當得利之法律關係返還。
九泰公司明知如依被上訴人招標工程規範之施工技術、工法及設備規格施作，受限
於特定廠牌特殊機具之規格條件與施工方法，於合法之施工規範下難以施作，竟私自違法將施工之吊車改裝吊桿長度而施作，自不能以九泰公司違法之施工方法認本件無自始客觀不能情事，系爭工程為橋墩補強工程，因被上訴人設計錯誤，將使施工碰撞原基樁而破壞原橋墩基樁安全，已不合原招標工程之目的，被上訴人招標工程之設計竟將造成不可避之碰撞，且該碰撞為工程所不容，則此項工程已顯客觀不能，而非僅為工程之瑕疵。
伊於投標單計算錯誤而參加投標，所為意思與被上訴人並不一致，兩造間契約並未
成立，且投標單內容為契約重要內容之意思表示錯誤，該錯誤並為顯然錯誤，伊得撤銷出價投標之意思表示，意思表示既經撤銷，契約即未成立。
最高法院廢棄本院前審之理由，應拘束本院而為判決基礎。
系爭工程招標時，底價並非公開，被上訴人所定底價是否恰當亦非無疑，且其第二
次招標時已變更施工方法得以斜樁方式打設，足以證明被上訴人就本件損害與有過失。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提全套管施工設備高度圖、施工規範及合約文件補充說明為證，並聲請傳喚證人周春盛。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：九泰公司可以直樁方式完成系爭工程，足見原設計並非客觀不能。
九泰公司將施工吊車改裝，縱有未當，亦係違反行政法令，並非違法。
系爭工程第一次開標日為八十七年三月十七日，工期為開工日起一百四十個工作天
，上訴人未依約施作，伊不得已於八十七年八月六日再行招標，所受損害不僅增加工程款三千一百七十萬元，尚有遲延完工之損害。
叁、證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
理 由
甲、程序部分：被上訴人法定代理人於九十一年七月二十四日變更為梁樾，有被上訴人提出之交通部九十一年七月二十九日交人字第０九一０００七三五四號函在卷可稽（見本院卷三二頁），梁樾聲明承受被上訴人法定代理人續行訴訟，並無不合，先予敘明。
乙、得心證之理由：上訴人主張：伊於民國八十七年三月間，向被上訴人繳交押標金一千萬元，參與系
爭工程競標，而以一億零二百三十萬元得標，惟系爭工程因設計瑕疵，勉強施工結果將破壞橋樑舊有基樁，危害橋樑結構安全；且施工所需之機具要求為特種機械，國內僅二台，除特定廠商外，無從完成該項工程，故此契約係以客觀不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定為無效，亦有違公平交易法第二十四條事業不得為違反交易秩序之顯失公平行為之規定，被上訴人所收受之押標金，即屬無法律上之原因。又伊因計算錯誤致投標單上記載之金額嚴重錯誤，屬於契約重要內容之意思表示錯誤，且該項錯誤為顯然錯誤，爰以起訴狀繕本之送達撤銷該錯誤之意思表示，被上訴人應退還押標金，始符誠信原則。如被上訴人得沒收押標金，因系爭押標金為違約金性質，請求予以酌減等情。爰依不當得利法律關係，求為命被上訴人返還伊押標金一千萬元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人未依投標須知規定履行義務，故不退還押標金。又系爭工程
載金額，並無錯誤，縱有錯誤，依民法第八十八條但書規定，亦不能撤銷。系爭押標金為定金，無違約金酌減問題等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實：
㈠上訴人於八十七年三月間，繳交押標金一千萬元，參與被上訴人系爭工程競標，同
年月十七日，上訴人並以一億零二百三十萬元得標，而被上訴人該次底價為一億五千零九十七萬三千九百九十八元。
㈡依系爭工程投標書之投標須知第17.2節規定：「①投標總價應以中文大寫及阿拉伯
數字分別填入『投標單』預留之總金額欄位，並以中文大寫為準．．．」，而上訴人於投標單上所記載之投標金額，中文部分為壹億零貳佰參拾萬元，阿拉伯數字則為000000000元，中文與阿拉伯數目相符。
㈢系爭工程招標須知第１６‧１節、第１７‧２節、第１７‧４節、第１７‧５節訂
明參加該工程之投標，需提繳押標金一千萬元，若未提繳，即不得參與投標，該押標金於開標後未得標或未被保留之投標者，無息退還，得標者之押標金需嗣簽約後無息退還或得轉為履約保證金。
㈣上訴人於八十七年三月十七日得標後，經被上訴人二次依投標須知第２０‧５節通知提出履約保證金及差額保證金，以憑辦理簽約手續，上訴人均未提出。
㈤被上訴人因上訴人未完成簽約程序，乃就系爭工程再於八十七年八月六日再度招標
，並由訴外人九泰公司以一億三千四百萬元得標，九泰公司得標價格較上訴人價格增加三千一百七十萬元，九泰公司於得標後並已於八十八年四月十日將系爭工程全部施作完工。
本件之爭點及本院之判斷：
㈠系爭工程合約是否為自始客觀不能？１按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項前段定
有明文。此給付不能，專指自始客觀不能而言，並不包括主觀不能（最高法院五十一年度台上字第二一二０號、六十一年度台上字第四二八號，及六十一年度台上字第一四二五號判決參照）。而所謂自始客觀不能，係指於契約訂立時，其給付即為任何人所不能而言。
２系爭工程經再次招標後由九泰公司得標，並由九泰公司施工完竣之事實，如前述，
上訴人雖主張：伊投標時約定以直樁方式施工，以直樁方式施工將碰及舊有斜樁，危害橋樑結構安全，且施工所需之機具要求為特種機械，國內僅有二台，除特定廠商外，無從完成該項工程，九泰公司亦係以斜樁方式完成工程，故系爭工程契約係以客觀不能之給付為標的云云，惟查：
⑴九泰公司係以直樁方式施作完成系爭之事實，業據證人即九泰公司協理祝錫敏、九
泰公司現場領班賴建興分別到庭結證屬實（本院前審卷一九六、一九八、二００頁），上訴人主張九泰公司係以斜樁工法施作，並不足採，足見系爭工程確可以直樁方式施作。
⑵上訴人主張九泰公司以直樁施作之八十四支全套管基樁，施工中發生六次套管碰到
舊有ＰＣ斜樁事件等事實，雖提出九泰公司備忘錄（見原審卷㈠二三一頁）、九泰公司八十八年一月二十日000000－0號函（見原審卷㈠二三一頁之原證二七）為證，惟為被上訴人所否認。經查：
①上訴人提出之九泰公司名義八十八年一月二十日000000－0號函並無九泰公司印文於其上，上訴人未能證明為真實，自難為有利上訴人之證明。
②九泰公司於八十八年四月二十七日000000－0號函（見原審卷㈠三八七頁）
主旨已載明：「澄清『長虹』公司（上訴人），所引用本工程全套管基樁施工中六次套管碰到舊有ＰＣ樁．．等，內容乙節並不正確，正確者為九泰備忘錄文號：000000－0如附件」，其說明則記載「‧‧‧⒉『長虹』公司所引用施工中有六次套管碰到舊ＰＣ樁且一次套管嚴重受損．．．等，內容不正確，此內容為九泰公司，中沙大橋工地擬稿未發方案之一。主要訴求為向業主索賠及展延工期。唯經內部詳細研判，因非事實故未發文。備忘錄000000－0內容方為正確；⒊施工期間套管受損之３支基樁編號及日期如下：SP26NP1 1/4｜1/5，SP26NP2 1/8｜1/9，NP31NP6 1/17｜1/18，唯到八十八年四月十日基樁施工完成。統計鑽出之Ｈ型鋼、大木頭、大石塊及混凝土、三角鼎塊等多次．．．⒋致於今日檢討施工時套管受損之原因。本公司積數十年經驗施工中碰觸異物（廢棄ＲＣ塊，大木頭、大石頭．．．等）為常有之事。套管受損亦常發生，唯本案經檢討前述３支基樁亦未受損（故未通知工務段），其他發生異物碰觸與原有基樁無關」，依上開記載，九泰公司已明確表示上訴人所提備忘錄並非事實，且該公司施工期間，雖有三次套管碰觸異物，但與舊有基樁無關，且該三支舊有基樁亦未受損，證人祝錫敏證稱：「工地曾跟伊講保護的鋼套管是有破損的情形，因伊沒去工地，本來伊的想法是可能有碰到，但工地確定告訴伊不是碰到舊樁，因工地告訴伊挖起來的東西有舊混凝土塊、Ｈ型鋼、舊鋼筋（弓字鐵），舊樁是預力混凝土做的，但挖出來的並非預力混凝土的材料，可能會有鋼筋，也有混凝土，因預力混凝土樁內沒有Ｈ型鋼．．．」（見本院前審卷一九七、一九八頁），證人賴建興則證稱：「鋼套管挖出的東西有弓字鐵、凝土塊、廢鋼筋及木塊，施工中碰到障礙物，大部份是混凝土、廢鋼筋、木頭和Ｈ型鋼，與長虹公司人員聊天時，伊亦說不敢確定，因伊也不知是否為基樁」（見本院前審卷一九九頁至二○○頁），與九泰公司上開函所載內容相符，系爭工程業已完工，證人與兩造並無直接利害關係，渠等證詞無偏袒被上訴人之必要，上訴人聲請將賴建興錄音帶送請鑑定，核無必要，九泰公司施工中所挖出之材料僅是丟棄之廢材料，而非橋樑之舊基樁，上訴人主張九泰公司按直樁方式施工，碰撞舊有基樁，將影響橋樑安全云云，尚非可採。
⑶系爭工程之橋梁現狀耐震安全評估及維修補強綜合評估報告，係由財團法人中興工
程顧問社所完成，該耐震綜合評估報告自八十四年六月一日起，歷二年半之規劃、研究、檢討而於八十七年一月六日定稿，其間邀請台灣大學土木系教授張國鎮、蔡益超及中央大學土木系教授唐治平召開審查會議，復經中興大學教授林呈審查，其施工方法自具客觀上之安全性，此為上訴人所未爭執，復有被上訴人提出之中沙大橋橋樑耐震安全評估及維修補強方案審查會議、及中興工程顧問公司函等在卷可稽強、橋梁現狀安全檢查，橋梁現狀耐震安全評估，維修補強方案，均無上訴人所指之以直樁施作將破壞該橋樑之結構，影響該橋梁之安全記載。
⑷上訴人以所提出之被證二十七會勘紀錄（原審卷㈠三九二頁）內容記載，主張證人
即中興顧問工程社工程師旋子徽於八十八年一月二十六日以前，即知悉新舊基樁碰撞衝突等語。但查旋子徽於八十八年一月二十六日係基於被上訴人所屬中區工程處八十八年一月十八日字第○○三四五號函旨對於合約內回填數量及丈量付款部分存有疑義乙案，請求中興工程顧問社派員會勘始參與會勘，有該函可稽，尚難以會勘紀錄即認旋子徽於該會勘前已知「碰撞舊基樁之事」，又該會勘紀錄記載會勘結果：「承商（九泰公司）所提基樁施工時，套管三支變形，經研討處理如後：．．．承商鑽掘時如發現異狀，應即停止開挖（如有必要時應予回填），俟擬定斜樁施工計劃送核後按預定斜度鑽掘，故套管受損部分，屬承商工程處理不當，不得歸責於甲方（被上訴人）（或要求賠償）．．．」，亦認九泰公司施工時縱有碰撞舊樁，係屬九泰公司施工不當，而非設計不良，無從以該會勘紀錄證明系爭工程原來設計不當。
⑸上訴人另主張：系爭工程係以就地澆注混凝土樁直樁施工，依原設計規範僅垂直偏
差度百分之一，惟若依工程上可能之垂直偏差及水平偏差計算，必造成新直樁與現場舊有之外側斜樁相互撞觸重疊，工程設計上已無法完成該項工程，為自始之不能給付云云，但查：
①兩造對於實務上就新舊基樁於施工中應有安全間距之設計（即施工中容許偏差之必
然性）之要求並不爭執，且有上訴人提出之基礎工程施工與實務一書、台灣省交通處公路局工程施工說明書、交通部國道新建工程局施工標準規範等件，及被上訴人所提出之施工技術規範附於原審卷可稽。
②上訴人主張如將垂直偏差及水平偏差納入計算，系爭工程原來設計將造成新舊基樁
碰撞結果一節，固據提出臺灣省土木技師公會鑑定報告（原審卷二０一頁）為證。惟該鑑定報告係上訴人自行委請臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定時僅引用上訴人所提資料，並未會同被上訴人，且所引用規範及文獻名稱未含本工程業主交通○○○區○道○○○路局之施工標準規範「施工技術規範」（見原審卷㈠九一頁），而該「施工技術規範」為投標書之重要文件之一，乃各投標廠商衡量本身施工技術、能力及估算施工成本之重要投標依據，然鑑定報告卻引用「國道新建工程局」編印之施工技術規範資料，則其鑑定之依據是否允恰，已非無疑，且系爭工程設計圖目一般說明（圖號4813-S-13002），第Ｂ點一般附註第６項一般部分規定已載明：「圖示現有樁帽高程，係依據中沙大橋竣工圖，本工程進行前，承包商應依圖示結構物輪廓與現有樁帽之相對關係放樣，經工程司核對認為無需調整後始可施工」，足見得標廠商於施工前，應先與舊基樁為相對關係之放樣，經工程司核對認為無需調整後始可施工，而設計圖4813-S-13605及4813-S-13 606中已含有舊有基樁、新設基樁及蛇籠等結構物之輪廓，而原中沙大橋竣工圖亦明確標示樁帽之邊緣與原舊有基樁之距離，則得標廠商於放樣後若發現有與竣工圖所示不符之時，依設計圖目一般說明之精神，即應報請工程司依現地狀況調整，上述鑑定報告僅以上訴人提供之圖說鑑定，未考慮於放樣後如與現狀不符時之調整機制，即認新舊基樁施工過程中發生碰撞可能性相當高云云，尚難採信，上訴人以上開鑑定報告主張系爭工程設計原存在瑕疵，其給付自始不能云云，並不可採。又上訴人亦於本院調查時陳明無再送鑑定之必要（見本院卷七十七頁），附此說明。
⑹上訴人再主張：被上訴人要求採用特殊鑽機配合臨時保護套管（全套管）機具施工
，使特定之專業機具廠商外，一般廠商根本無從進行或完成該項工程，顯是以客觀上之不能給付為契約標的云云。經查：就系爭工程之施工機具，因為避免碰撞舊橋面，而須採用特殊鑽機配合全套管機具施工，有特定專業機具廠商可完成該項工程之事實，為兩造所不爭執，上訴人雖謂「全台只有兩部或少數樁機，而該等機具又受制於專業廠商」云云，惟被上訴人於本工程特訂條款第十一章結構物（１５）一般規定ａ機具設備中，已明確記載「承包商應研判地質及橋下限高作業空間，配合使用適當鑽頭及鑽機」（見原審卷一第一五三頁），並未限定何品牌之何型式、型號鑽機，亦未指定特定廠牌之機具及人員施作，於前後兩次公開招標中，皆有三家廠商合於投標資格且參與決標，有開標紀錄（原審卷㈡四六頁）可按，而國內採用全套管工法為橋樑基礎工程施工者並非少數，被上訴人所屬楊梅新竹段及新竹員林段及增建北斗交流道工程拓寬工程經常使用，有被上訴人提出全套管就地澆注混凝土基樁施工廠商一覽表及相關資料可稽（原審卷㈡被證三六至三九）。故系爭工程所使用之全套管施工法，顯具普遍性，並非僅一、二家所特有之技術或工法，而新得標之訴外人九泰公司，就系爭工程，以直樁施工之事實，有現場照片附卷可稽（見原審卷㈠二四一頁），且在工地亦使用四部樁機施作（見原審卷㈠一五一頁），證人祝錫敏亦證稱：「這種機樁的機器，目前在台灣很多至少有五十台以上」等語綦詳（本院前審卷一九八頁），核與證人賴建興證稱：「（施工工具是否很特殊）台灣很普遍」等情一致（本院前審卷二○○頁），系爭工程所需使用之機具亦無上訴人所指無法或甚難取得情事可言。上訴人雖另主張：九泰公司違反起重升降機安全規則第十一條之勞工安全法規規定，未報經主管機關同意即擅自改裝施工吊車吊桿長度始能完成系爭工程，顯見系爭工程無法以合法方式施作云云，惟證人祝錫敏證稱：「此機具原廠可買到，無須我們改裝」（本院前審卷一九八頁），上訴人引用之起重升降機安全規則亦有允許吊車改裝吊桿長度施作之規定，益證該工程並非如上訴人所言「受限於特定廠牌特殊機具之規格條件與施工工法」，縱九泰公司改裝吊車吊桿長度，未事前依法申報主管機關核准，亦係有無行政裁罰之問題，系爭工程尚無無法施作之給付不能情事存在。
⑺本工程基樁於精度方面要求基樁之垂直度偏差不得大於一百分之一，一般基樁施工
廠商之技術可達到要求，此可由台灣電力公司建築工程規範七十六年四月修訂版，於第2.6-06節容許誤差已規定（１）樁孔之頂心與底心連線，其傾斜度不得超過三百分之一。（２）樁孔之頂心與設計樁心之位置偏移不得超過二十五公厘（見原審卷二第一一七頁），較之本件工程之要求益形嚴苛；另行政院公共工程委員會公共工程施工綱要規範第○二四六九章第3.2.2(2)節規定：「．．，採用搖管器或動力式振動器，將臨時性單套管壓入土層中，並隨時檢測其垂直度小於二百分之一」（見原審卷㈡一一二頁），均較系爭工程要求嚴格，上訴人所指系爭工程要求偏差不得超過百分之一為工程所無法達成之要求，亦不足採。
⑻另再審酌上訴人向行政院公共工程委員會提出調處之請求「一、完工日期請酌予延
長。二、施工期間應予交通管制禁止通行，以策行車安全，施工順利。三、澆注混凝土樁之棄土如何處理，基樁所需降挖之範圍及深度如何，有待研商。四、兩造間之契約關係是否存在之疑義，有待協商澄清」（見原審卷㈠一三五頁），並未敘及給付不能情事，且其於該爭議調處中，於爭議事實陳述中，亦提出伊所主張之直樁之垂直偏差度，全套管鑽機工法之樁機全台僅兩台，施工現場空間不足鑽機操作等其所謂給付不能情事（見原審卷㈠一三八頁），然為行政院公共工程委員會工程專家所不採，亦足佐證該工程並無上訴人所指之「給付不能」。㈡上訴人是否對於契約重要內容因錯誤而為意思表示？
上訴人主張：伊投標時因計算及標單填載錯誤，致投標單上記載之金額嚴重錯誤，爰以起訴狀繕本之送達，為撤銷該合約出價標買之意思表示云云，被上訴人則否認上訴人有錯誤之意思表示，經查：
⒈就詳細價目表中有關蛇籠計算錯誤部分：按民法第八十八條第一項所謂意思表示之
錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，至於動機錯誤，乃意思表示緣由之錯誤或表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示具有重要性之事實，認識不正確之錯誤，動機錯誤存在於表意人內部，非他人所得窺之，自不許表意人撤銷（最高法院四十三年第五０七號判例參照）。上訴人主張於計算總價時，蛇籠部分計價錯誤云云，縱係屬實，惟該計算錯誤，亦係其自已認識不正確之錯誤，依上開說明，自不得撤銷。
⒉就承辦人填列標單錯誤部分：查上訴人授權訴外人侯全貴代理參加投標，有投標單
可按，而代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，是侯全貴關於系爭投標事務所為之意思表示，直接對上訴人發生效力。另按代理人之意思表示，因其意思欠缺致其效力受影響者，其事實之有無，應就代理人決之。再核系爭投標書之投標須知第17.2節規定：
「①投標總價應以中文大寫及阿拉伯數字分別填入『投標單』預留之總金額欄位，並以中文大寫為準．．．」，而關諸上訴人代理人侯權貴於系爭投標單上所記載之記載投標金額，中文部分為壹億零貳佰參拾萬元，阿拉伯數字為000000000元，中文與阿拉伯數目相符，中文大寫亦無錯誤，有被上訴人所提出之投標書在卷可證。系爭工程開標時，被上訴人開標主持人即詢問投標代理人侯全貴對本工程內容及報價是否了解及詳細核算無誤，經答以對該工程了解，且其報價經核算，認為合理，有被上訴人提出之開標紀錄為證（見原審卷㈠一五八頁）。上訴人以其代理人之疏忽而誤填標單為由，主張錯誤，亦無可採。再者，縱有如上訴人所稱金額計算錯誤之情事，惟該計算上之錯誤，仍係因緣於上訴人承辦人員之疏忽，此亦為上訴人自承（見上訴人八十七年四月二十四日（八七）長虹字第四０四號函，附原審卷㈠一五九頁），依民法第八十八條第一項但書規定，因其錯誤係上訴人自己之過失所造成，亦不得撤銷之。
⒊就上訴人所稱「被上訴人錯誤之工程設計與補充說明」，致其誤認而參與投標部分
：查被上訴人之工程設計業於施工規範及合約文件之補充說明中載明舊基樁與新基樁間尚有五公分之間距之事實，為兩造所不爭執，而系爭工程嗣由九泰公司承攬施作，並未發生因原設計不當致新舊基樁碰撞情事之事實，亦如前述，足見被上訴人原來設計工程並無不當，上訴人未能舉證證明被上訴人工程設計與補充說明有何錯誤情事可言，自無從主張撤銷錯誤之意思表示。
㈢本件應否酌減違約金⑴按參與公務機關營繕工程招標之投標者，依投標規定所繳付之押標金，乃投標廠商
為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在防範投標人圍標或妨礙投標程序之作用，與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，應依投標須知有關規定辦理。系爭工程投標須知（見原審卷㈠九六頁）第十六條規定，參與投標廠商均應繳納押標金，開標後，未得標或未被保留之投標者，其押標金即無息退還，得標者於接獲被上訴人決標通知次日起三十天內，應按決標總價百分之十，提送保證金交被上訴人收存作為履約保證，簽約後押標金無息退還或得轉為履約保證金，如未按規定辦理履約保證金致無法訂約者取消其得標權利且押標金不予退還，足見得標者繳交履約保證金，並與被上訴人簽約後，即得取回押標金，亦即得標人取回押標金係以繳交履約保證金為條件，得標人若未繳交履約保證金，被上訴人除沒收押標金外，並無得另行請求損害賠償之約定，是系爭工程投標須知有關得標後押標金之約定係用以確保得標人繳交履約保證金義務，而兩造間之承攬契約，係以招摽為要約之誘引，投摽為要約，決標為承諾，於承諾時契約即已成立，繳交履約保證金及簽訂書面之契約均屬履行契約之行為，則押標金於開標時，雖有防範投標人圍標或妨礙招標程序之作用，惟得標者得標後，押標金既有擔保上開契約行為履行之功能，其性質應轉換為違約金約定，如得標人（上訴人）得標後有不繳交履約保證金之違約情事時，招標者（被上訴人）除得沒收押標金外，既無得另行請求損害賠償之約定，則該押標金應係上訴人違反繳納履約保證金時損害賠償額之預定，而非懲罰性違約金。
⑵兩造押標金之約定性質，於得標後為不履行繳納履約保證金之違約金，被上訴人所
舉最高法院五十九年台上字第一六六三號判例：「押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可取。」其所適用者係屬底價業經公開，仍故以低價投標之情形，與本件事實迥不相同，自難予比附援引，被上訴人執此抗辯押標金並非違約金，不得適用民法第二百五十二條規定云云，尚非可取。
⑶系爭工程由上訴人得標後，被上訴人於八十七年三月二十七日即函請上訴人於接獲
此決標通知之日起三天內提交投標證件正本逕送被上訴人工務組核對，並於二十天內提交施工初期計劃，三十天內提送履約保證金（一千零二十三萬元）及差額保證金（三千八百四十四萬三千九百九十八元），俾便辦理簽約手續，復於同年四月二十三日函催上訴人提送施工初期計劃及履約保證金及差額保證金，否則，被上訴人將依規定取消上訴人得標權利並沒收押標金，上訴人仍未繳納履約保證金簽約，被上訴人乃於八十七年五月十二日函知上訴人取消其得標權利及押標金不予退還，足見本件未能履行訂立契約係可歸責於上訴人事由，且被上訴人於取消上訴人得標資格之前，亦已盡其通知之保護義務，被上訴人沒收押標金，已難認為有失誠信原則。
⑷按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文
。惟是否相當，應按一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定。上訴人固主張被上訴人於第二次招標訂定底價時，出席之審計部周春盛曾質疑該底價。惟查，被上訴人對周春盛之詢問，已答稱「本局預算均依市場行情編列，數量依實際編列，且前次開標得標商自承計算有誤」，周春盛乃未再質疑，有卷附八十七年八月六日訂定底價紀錄可稽，此外，別無證據證明被上訴人所訂底價有不合理情事。又核上訴人於八十七年三月十七日得標本工程，預計工作天為開工日起一百四十個工作天，因其違約而重新辦理招標，第二次招標於八十七年八月六日開標，由九泰公司以一億三千四百萬元得標，預計工作天亦為開工日起一百四十個工作天，因此拖延工程，依開標日計算，已達近五個月之久，姑不論被上訴人另行招標之勞費及工程延後進行之損失，即就因此而增加之工程款支出即達三千餘萬元（000000000－000000000＝000000000），已逾被上訴人所沒收之押標金一千萬元，是系爭押標金尚不足以填補被上訴人所受之損害，且僅占上訴人工程款百分之十左右，本院審酌前開情事，認本件被上訴人沒收押標金一千萬元，並無過高之情形，上訴人求予酌減，顯非可採。
㈣本件有無違反公平交易法規定
上訴人主張：本件招標違反交易秩序之顯失公平行為及顯失公平之定型化契約條款而無效。但查：本件投標須知究有如何之違反交易秩序之顯失公平之行為，上訴人並無證據實其說。而民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，依上開規定，定型化契約條款規定，係指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約而言，但本件招標須知及其契約，均係對本標案而規定，並非預定用於同類契約之條款，應無上開條文之適用。且底價乃係作為決標之用，繳納差額保證金，依本件投標須知第16.2(2)款規定，乃係指「本工程決標價如低於開標底價百分之八十時，得標者於接獲高公局決標通知之日起三十天內，除應繳交履約保證金外，並應照開標底價減決標價再減上述履約保證金後之餘額，提履行品質之目的，至於押標金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約，兼防範投標人圍標或妨礙投標秩序，且押標金之沒收，依本件投標須知第20.5節規定，限於「不依限提出施工計畫書及履約保證金及差額保證金」等情形，並無過於概括之問題。上訴人以此為主張認顯失公平，並無可採。
㈤本件有無情事變更原則適用？
上訴人雖主張被上訴人第二次招標時，已允許以斜樁施作，是同一工程未變，而招標要件施工條件等客觀情事卻加以大為放寬，此屬情事變更云云，應依民法第二百二十七條之二為變更沒收押標金之效果云云。然查：被上訴人第二次招標時之八十七年七月補充說明（一）（見原審卷㈠四六、四七頁）謂「如欲新樁以斜樁方式打工計畫並經工程司認可後施作，有關之工程費不另增減」，係重新招標時，參加投標者依投標須知第9. 1節規定向被上訴人質問新樁可否以斜樁方式打設，而由被上訴人依實際情況所為之回答，並非被上訴人將施作方法變更，且參酌九泰公司亦係以直樁施作完成，可證本件並無上訴人主張之情事變更可言，且所謂情事變更，須當事人間之法律關係尚屬存在，且在同一當事人間之法律關係於契約成立後情事有變更始能適用，茲兩造間已無契約關係存在，至被上訴人宣佈取消其得標資格之時，兩造間亦更無任何情事變更，自無情事變更原則之適用。
㈥系爭工程之決標是否有效？
上訴人雖另主張伊錯誤出標一億零二百三十萬元顯然過低，被上訴人違反合目的性及比例原則而為裁量決標未予保留，仍不失為違法，應為決標無效之處理而返還押標金云云，並舉行政法院七十一年判字第八一一號判決為其論據，惟查：行政法院該判決，係就行政機關行使公權力時就裁量權行使之限制，本件係公開招標，屬於私經濟行為，並無上開判決意旨所指之適用，再者，上訴人亦未能舉證證明被上訴人之裁量，有如何違反目的性及比例原則，且本件投標須知第17-7(4)規定：「．
．．若最低標價已低於底價百分之八十以下時，高公三局得當場宣佈決標或保留數家投標者之報價暫緩決標．．」，賦予被上訴人得當場宣佈決標，且被上訴人於八十七年三月十七日開標當日，並曾當場詢問上訴人投標代表人侯全貴對本工程內容及報價是否了解及詳細核算無誤，侯全貴當場表示對該工程了解，且其報價經核算，認為合理，有當日開標紀錄可稽（見原審卷㈠一五八頁），於此情形下，應足認上訴人確信能完成該工程，因而宣佈由上訴人決標，難謂與該投標須知第17-7(4)節規定有違，更無上訴人所指決標係違反目的性及比例原則，上訴人於本院調查時聲請傳喚審計部周春盛作證，核無必要。
㈦本件可否類推適用民法第二百十七條第一項規定？
按民法第二百十七條第一項固規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，惟上訴人主張本件得類推適用過失相抵法則，並未舉證證明被上訴人有何與有過失，且被上訴人受領系爭押標金後，因上訴人未能完成後續簽約程序，乃拒絕返還系爭押標金，亦無任何過失可言，被上訴人主張類推適用過失相抵法則，亦乏其據。
綜上所述，上訴人主張：伊雖向被上訴人繳交繳交押標金一千萬元，標得系爭工程
，惟系爭工程因設計瑕疵，施工結果將危害橋樑結構安全；且施工所須之機具要求為特種機械，除特定廠商外，無從完成該項工程，系爭工程契約乃以客觀不能之給付為標的，應為無效，且有違公平交易法第二十四條事業不得為違反交易秩序之顯失公平行為之規定，又伊投標單上記載之金額顯然錯誤，已撤銷該錯誤之意思表示，被上訴人已無受領押標金之法律上原因，且就令被上訴人得沒收押標金，因系爭押標金為違約金性質，亦應予酌減等情，均不足採，其依不當得利法律關係請求被上訴人返還押標金一千萬元及其利息，於法無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。