台灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一七一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃福雄律師
周奇杉律師被上 訴人 乙○○
戊○○原名徐丁○○共 同訴訟代理人 劉立鳳律師複代 理人 劉樹志律師被上 訴人 丙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人甲○○對於中華民國八十八年六月三十日臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第二四號第一審判決提起上訴後，為訴之追加，經最高法院將部分追加訴訟第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴人追加之訴駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)被上訴人丙○○、戊○○就共同繼承自被繼承人徐丕墩如附表一所示土地，於民國（下同）八十五年二月十日所為之遺產分割協議，並於分割後將其應有部分無償移轉予被上訴人乙○○、丁○○所有之意思表示，應予撤銷。
(二)被上訴人乙○○應將附表一所示土地（除編號十三外），原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表一所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷，並依附表一所示「上訴人戊○○、丙○○應辦理繼承登記之持分」辦理移轉登記。
(三)被上訴人丁○○應將附表一所示編號十三土地，原因發生日期八十三年三月十五日，於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表一所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷，並依附表一所示「上訴人戊○○、丙○○應辦理繼承登記之持分」，辦理移轉登記。
二、陳述：
(一)被上訴人丙○○於八十二年底夥同被上訴人戊○○向上訴人詐稱因訴外人愛讚實業有限公司（以下簡稱愛讚公司），係被上訴人丙○○與其夫李存銀、被上訴人乙○○、戊○○、訴外人李秉剛合開）生意週轉，要向上訴人不定期借款，屆時若無法清償，願以其父徐丕墩所有如附表二所示二十七筆土地及六筆建物抵償，或由上訴人介紹買主，以清償借款。上訴人不疑有他，陸續貸款五千餘萬元，並由被上訴人丙○○簽發付款人為板橋市信用合作民族分社之同額支票數張給上訴人，然僅部分支票兌現，其餘如附表三編號一至七支票到期前，被上訴人丙○○、戊○○以其投資公司暫時無法回收為由，請求上訴人暫時不要提示，且徐丕墩已於八十三年三月十五日死亡，渠等正辦理遺產繼承，屆時可清償所有借款。八十三年十一月初上訴人向被上訴人丙○○、戊○○催討，渠等表示尚在辦理繼承事宜，故與上訴人結算債務約三千七百萬元，由被上訴人戊○○簽發如附表四所示本票八張給上訴人以為擔保（經判決確認本票債權存在確定）。被上訴人丙○○、戊○○同時再向上訴人借款一千萬元供公司週轉，並交付愛讚公司簽發如附表四編號八、九之支票予上訴人。附表四編號八、九支票到期後，被上訴人丙○○、戊○○又以公司有困難，請求上訴人不要提示。後上訴人屢向被上訴人丙○○、戊○○催討，渠等謂繼承手續即將完畢，並由被上訴人戊○○於八十四年六月二十七日傳真遺產繳款書予上訴人，以取信上訴人。詎上訴人再催告清償債務，被上訴人丙○○、戊○○避不見面，上訴人遂於八十四年九月二十五日聲請法院裁定准予強制執行附表五所示本票，並向地政機關查詢繼承情形，發現被上訴人丙○○、徐智枰明知上訴人已聲請本票強制執行，竟與被上訴人乙○○、丁○○之法定代理人張麗蘋、訴外人徐美蘭約定分割遺產，將被上訴人丙○○、戊○○、徐美蘭應得之遺產處分給被上訴人乙○○、丁○○，於八十五年五月八日辦理分割繼承登記，以規避強制執行，始知被詐騙。
(二)繼承人以拋棄之單獨行為處分應繼財產，祗不過為單純財產法上之無償處分行為，於有詐害債權時，不妨由債權人依民法第二百四十四條行使拋棄繼承意思之撤銷（參照最高法院六十九年台上字第八四七號判決）。故上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，求為判決如聲明第一項所示，再依民法第二百四十二條代位依民法第一百十四條準用第一百十三條規定，求為判決如聲明第二項、第三項所示。
(三)原審未將其向地政機關函調之系爭分割協議書附卷，上訴人閱卷時無從知悉。再上訴人於八十七年八月七日向台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵續一字第六號偵查案件提出之調查證據聲請狀僅敘及該協議書，未檢附影本為證物。再查上訴人於八十五年一月八日起訴時雖未聲明請求撤銷系爭無償行為，但已於事實及理由中敘明，應有行使撤銷權之真意。
三、證據：
(一)援用於原審提出之土地登記謄本、支票、原法院八十五年度裁全宿字第三七八一號民事裁定、八十四年度票字第四二七０號民事裁定、八十六年度板簡字第三九二號宣示判決筆錄、八十五年度易字第六一六一號刑事判決、本院八十六年度上易字第四七六九號刑事判決、提存書、原法院八十五年度民執宿字第二六二一號函、本票、台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第一０八八０號起訴書、八十六年度偵字第一０九八號函、八十七年度偵續一字第六號不起訴處分書、匯出匯款申請書、內部往來處理憑條、自訴狀、退票理由單、電話錄音紀錄、愛讚公司變更登記事項卡、遺產稅繳款書、買賣所有權移轉契約書、請求發還證物聲請表、再議聲請書、調繼承登記資料、囑託鑑定署押、向華南銀行積穗分行調取愛讚公司之存款往來明細表，及聲明證人褚義信、王淑慧。
(二)於發回前本院前審提出台灣板橋地方法院檢察署函、八十八年度偵續二字第五號起訴書、自訴狀、支票、台灣板橋地方法院八十七年度簡上字第三十號民事判決、九十年度上易字第一五八二號刑事判決書、最高法院八十九年度台簡上字第一０號民事裁定、土地登記謄本、宏大不動產鑑定顧問股份有限公司鑑定報告書、退票理由單等影本。聲請向台北縣中和市第二戶政事務所調被上訴人乙○○申請印鑑證明之申請書、調查附表四支票之印鑑是否真正。
乙、被上訴人乙○○、丁○○、戊○○方面：
一、聲明：駁回上訴人追加之訴。
二、陳述：
(一)被上訴人乙○○與徐丕墩為夫妻，生有子女徐天成、徐美蘭、被上訴人丙○○、戊○○。徐天成娶妻張麗蘋，生有被上訴人丁○○。徐天成於七十七年十一月一日死亡，由被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、徐美蘭共同繼承徐丕墩。但被上訴人乙○○年邁又天生聾啞，被上訴人丁○○年幼失怙，故被上訴人丙○○、戊○○、徐美蘭依徐丕墩臨終遺言，與被上訴人乙○○、丁○○達成遺產分割協議，先將遺產約五分之一由被上訴人丁○○繼承，作為養育及教育費用，剩餘部分由全體繼承人辦畢繼承登記以抵繳遺產稅後，銀行存款十四萬四千九百五十九元由被上訴人丙○○、戊○○、徐美蘭平均繼承，其餘由被上訴人乙○○繼承，做為其終老所需。
(二)否認被上訴人丙○○、戊○○對上訴人之借款及票款債務，及被上訴人戊○○傳真遺產稅繳款書予上訴人。上訴人於上開八十五年度偵字第一○八八○號案件自承係被上訴人丙○○借款。至附表五所示本票乃遭偽造，經被上訴人戊○○向原法院提起確認本票債權不存在訴訟（八十六年度板簡字第三九二號），承辦法官囑託鑑定發現發票印文與被上訴人戊○○所用印章不符，判決上訴人敗訴。證人褚義信未親眼目睹開票過程，且其稱在台北市○○路被上訴人丙○○住處簽發附表四所示本票，然被上訴人丙○○不住在上址，足認其證言虛偽不實。另證人王淑慧無端控告被上訴人戊○○詐欺，經原法院八十六年度自字第二０八號判決無罪，其證言恐偏頗。再附表四編號一至七支票未經提示，被上訴人戊○○豈可能簽發本票擔保。且支票面額三千一百二十一萬二千元，倘附表四之本票係擔保上開支票債務，為何面額總計三千七百萬元。被上訴人戊○○、丙○○為何未索回支票。
(三)愛讚公司於八十年十月十一日撤銷登記，則附表四編號八、九支票簽發當時，愛讚公司已不存在，被上訴人戊○○亦非股東，上訴人之主張顯屬無稽。
(四)內政部警政署刑事警察局選擇較相近之字跡作比對，對於不相近之字跡完全不作比對及說明，缺乏科學根據。對於鑑定方法、筆跡特徵說明均付之闕如，顯屬簡略，不足採信。
(五)徐丕墩之遺產共計九千一百四十二萬六千二百六十二元，被上訴人丁○○分得遺產價值一千六百四十九萬八千八百七十四元，占總遺產百分之十八‧○五，較法定應繼分五分之一少，豈能謂被上訴人丙○○、戊○○無償移轉應繼分予被上訴人丁○○？
(六)依民法第二百四十五條規定及最高法院八十五年台上字第一九四一號、五十四年度台上字第九七五號判例，上訴人於八十六年一月六日向原審起訴時主張系爭分割協議為無償處分行為，有害其債權，其得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷該意思表示，惟上訴人未以訴之形式請求撤銷。嗣上訴人於同年二月十三日具狀聲請原審函調系爭分割繼承登記資料，指明包含遺產分割協議書，台北縣板橋地政事務所於同年三月四日檢送原審，經上訴人之訴訟代理人林慈發律師於同年四月三十日閱卷知悉，並於八十七年八月七日向台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵續一字第六號偵查案件提出調查證據聲請狀時，檢附該協議書影本為證物。然上訴人遲至九十年五月二十五日追加請求撤銷該遺產分割行為，已罹於除斥期間。退步言，上訴人甲○○依民法第二百四十四條第一項規定，僅得聲請法院撤銷上訴人丙○○、戊○○無償移轉應繼分予乙○○之意思表示。
三、證據：
(一)援用於原審提出之繼承系統表、狀、台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第一０八八０號不起訴處分書、起訴書、八十六年度偵續字第一四四號不起訴處分書、八十七年度偵續一字第六號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署通知書、答辯狀、陳報狀、台灣板橋地方法院板橋簡易庭八十六年度板簡字第三九二號言詞辯論筆錄、囑託鑑定函、宣示判決筆錄、台灣板橋地方法院八十六年度自字第二０八號刑事判決、本院八十七年度上易字第四八八號刑事判決、匯出匯款申請書、內部往來處理憑條、愛讚公司變更登記事項卡、郵局函、憲兵學校函等影本。並聲請囑託憲兵學校鑑定署押。
(二)於發回前本院前審提出遺產稅繳清證明書、假扣押聲請狀、台灣板橋地方法院八十五年度裁全字第三七八一號、八十六年度裁全字第二六七四號民事裁定、八十六年度存字第二二０一號、八十七年度存字第二一六一號提存書、八十九年度易字第二六五八號、第八三八號刑事判決書、台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵續二字第五號起訴書、本院九十年度上易字第一五八二號、八十九年度上易字第三八六五號刑事判決書、再審聲請狀、入出境日期證明書、最高法院檢察署收據、非常上訴狀等影本。
(三)於本院提出聲請調查證據狀影本。
丙、被上訴人丙○○方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
丁、本院依職權調查被上訴人丙○○之入出境紀錄，及調閱前揭刑事卷宗及民事卷宗。
理 由
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百四十六條各款規定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○向伊借款，簽發付款人為板橋市信用合作民族分社之支票數張給伊，尚有附表三編號一至七支票未兌現，嗣結算借款債務約三千七百萬元，由被上訴人戊○○簽發如附表四所示本票八張給伊作為擔保，嗣被上訴人丙○○再向伊借款一千萬元，交付愛讚公司簽發如附表三編號八、九之支票予伊，嗣伊一再催討未果，於八十四年九月二十五日聲請法院裁定准予強制執行附表四所示本票，並向地政機關查詢發現被上訴人與徐美蘭約定分割繼承自被繼承人徐丕墩之遺產，由被上訴人丙○○、戊○○、徐美蘭處分應繼分給被上訴人乙○○、丁○○，於八十五年五月八日辦理分割繼承登記等事實。業據上訴人提出支票、本票、匯出匯款申請書、土地登記謄本、原法院八十四年度票字第四二七０號民事裁定、八十七年度簡上字第三十號民事判決書、最高法院八十九年度台簡字第一０號民事裁定、退票理由單（原審卷一第二十九至三十一、三十五至三
十七、一九三至一九六頁；發回前本院前審卷一第三十七至五十一、八十一至九十二頁、卷二第五十一至二二二、三三六至三四０頁）為證。核與被上訴人提出之繼承系統表、十六至六十九、二十七、二十八、一五八至一六四頁；發回前本院前審卷一第一四六至一五０頁）相符。並有板信商業銀行民族分行以九十年十一月十四日板信民族字第七四號函回覆發回前本院前審，謂附表三所示編號一至七支票，與被上訴人丙○○之印鑑相符（發回前本院前審卷三第三十七頁），可資佐證。復經本院調閱上開民事卷宗查核在案，堪信上開主張為真正。
三、上訴人於八十六年一月六日起訴主張被上訴人與徐美蘭間簽訂遺產分割協議，並辦理分割繼承登記，由被上訴人丙○○、戊○○及徐美蘭無償處分應繼分給被上訴人乙○○、丁○○，損害上訴人之債權，依民法第二百四十四條第一項規定撤銷協議分割意思表示，聲明請求被上訴人乙○○、丁○○塗銷附表二所示編號六至九、十一、十二、十七等土地所有權移轉登記，及被上訴人、徐美蘭應辦理繼承登記（上訴人其餘請求，經發回前本院前審判決確定，與本件追加訴訟標的無關，爰不贅述）。原審判命被上訴人乙○○塗銷附表二所示編號十一、十二、十七土地之部分應有部分，被上訴人丁○○塗銷附表二所示編號六至九土地之部分應有部分，被上訴人與徐美蘭應按被上訴人丙○○、戊○○各二分之一比例辦理繼承登記。
四、上訴人提起上訴，並追加聲明請求被上訴人乙○○、丁○○塗銷附表二所示編號一至五、十、十三至十六、十八至二十七等土地所有權移轉登記，及被上訴人、徐美蘭應按各二分之一比例辦理繼承登記。於八十九年八月一日具狀補充請求權基礎民法第二百四十二條，及將附表二所示編號一、十至十二、十五至十七、十
九、二十七土地部分，變更請求權基礎為代位行使不能回復原狀之損害賠償請求權，聲明變更為請求被上訴人乙○○賠償價額。於同年九月二十五日、九十年二月十九日先後減縮及變更部分聲明為請求被上訴人乙○○、丁○○塗銷附表二所示編號一至五、十三、十四、十八、二十至二十六等十五筆土地所有權移轉登記，及依附表一所示「應塗銷之持分」予以塗銷，被上訴人、徐美蘭應依附表一所示「被上訴人丙○○、戊○○應辦理繼承登記之持分」辦理繼承登記。於九十年五月二十五日具狀追加訴訟標的民法第二百四十四條第一項，追加聲明請求「判令被上訴人、徐美蘭就共同繼承自被繼承人徐丕墩如附表二所示土地，於八十五年二月十日所為之遺產分割協議，應予撤銷」。（發回前本院前審卷二第三二一頁反面）。發回前本院前審判准如本判決訴之聲明所示（均屬上訴人於第二審追加訴訟，或追加後再變更訴訟部分），被上訴人上訴後，經第三審廢棄發回更審。
五、按民法第二百四十四條第一項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」；第二百四十五條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」。次按最高法院五十四年台上字第九七五號判例闡示：「民法第二百四十四條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果。」；五十六年台上字第一九號判例進一步闡示：「民法第二百四十四所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第二百四十四條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。」。又按最高法院八十五年台上字第一九四一號判例揭示：「民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。」。查：
(一)上訴人於八十五年六月一日向台灣板橋地方法院檢察署控告被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○之母親張麗蘋毀損債權等罪嫌，於告訴狀及同年八月十二日訊問期日陳明各該被上訴人協議由被上訴人乙○○、丁○○繼承徐丕墩之土地。檢察官於八十六年四月二十日以八十五年度偵字第一０八八０號處分不起訴，於處分書記載「依繼承分割協議書所示：被繼承人遺留之財產，除抵繳遺產稅外，由繼承人共同繼承之土地有二十九筆，建物有十七筆，丁○○繼承之財產，於土地部分有五筆，建物部分有三筆」，同年五月二十八日送達上訴人。上訴人聲請再議（八十七年度偵續一字第六號），於八十七年八月七日提出調查證據聲請狀，檢附系爭遺產分割協議書影本，聲請檢察官調查被上訴人乙○○之印鑑。業據本院調閱各該偵查卷宗查核在案。
(二)上訴人於八十六年一月六日起訴時已主張被上訴人丙○○、戊○○本於系爭遺產分割協議，無償處分應繼分給被上訴人乙○○、丁○○，並辦理分割繼承登記，損害其之債權，其依民法第二百四十四條第一項規定撤銷協議分割意思表示。又上訴人於起訴狀及八十六年二月十三日提出之調查證據聲請狀，聲請調閱分割繼承登記之相關資料。經台北縣板橋地政事務所以八十六北縣板地一字第一九五八號函，於同年三月七日檢送土地登記申請書、繼承系統表、遺產稅繳清證明書、遺產分割協議書、印鑑證明、回後，本院發現上開來函之附件未附入卷內，經台北縣板橋地政事務所以九十二年二月二十七日北縣板地登字第0920003195號函檢送前函及附件供本院參酌）。
上訴人之訴訟代理人林慈發律師於同年四月三十日閱卷（原審卷一第八十頁）。再查發回前本院前審受命法官於九十年二月二十三日準備程序闡明「依據民法第二百四十四條請求，為何聲明中沒有主張撤銷詐害行為？」，上訴人之訴訟代理人周奇杉律師陳述「我們主張撤銷詐害行為，只是要來支撐我們的聲明。」（發回前本院前審卷二第二八０頁）
(三)綜上，上訴人早於八十五年六月一日知悉被上訴人與徐美蘭間協議分割遺產，由被上訴人丙○○、戊○○無償讓與應繼分給被上訴人乙○○、丁○○，而有害及其債權之虞，當已知有民法第二百四十四條第一項所定得撤銷之原因，不因其當時是否看到系爭分割遺產協議書之內容而有不同。退步言，縱認於上訴人看到系爭分割遺產協議書之內容時，始可謂其知悉撤銷原因，上訴人至遲於八十六年四月三十日或八十七年八月七日前已獲知其內容，而知悉有撤銷之原因。詎上訴人於九十年五月二十五日前僅以單方意思表示主張撤銷系爭遺產分割協議，未踐行法定行使方法，不生行使之效果。上訴人迄九十年五月二十九日始以訴之形式向法院請求為撤銷遺產分割協議之形成判決，即行使撤銷訴權，顯已罹於一年除斥期間，其請求本院判命「被上訴人丙○○、戊○○就共同繼承自被繼承人徐丕墩如附表一所示土地，於八十五年二月十日所為之遺產分割協議，並於分割後將其應有部分無償移轉予被上訴人乙○○、丁○○所有之意思表示，應予撤銷」，為無理由，不應准許。
六、系爭分割遺產協議及被上訴人丙○○、戊○○移轉登記應繼分予被上訴人乙○○、丁○○之意思表示既未被撤銷，各該法律行為仍合法有效，被上訴人丙○○、戊○○無權請求被上訴人乙○○、丁○○回復原狀。則上訴人依民法第二百四十二條代位被上訴人丙○○、戊○○，行使民法第一百十四條準用第一百十三條規定之回復原狀請求權，求為判決如聲明第二項、第三項所示，顯無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件追加之訴為無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。