臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一三七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡茂西律師複代理人 劉祥墩律師右 一 人複代理人 方裕元律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師複代理人 林 凱律師當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十八日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十二月三日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人已受讓訴外人黃金碧對訴外人鄭石億之信託契約終止權（應類推適用委
任關係終止之規定）、信託物返還請求權（應類推適用民法第五百四十一條，實係土地移轉登記請求權）及債務不履行等權利：
⒈信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依
信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在，亦即管理、使用、處分權仍屬於訴外人黃金碧之無名契約，其契約著重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定（最高法院九十一年台上字第一八七一號判決參照）。則本件純粹係借名登記契約，而非信託契約。
⒉依鄭石億與黃金碧七十九年三月十五日訂定協議書第二項「乙方鄭石億‧‧
‧，除願於甲方請求時，無條件將前開土地所有權移轉登記予甲方或甲方指定之人及於簽立本協議書之同時備妥移轉登記所需之一切文件蓋妥印章交付甲方並於將來甲方有需要時隨時配合補正外，就該二筆土地不得為處分設定抵押或其他負擔或出租行為」，第三項「為確保乙方確能履行前條義務，乙方應提供前開土地設定本金新台幣壹仟萬元之抵押權予甲方或甲方指定之人」記載，本件原係擔保黃金碧之信託物返還請求權及若鄭石億無法返還土地時之損害賠償請求權、不當得利返還請求權，故上訴人甲○○受讓本件抵押權時，黃金碧對鄭石億係有抵押債權存在。
⒊鄭石億、黃金碧七十九年五月二十五日抵押權設定契約書中言明「本件抵押
權係擔保雙方於民國七十九年三月十五日就本標示土地所簽訂之協議書」，其後七十九年十二月三日及八十年三月十四日二次讓與上訴人之「土地他項權利移轉契約書」均約定「其他內容與原抵押權設定契約書相同」「本件係七十九年五月二十六日收件四三六七號抵押權登記案之移轉」，上開兩次之移轉契約書內容既與原抵押權設定契約書擔保之七十九年三月十五日所簽訂之協議書內容相同，足見後二次移轉抵押權契約書有與「協議書」第二、三項相同內容之約定，即上訴人已依他項權利設定契約書受讓信託土地返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權與不當得利請求權。
⒋黃金碧、黃連三因未能清償上訴人新臺幣（下同）一千萬元，乃簽具切結書
同意在八十一年十二月底以前將系爭土地過戶給上訴人，並將蓋有鄭石億印鑑章之印鑑證明、所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書委託書、農業用地移轉免徵土地增值稅申報書、耕地有無三七五租約登記申請書等移轉登記所需之文件交上訴人辦理（文件內容授權上訴人填寫），足證上訴人已一併受讓並取得本件信託物返還請求權、信託契約終止權、債務不履行損害賠償請求權。
⒌依證人黃金碧九十二年十一月十四日於本院之證詞，可知黃金碧確已將第一
順位抵押權及所擔保之抵押債權一併讓與上訴人，另當初所借之六百萬元，及後來陸陸續續所欠共一千萬元，僅屬上訴人實行抵押權範圍之限制，乃別一契約，如此解釋方符合當事人之真意及所欲達成之目的，亦符合誠信原則。則抵押債權即信託物返還請求權、信託契約終止權、債務不履行損害賠償請求權均已讓與上訴人。
㈡鄭石億業已知悉上訴人受讓黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行等權利：
⒈債權讓與之通知，得以言詞或文書為之，不需何等方式，且不必於讓與同時
即為通知，只須使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償即可，若債務人既知債權已移轉於第三人，即生移轉效力。依八十四年元月六日黃金碧、徐秋蘭、鄭石億簽訂之原審證物原證三「代物清償和解書」第五條約定「甲方切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為六百萬元。甲方同時將證明文件交付乙方收執，不另立據」觀之，足徵本條係專就黃金碧將其對鄭石億之抵押權及抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）讓與上訴人之事，於契約中明示告知簽約三方，同時宣示該讓與之一千萬元抵押債權中，實際應清償之額度僅黃金碧負欠上訴人之六百萬元；質言之，即上訴人所能求償之額度，應視其與黃金碧實際發生之債權數額，再就其所受讓之第一順位抵押權及債權一千萬元（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權，惟前開權利恆大於一千萬元）之範圍內取償，此實乃上訴人實行抵押權範圍之限制，非上開第一順位抵押權所擔保之新債權，並不違抵押權移轉上之從屬性，與上開第一順位抵押權及所從屬之抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權），分屬兩事，不可不辨。
⒉鄭石億具有大專畢業之學歷，乃社會經驗豐富之知識人，其依協議書交付印
鑑證明時即在其上註明「僅限於○○鎮○○○段九二四－二、九二四－三地號二筆使用」，防止遭人盜作其他用途，其不可能交付印鑑章予代書徐永現或方秀琴辦理土地過戶、設定抵押權時不問明原由，則其於簽署「代物清償和解書」時必會閱讀契約內容，必知悉其中第五條「甲方具結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元」之「黃金碧已將抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）讓與上訴人甲○○」之事實。又上開協議書內容係處理黃金碧（甲方）、徐秋蘭及劉信彥（乙方）、鄭石億（丙方）間之債權債務關係及告知土地上有甲○○之第一順位抵押權及抵押債權，上訴人實行抵押權之範圍限制為六百萬元暨「甲方將證明債權文件交付乙方收執」之承受六百萬元債權及代物清償（過戶土地）等問題，甲、乙、丙三方簽署為契約內容，互為一致之意思表示均已到達他方後即生效，上訴人自得主張以「代物清償和解書」作為抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）及黃金碧負欠上訴人之六百萬元已通知鄭石億及徐秋蘭承受訴外人黃金碧負欠上訴人之六百萬元之證明。
⒊證人黃連三提出之土地登記簿謄本（所有權部第二十頁），鄭石億曾於八十
四年二月二十七日辦理「書狀補給」補發所有權狀，再於八十四年十二月二十七日移轉登記予指定人被上訴人乙○○，是鄭石億早知其已於七十九年三月十五日將所有權狀及過戶文件、印鑑證明等交予黃金碧兄弟轉交上訴人，八十四年十二月二十七日要過戶土地予乙○○時，須先取回所有權狀等過戶文件，方屬正辦，卻以申報遺失之偽造文書方式申請補發，侵害上訴人已受讓之信託物返還請求權、信託契約終止請求權，上訴人即取得債務不履行之損害賠償請求權，何況鄭石億八十四年一月十七日向地政機關申請補發所有權狀，必出具印鑑證明、申請土地登記簿謄本、找出原所有權狀編號，則其必定知悉土地謄本上他項權利部有上訴人之抵押債權一千萬元，足認本件抵押債權已依法通知鄭石億。
⒋黃連三稱八十四年一月六日之和解書是黃金碧因案羈押出庭打刑事官司時與
徐秋蘭夫婦和解，鄭石億作證時亦兩次說「黃金碧我在法庭見過」，徐秋蘭、鄭石億、黃金碧一起在和解書上簽名，若非黃金碧或黃金碧請人通知鄭石億，鄭石億怎會到法院簽和解書，故鄭石億認識黃金碧亦知道和解書內容，況依「和解書附帶條件」，鄭石億所拿之十萬元車馬費是包括在徐秋蘭支付黃金碧之補償金中，等於是黃金碧支付，互不認識如何拿車馬費？⒌黃金碧證稱：「簽和解書時印鑑證明不在我這邊，當時檢察官有傳鄭石億到
場，土地我向鄭石億買的，當時我與鄭石億有寫協議書」。證人黃連三證稱：「黃金碧口頭有告知鄭石億」、「所以黃金碧去跟鄭石億講了之後有告訴我」及「如果我哥哥沒有去找他也有可能是以電話聯絡」等語。足認鄭石億所言其不認識黃金碧、不知債權讓與之事實、並未看過「代物清償和解書」之內容云云，均不實在。
⒍鄭石億確有授權委託鄭國慶代書於八十四年一月十七日申請補發所有權狀並
配合提供必要之文件，而代理權之授與無庸另具任何方式，亦不以明示為必要，上開申請補發權狀及「代物清償和解書」即便係透過代書履行最初協議書，鄭石億是否知悉抵押債權讓與之事實，應類推適用民法第一百零五條之規定，就代理人是否知悉抵押債權讓與之事實決之。代理人申請補發權狀，必先申請土地登記簿謄本，找出原所有權狀編號，則其必定知悉土地謄本上他項權利部有上訴人之抵押債權一千萬元，及簽訂和解書時必會閱讀契約內容，必知悉其中第五條「黃金碧已將抵押債權（所有物返還請求權、損害賠償請求權）讓與甲○○」之事實，故鄭石億對上開債權讓與之事實，無法諉為不知。
㈢黃金碧對上訴人有六百萬元之借貸債務，而徐秋蘭已承擔該筆債務，縱其非系
爭抵押權所擔保之債權，惟此實乃上訴人實行抵押權範圍之限制，並非謂其為系爭抵押權所擔保之債權，而不得據以實行系爭抵押權：
⒈「代物清償和解書」第五條約定「甲方切結保證前揭信託登記中，已為讓與
登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為六百萬元。甲方同時將證明文件交付乙方收執，不另立據，如徐秋蘭因前開『債務』之清償或涉訟而須甲方之協力時，甲方應無條件給予一切必要之協助」，足認本條係專就黃金碧將其對鄭石億之抵押權及抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）讓與上訴人之事於契約中明示告知簽約三方，同時又宣示該讓與之一千萬元抵押債權中，實際應清償之額度僅黃金碧負欠上訴人之六百萬元；簡言之，即上訴人所能求償之額度，應視其與黃金碧實際發生之債權數額，再就其所受讓之第一順位抵押權及債權一千萬元（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）之範圍內取償，此實乃上訴人實行抵押權範圍之限制，非上開第一順位抵押權所擔保之新債權，並不違抵押權移轉上之從屬性，與上開第一順位抵押權及所從屬之抵押債權，分屬兩事。系爭土地價值高達二千萬元，故黃金碧始分別設定抵押債權額分屬一千萬元之第一、第二順位之抵押權以資擔保，由此觀之，上訴人之六百萬元債權應係實行抵押權範圍之限制，蓋信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權，於得變為金錢損害賠償權之數額，顯然大於上訴人所承受之一千萬元抵押權範圍。
⒉債務之承擔，債務人雖有變更，而其債務仍為同一之債務，並非成立新債務
，原債務之性質及內容均不變更。由黃金碧、鄭石億、徐秋蘭共同簽訂之「代物清償和解書」中第五條之內容，足見彼三方在簽訂「代物清償和解書」前，均知悉本件抵押權及債權早已合法存在並讓與上訴人之事實外。徐秋蘭且收受代物清償，移轉土地後所生「債務不履行損害賠償請求權」之六百萬元實行抵押權範圍限制之債權文件，準備清償上訴人，才又約定「如乙方因前開債務之清償或涉訟而須甲方協助時，甲方應無條件給予一切必要之協助」。
⒊徐秋蘭承擔抵押權債務後，曾與上訴人協商清償其對上訴人之六百萬元抵押權債務：
⑴八十七年十月間，徐秋蘭夫妻二人主動聯絡上訴人委託辦理拍賣本件抵押
物之安泰聯合法律事務所劉寶藏及上訴人協洽清償事宜，希望上訴人於抵押物拍賣得有案款後，給付部分價金予徐秋蘭。
⑵徐秋蘭再委由黃金碧邀上訴人及友人彭崇仁協商二次，黃金碧希望上訴人
買下土地，再付一筆款項予黃金碧、徐秋蘭。因上訴人已無資力且非自耕農，且黃金碧等兄弟二人另有欠款未清償，未獲上訴人同意。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人主張本件非信託契約，與則其所主張在信託契約下始具有之信託契約終
止權，信託物返還請求權等，互相矛盾。黃金碧兩次將抵押權讓與甲○○之「他項權利移轉契約書」約定「其他內容與原抵押權設定契約書相同」，均證明所移轉者為抵押權，上訴人竟主張此為渠受讓信託土地返還請求權、倩務不履行之損害賠償請求權及不當得利請求權云云，與上開書證所示不符。八十一年六月之切結書及系爭土地之移轉登記文件，係黃連三在黃金碧不知情之情況下交付甲○○，業據黃連三到庭證述明確，則上訴人主張上開文件足證渠已一併受讓本件信託契約終止權，信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權云云，亦與證人證述情形不符。依黃金碧九十二年十一月十四日之證述內容，僅提及抵押權，未提及抵押債權，上訴人主張抵押債權即信託契約終止權、信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權均已讓與上訴人，並非事實。「信託關係之權利、義務係專屬於信託人及受託人間，依法不得讓與」（最高法院八十二年度台上字第二二一○號判決參照）；終止權為形成權，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，僅契約之當事人始得行使。本件上訴人既未承擔系爭協議書，而成為系爭協議書之當事人，依法自不得享有信託契約之終止權，更不可能於信託契約終止前單獨受讓信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權。
㈡前開書面第五條雖載明：「甲方切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記之擔
保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元。甲方同時將證明債權文件交付乙方收執，不另立據」，然鄭石億既已依協議書所載履行其義務，黃金碧對鄭石億依協議書之記載，已無任何債權存在，則黃金碧自不得基於此項不實之記載，而認有六百萬元債權存在。再依上開條款所載，甲方（黃金碧）係同時將證明債權文件即協議書交付乙方即徐秋蘭收執，則徐秋蘭應為債權人而非債務人。則上訴人主張徐秋蘭承擔六百萬元之抵押債務，且此抵押債務應由被上訴人承擔，應無可採。黃金碧係將債權證明文件交付徐秋蘭收執，益證黃金碧未將協議書所生債權讓與予甲○○，黃金碧與甲○○間抵押權讓與確違反民法第八百七十條規定，其讓與無效。代物清償和解書第十條載明「甲方同意無條件承擔，以系爭土地為擔保，以丙方為債務人名義新台幣兩仟萬元之抵押權設定登記塗銷之責任」，即黃金碧必須負責塗銷第一、二順位之抵押權，足見徐秋蘭並未承受抵押債權。鄭石億證稱伊不認識黃金碧，黃金碧也從來沒有跟他說土地設定抵押權，土地賣給誰等語，足見上訴人主張本件抵押債權轉讓已依法告知鄭石億，並非事實。
㈢依和解書第四、第五條對照觀之，系爭土地之第一、二順位抵押權，均係因土
地信託登記產生，而黃金碧於第一條既約定，以移轉系爭土地所有權全部予徐秋蘭或徐秋蘭指定之人，代物清償對徐秋蘭所欠借款，乃於第十條載明，系爭土地之第一、二順位抵押權設定登記，黃金碧無條件承擔塗銷登記之責任。其中第二順位抵押權，因抵押權仍登記在黃金碧名下〈即抵押權人仍為黃金碧〉，所以約定黃金碧於辦理產權移轉登記之同時，無條件辦理塗銷登記。至於第一順位抵押權，因黃金碧已為讓與，黃金碧才切結保証，其與人實際發生之債權額度確僅為六百萬元，根本無隻字片語涉及債務承擔情事。依上訴人所提系爭土地第一順位抵押權相關文件觀之，系爭第一順位抵押權所擔保之債權，係擔保「雙方於七十九年三月十五日就本標示土地所簽訂之協議書」，即鄭石億願於黃金碧請求時，無條件將標示土地所有權移轉登記於黃金碧或黃金碧指定之人。黃金碧既於代物清償和解書內同意將系爭土地所有權移轉予徐秋蘭或徐秋蘭所指定之人，嗣據此將系爭土地移轉於徐秋蘭之債權人即被上訴人名下。鄭石億已依協議書約定履行，則於八十四年十二月二十七日完成登記起，黃金碧對鄭石億即不再有任何債權存在，系爭第一順位抵押權，即因債權之消滅而隨之消滅。足見於上訴人聲請抵押物拍賣裁定之際，並無任何抵押債權存在。代物清償和解書第五條雖記載「已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元」云云，鄭石億既無任何違約情事，根本不可能有所謂「其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元」之情況，更無所謂系爭土地上有六百萬之抵押債權，足証上訴人主張徐秋蘭已承受六百萬元之抵押債務云云，亦屬無據。
㈣依桃園縣地政事務所函及附件，鄭石億於八十四年一月十七日申請補發權狀，
係委託鄭國慶代書處理，並非親自處理。再對照黃金碧、徐秋蘭簽立代物清債和解書之日期為八十四年一月六日，足見鄭石億所為係透過代書履行最初協議書之約定。又依徐永現代書所証，鄭石億交出之相關資料伊都交給黃金碧。則黃金碧再透過代書要求鄭石億配合履行過戶手續，自難指鄭石億有偽報遺失補發權狀情事。而黃金碧縱有上訴人所指將過戶文件交付林登褔俾辦過戶情事，惟黃金碧既將系爭土地依約辦理移轉登記予被上訴人，充其量只是黃金碧是否違反對上訴人約定情事而已，被上訴人之移轉登記既是依法辦理，自無不法可言。
理 由
一、被上訴人起訴主張：無自耕能力之訴外人黃金碧向訴外人鄭坤旺買受坐落桃園縣○○鎮○○○段九二四之二號、九二四之三號兩筆農牧用土地（以下簡稱系爭土地），指定有自耕能力之訴外人鄭石億為登記名義人，嗣為取得保障，乃與鄭石億於民國七十九年三月十五日簽訂協議書，依該協議書第三項約定，鄭石億於七十九年五月三十日，在系爭土地上設定以其自己為義務人兼債務人、權利價值債權額一千萬元之抵押權與黃金碧。黃金碧嗣於同年十二月五日、八十年三月二十一日，分二次，每次二分之一，將前揭抵押權全部讓與登記與上訴人。八十四年一月六日，黃金碧為清償其對訴外人徐秋蘭之債務，乃與徐秋蘭及鄭石億簽訂代物清償和解書，黃金碧同意無條件終止系爭土地之信託登記並移轉所有權與徐秋蘭或徐秋蘭指定之人，並負責塗銷系爭土地上以鄭石億為債務人之抵押權設定登記。鄭石億於該和解書上列為丙方，簽字同意契約內容。同年十二月二十七日，黃金碧、鄭石億即依上開和解書之約定，以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記與徐秋蘭之指定人即被上訴人。詎上訴人竟於八十七年九月間行使上開抵押權，向台灣桃園地方法院聲請裁定拍賣系爭土地，經該院八十七年度拍字第二六０一號裁定准予拍賣後，即執該裁定，向該院聲請強制執行，由該院以八十八年度執字第五二四五號執行中。惟依法上訴人並未取得系爭抵押權及抵押債權，其聲請拍賣系爭土地，自有可議，爰依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴等情，求為撤銷原法院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件就被上訴人所有系爭土地所為強制執行程序之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，為黃金碧依其與鄭石億所簽訂之協議書所享有之信託物返還請求權、信託契約終止權及債務不履行之損害賠償請求權，該等債權於前揭協議書簽訂時，即已有效存在，是系爭抵押權之設定並未因所擔保之債權不存在而不生效。茲黃金碧已將系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權，即其依前揭協議書對鄭石億之信託物返還請求權、信託契約終止權及債務不履行之損害賠償請求權，併同讓與上訴人，而抵押債權之債務人鄭石億亦已受債權讓與之通知，系爭抵押權及抵押債權已有效讓與上訴人。詎鄭石億與黃金碧竟將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，不履行其對上訴人之抵押債務，上訴人依民法第八百七十三條規定，自得實行抵押權而拍賣系爭土地。又依黃金碧、鄭石億與徐秋蘭於八十四年一月六日所簽訂之代物清償和解書約定內容觀之，可推知徐秋蘭已承擔黃金碧對上訴人之六百萬元抵押債權，而系爭土地之真正所有權人為徐秋蘭，被上訴人僅為徐秋蘭指定之所有權登記名義人，徐秋蘭既已承擔六百萬元債務，上訴人自得就系爭土地實行抵押權等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張之上開事實，業據被上訴人提出協議書、代物清償和解書、強制執行聲請狀、原法院八十七年度拍字第二六０一號民事裁定、原法院桃院華民執六字第五二四五號八十八年四月二十六日查封登記函影本各一件及土地登記簿謄本影本二件為證（見原審卷第十一至三○頁），並經原法院依職權調閱該院八十八年度執字第五二四五號強制執行案卷查核屬實，且為上訴人所不否認，自堪信為真正。
四、兩造爭點之論述：兩造之爭執點在於上訴人是否已合法受讓黃金碧對鄭石億之抵押權及抵押債權：
㈠上訴人於本院審理時主張本件非信託契約，而係借名登記契約（參上訴人九十
二年十一月二十四日提出之辯論意旨狀第二頁），與其所主張已受讓黃金碧對鄭石億之信託契約終止權、信託物返還請求權等，係以信託契約之存在為前提所衍生之權利，二者互相矛盾。
㈡按「信託關係之權利、義務係專屬於信託人及受託人間，依法不得讓與。」（
最高法院八十二年度台上字第二二一○號裁判參照）。上訴人主張系爭土地原為黃金碧所有信託登記為鄭石億名義，則信託關係係存在於鄭石億與黃金碧之間，依前揭裁判意旨，因信託關係產生之信託契約終止權應係無從單獨讓與上訴人。
㈢上訴人主張黃連三、黃金碧係兄弟，因積欠上訴人一千萬元未清償，乃由黃連
三出具切結書同意在八十一年十二月底以前將系爭土地過戶給上訴人，並將蓋有鄭石億印鑑章之印鑑證明、所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書委託書、農業用地移轉免徵土地增值稅申報書、耕地有無三七五租約登記申請書等移轉登記所需之文件交上訴人辦理（文件內容授權上訴人填寫），足證上訴人已受讓並取得本件信託物返還請求權、信託契約終止權、債務不履行損害賠償請求權云云。惟查，前開文件係黃金碧因刑事案件遭羈押時由黃連三交付上訴人，斯時兄弟二人因不方便聯絡所以黃金碧與黃連三各做各的，業據證人黃連三到院證述綦詳（本院卷第八七頁）。依上訴人所主張，系爭土地乃黃金碧所有，核與黃金碧證述「一千萬元我欠甲○○，與黃連三無關‧‧‧土地我買的，是我處理的」等情相符（本院卷第二一四、二一五頁）。故黃連三是否有權代黃金碧將前揭文件交付上訴人，已有可議。依八十四年一月六日代物清償和解書第十條之約定「甲方（指黃金碧）同意無條件承擔以系爭土地為擔保，以丙方（指鄭石億）為債務人名義新台幣二千萬元之抵押權設定登記塗銷之責任」觀之（原審卷第十九頁），足認黃連三證稱「二人各做各的」等語屬實，黃金碧並不知亦未授權黃連三出具切結書同意在八十一年十二月底以前將系爭土地過戶給上訴人並交付相關文件，否則，黃金碧不可能仍以信託契約之信託人自居與徐秋蘭簽立和解書。黃連三既非信託契約之信託人，其未獲授權擅將系爭土地之相關文件交付上訴人，顯係無權處分，在未獲得權利人黃金碧承認前，黃金碧已與徐秋蘭簽訂和解書，並於八十四年十二月二十七日移轉系爭土地所有權與徐秋蘭之指定人即被上訴人，則上訴人以其執有前揭文件，作為其已受讓及取得信託物返還請求權、信託契約終止權、債務不履行損害賠償請求權之證明，即非可採。
㈣上訴人以和解書第五條載明：「甲方切結保證前揭信託登記中，已為讓與登記
之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為陸佰萬元。甲方同時將證明債權文件交付乙方收執，不另立據」，作為徐秋蘭已承擔黃金碧對上訴人所負之六百萬元債務之證明。查，黃金碧既將債權證明文件交付徐秋蘭收執，足證黃金碧並未將與鄭石億簽訂之協議書所生之債權讓與予上訴人甲○○。而和解書第十條載明「甲方同意無條件承擔，以系爭土地為擔保，以丙方為債務人名義新台幣兩仟萬元之抵押權設定登記塗銷之責任」，即黃金碧必須負責塗銷第一、二順位之抵押權，足見徐秋蘭並未承受抵押債務。
㈤按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。上訴
人主張以代物清償和解書作為抵押債權（信託物返還請求權、債務不履行損害賠償請求權）之讓與已通知鄭石億之證明。然，被上訴人於原審提出作為證物三之代物清償和解書係打字製作完成（原審卷第十六頁），該和解書係黃金碧因刑事案件遭羈押時在法庭所簽署，業據黃金碧到院證述屬實，亦為兩造所不爭執。通觀該和解書繕打部分，均係處理黃金碧（甲方）與徐秋蘭及劉信彥（乙方）間之債權債務關係，應係黃金碧在徐秋蘭告訴其刑事詐欺案件之訴訟中與徐秋蘭先達成和解之合意，再由徐秋蘭備妥製作完成之和解書，由法院（或檢察署）通知鄭石億到院簽名，此由和解書之第九條關於丙方（指鄭石億）之同意終止信託登記等文字係臨時以手寫加填於空白處可證（原審卷第十九頁）。鄭石億固然在和解書上簽名，然，鄭石億係因系爭土地在其父親在世時已賣掉，買受土地之人告以因鄭石億父親逝世後未辦理過戶，請求將系爭土地暫時登記在鄭石億名下一年，鄭石億並未看和解書之內容就簽名（本院卷第九四頁），黃金碧從未告知系爭土地有設定抵押權或賣給何人等情，業據證人鄭石億到庭證述翔實。依鄭石億所言，其名下之土地有二、三十筆（本院卷第九四頁），系爭土地不是鄭石億的，所以兩造之間發生什麼事，鄭石億不清楚等語，應合乎常情。上訴人以鄭石億因簽署和解書而收了十萬元車馬費，應係認識黃金碧云云。然鄭石億固然在法院開庭時見過黃金碧一面，與黃金碧是否告知債權讓與之事實無必然之關係；鄭石億係因其為系爭土地之登記名義人，其本希望早日將系爭土地移轉出去，則當攸關系爭土地之過戶需要其簽名時，其未加思索即簽名，並因系爭土地之順利過戶完成而獲得十萬元車馬費，實無足為奇。則上訴人以鄭石億在和解書上簽名且因此收取十萬元車馬費，主張黃金碧或徐秋蘭已將債權讓與之事實通知鄭石億，洵非可取。
㈥依桃園縣地政事務所函及附件，鄭石億於八十四年一月十七日申請補發權狀，
係委託鄭國慶代書處理，並非親自處理。上訴人以鄭石億是否知悉抵押債權讓與之事實應就代理人是否知悉決之，而代理人申請土地登記簿謄本時必定知悉上訴人已受讓抵押儥權一千萬元云云。查，土地登記簿謄本上係記載抵押權之讓與，而抵押權之讓與與抵押債權之讓與不同，由土地登記簿謄本顯然無從知悉抵押債權有無讓與。
㈦上訴人主張證人劉寶藏、彭崇仁、陳木霖可證明徐秋蘭已承擔擔保債務。惟查：
⒈證人陳木霖證稱：「徐小姐夫妻說甲○○抵押權在他們前面，．．．希望土
地歸一人所有，受讓之人拿一些錢給出讓的人」；證人劉寶藏證稱「徐秋蘭之夫劉先生．．．要與甲○○談和解看由何人買土地．．．劉先生談到給甲○○二百五十萬元，甲○○將抵押權塗銷」等語（本院前審卷第七四、七五頁）。足認徐秋蘭曾與甲○○接觸之目的，僅係磋商先後順位抵押權由誰買受已查封之土地而已，並未涉及抵押債權問題。
⒉依證人劉寶藏之證詞，徐秋蘭與甲○○間並未達成任何協議。故證人之證詞不能證明徐秋蘭已承擔六百萬元之擔保債務。
㈧末按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十
條定有明文。債務人鄭石億未受債權讓與之通知，業如前述，則上訴人並未受讓取得抵押債權，洵堪認定，上訴人既僅單獨受讓抵押權而未受讓債權，因抵押權不得由債權分離而為讓與，則黃金碧與上訴人間之抵押權讓與行為應屬無效。而黃金碧與鄭石億間之信託關係業經終止，鄭石億已依黃金碧之指示，將信託物移轉登記為被上訴人名義所有，其未有任何不履行債務之情事，債務不履行之損害賠償請求權無由發生。
五、按執行名義無確定判決同一之效力者，執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。本件上訴人據以對被上訴人所有系爭二筆土地聲請強制執行之執行名義，即原法院八十七年十二月十日所為八十七年度拍字第二六０一號拍賣抵押物裁定，該裁定並不具有與確定判決同一效力。而上訴人持前揭裁定聲請強制執行之原法院八十八年度執字第五二四五號強制執行事件，就系爭二筆土地尚未拍賣，此業據原法院調閱該案卷查核屬實，則該強制執行程序即尚未終結。如上所述，上訴人並未合法有效受讓系爭抵押權，被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴，請求撤銷原法院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭二筆土地所為之強制執行程序，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及證據已予審酌，核與判決結果不生影響，不再一一詳述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。