台灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一九號
上 訴 人 上仁開發股份有限公司法定代理人 林賢良訴訟代理人 廖忠信律師複 代理人 廖大鵬律師訴訟代理人 巨克安律師上 訴 人 移新實業股份有限公司法定代理人 羅文雄訴訟代理人 蔡佩芬
陳萬發律師上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 陳長文律師
廖年盛律師右一人複代理人顧 雯右當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十一日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第四九號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年一月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
原判決主文第一項更正為「確認上訴人上仁開發股份有限公司就上訴人移新實業股份有限公司所有如附表一所示建物有債權額新臺幣壹億貳仟萬元之法定抵押權存在。」第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人上仁開發股份有限公司（下稱上仁公司）方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，確認上訴人上仁公司對被上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司）所有如附表一所示建物有債權額新台幣（下同）一億二千七百七十三萬六千五百零三元之法定抵押權存在。
三、被上訴人移新公司及遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）之上訴駁回。
四、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、移新公司聲請重整，台灣台中地方法院八十五年五月二十二日裁定，其中財政部證券管理委員會之意見及檢查人之檢查報告，可證會計師事務所完成之財務報表：㈠證管會對財務報表既有所謂「採保守原則」「必須調整」之稱，此等報表即不具唯一的絕對性、且是可以被質疑甚至否定的、㈡財務報表是可以重新評估及修訂重編的且為主管官署許可的，綜此可見，財務報表不能作為移新公司積欠工程款之依據。
二、算到八十三年四月為止，移新公司積欠上仁公司之工程款為三億九千九百二十八萬一千三百九十二元，此為兩造不爭執。是以，債之清償應以兩造對此均不爭執八十三年四月為第一基準日，債之數額為移新公司尚欠三億九千九百二十八萬一千三百九十二元；續以八十四年一月二十日為第二基準日，移新公司尚欠上訴人上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，再以八十四年一月二十日八十四年一月二十日後有無清償、何時清償、何物清償、清償金額為何？等積極事實予以判定。囬
三、移新公司在本審主張各項抵銷內容之日期，Ｄ２53,282,100元所指十一樓房屋係於八十三年二月二十五日過戶完成、Ｅ１40,000, 000元轉帳還款日期為同年四月十三日，皆在本審法庭兩造均不爭執承認債務日期之前。其他尚有多項主張其抵銷內容之原因發生日期全部皆在八十四年一月二十日債務確認日期之前（僅Ｅ２發生日在82、83年間，主張日在84年06月），倘若移新公司所言抵償內容為真，其於八十三年四月二十日竣工結算時應當將該Ｄ２、Ｅ１二筆金額予以扣除，再至八十四年一月二十日時移新公司所稱抵償內容全部已發生在前，茍為真正其全部債務於當時已經清償完畢。移新公司所主張抵銷理由之「原因發生日期」已與「兩造不爭執事項日期」、「債務確認日期」矛盾，當然不能稱之為真正，此即禁反言原則。
四、移新公司主張抵償金額合計四億三千四百三十萬零四千零五十元（扣除移新公司已承認項次Ｂ內之五千八百餘萬元與項次Ａ重複之部分），共同對上仁公司所主張之二億四仟七百七十三萬六千五百零三元之債務抵償，總共溢付一億八千六百五十六萬七千五百四十七元，而此不須Ｄ４、Ｄ５、Ｅ１、Ｅ２等項即以抵銷完畢、或亦不須Ｄ２、Ｄ３、Ｃ７、Ｃ６、Ｄ４、Ｅ２等項即以抵銷完畢，其主張已有違反民法第三○九條之規定；移新公司在本審主張五大項合計八十餘筆獨立之抵償內容，對於為何清償之金額遠超過債務金額，迄今未加以陳述。又本件業經訴訟多年，移新公司於本審法庭所提新增主張共有六十四張支票及二筆款項，顯有違經驗法則，甚有一審主張後於二審放棄本審又再出現之上仁企業一千七百餘萬票款，移新公司對上仁公司承攬之債權，或主張以清償，或主張以拋棄而消滅，甚或對同一債務有超額消滅之矛盾，其於本訴訟之主張前後不一；另遠東銀行對林章銓合夥事實先主張合夥不存在，嗣以合夥存在為抗辯，亦與其主張抵銷內容相互矛盾，又就承攬關係債權，前主張因清償而消滅，復主張承攬關係不存在，亦有矛盾。
五、移新公司以致承炎公司函作為證據稱「移新公司將保齡球設備17,114,700元售予承炎公司，承炎公司將保齡球設備17,285,874元售予上仁營造」，意指移新公司進口貨品售予承炎公司，承炎公司將進貨銷售予上仁營造，事實上保齡球事業經營者為上仁企業並非上仁公司，移新公司致承炎公司函為權益對象錯誤之證據。
六、訴外人亞昇公司，確係移新公司之承攬人，此有亞昇公司負責人楊茂昇之證述可知，且依證人所述移新公司所稱之該等協調會會議記錄係屬通謀虛偽意思之表示，應為無效自不得作為證據。且按該協調會議紀錄記載，移新公司所稱之房屋價額為五千萬元，倘若該協調會之真意猶如移新公司所言為真正（上訴人否認真正），其會議記錄所載房屋款金額僅為五千萬元，與移新公司主張內容房屋款為六千萬元有不同之矛盾，移新公司所言當不足採。
七、系爭大樓十一、十五樓房屋款支票，為訴外人林章銓合夥所得，非移新公司所稱清償工程款，移新公司提出之支票影本雖有林賢良簽名蓋上仁公司印章，但其內並無任何抵付工程款的意思表示或相關記載，其僅為收受之表示，尚不足為抵償工程款之證明。又林章銓係依其與移新公司代表羅文雄、及移新公司董事兼總經理之羅錫欽所簽署之合約書、協議書取得系爭建物第十一、十二、十五樓房屋及持分土地。且協議書所載林章銓應分得之部分另有第十二樓房屋，而該房屋係登記於上仁企業股份有限公司名下，自該房屋過戶後房屋款項迄今不論林章銓或上仁企業全未支付分文，如該協議書並非真正，移新公司豈有一層樓的房屋出售迄今近十年未收款項，由此可證該協議書為真正，其內容所包含之十一樓，亦當然如是。
八、移新公司所提項次Ｃ林秀霞及黃永日等人系爭大樓六至十樓房屋尾款十二張客票二六，二三八，０００元，為與訴外人之借貸關係；項次Ｅ１合作金庫四千萬元銀行轉帳，為上仁公司為借款予移新公司，而持股東房屋向合作金庫申請貸款；項次Ｄ１之長屏公司三千八百四十五萬元房屋款，移新公司主張抵付清償工程款，惟其主張抵付之日期前後不一，核與支票簽章日期及歷次主張抵銷日期、抵銷金額，前後矛盾，難認移新公司所主張內容為真。
九、移新公司所提世紀鋼鐵結構股份有限公司及飛龍股份有限公司以工程款抵為房地價款之證據僅表示為房地買賣及產權登記，不足以證明收受或抵銷工程款。再按本訴訟歷經多年對此九千餘萬之抵銷數額至本審九十二年六月三十日開庭始為提出，足證其主張顯非真正，況世紀鋼鐵公司向法庭陳報內容證明移新公司主張不實；再按移新公司所附世紀鋼鐵公司財務報表其所標示上仁世貿財星大樓之部分為世紀鋼鐵公司向上仁公司預收工程款之記載，此於該報表最上端已為明確揭示，其要旨為世紀鋼鐵於81/12/31尚須於日後對上仁公司履行工作義務之記載，對上仁公司而言是權利金額不是債務，上仁公司未積欠世紀鋼鐵任何款項。
十、上仁公司所承攬之工作為民法修正前第五百十三條所指建築物或其他土地上之工作物，此有建築法相關規定、最高法院九十年台上字第一四○六判決、九十二年台上字第三○七判決可資參佐。又遠東銀行主張『只有Ａ、Ｃ項目之工作所生之債權對建築物有法定抵押權』顯係將僅屬建築物之一部分的建築構造誤認為建築物之全部，亦與建築法及最高法院七十九年度第五次民事庭會議之決議相違背。地政機關之文書記載六至十樓第二順位最高限額意定抵押權，並非法定抵押權之設定，遠東銀行尚且不得任意曲解。
乙、上訴人即被上訴人移新公司方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人移新公司部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人上仁公司於第一審之訴駁回。
三、被上訴人上仁公司之上訴駁回。
四、訴訟費用由被上訴人上仁公司負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上仁公司於九十一年三月十一日向鈞院具狀減縮聲明，另加載「及債權」三字，與其於第一審起訴之訴之聲明相較，已屬訴之追加且有礙於訴訟終結及防禦，移新公司不同意上仁公司為訴之追加。
二、上仁公司所稱林章詮與移新公司間存有信託云云，並不實在，移新公司歷次具狀陳述均否認信託，且上仁公司亦未舉証以實其說，故上仁公司所稱之信託，自不足採。
三、移新公司確已全部清償工程款：㈠上仁公司雖以支付命令作為請求移新公司尚欠工程款數額之依據，惟支付命
令未實體審理調查，所為之非訟裁定，上仁公司無法舉証確認支付命令所示之數額與本案系爭工程款有關，則上仁公司欲主張系爭承攬工程報酬屬法定抵押權性質及額度云云，亦屬無據。
㈡縱認系爭款項係指工程款，依商業會計法第六十五條、第六十六條第三項，
公司法第廿條規定、上仁公司帳冊記載、上仁公司迄今無法提供相關會計憑證以供查明，及未對系爭不動產採取強制執行及保全之請求，應為不利上仁公司之認定，而認定工程款業已清償完畢。況且，上仁公司之法定代理人林賢良對於收受三張支票（即⑴ 83年11月9日參仟捌佰肆拾伍萬元之支票（票號ＨＢＣ0000000）、⑵83年11月10日伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元之支票（票號：ＨＢＣ0000000）、⑶83年11月15日玖仟參佰玖拾參萬玖仟元支票（票號：ＨＢＣ0000000））之工程款，並未列入會計師審查製作八十三年、八十四年之收入帳內一節鈞院前審到庭供述亦不否認，則可証明以此三張支票（總計超過一億二千萬）登載計入八十三、八十四年度帳目時，則移新公司並無負欠任何工程款之債，甚為顯明。
㈢退萬步言，上仁公司與移新公司，於八十三年四月以後之工程款支付情形，
移新公司以表格方式整理為舉証，亦可証明業已清償完畢，足証上仁公司並無任何工程款可請求，否則豈可能系爭不動產保存登記後，未被查封尚可向遠東銀行抵押？況且，遠東銀行所抵押之樓層，係低樓層，其工程款更不可能積欠。故上仁公司既無任何工程款可請求，自無法定抵押債權存在可言。
四、上仁公司之下包商「世紀鋼鐵結構股份有限公司（原名：世紀鋼鐵廠股份有限公司）」，以取得系爭大樓第十八樓共計三戶房地，總價款五千九百十五萬元抵作為工程款，「世紀鋼鐵結構股份有限公司」於其公司之財務報表即註明為本應向上仁公司收取工程款，足証世紀公司確為上仁公司之下包商。
至九十二年七月八日署名由世紀鋼鐵結構股份有限公司出具之「陳報暨聲明」狀，該份「陳報暨聲明」，真偽不明，無証據能力。另飛龍公司以取得系爭大樓第二十樓共計兩戶房地為抵付工程款共計三千四百五十萬元，因飛龍公司已破產，且契約無法找到，但此確為真實之事。
五、承炎公司與移新公司簽定之書面，確實寫明「本公司（移新公司）．．出售保齡球設備予貴公司（承炎公司）．．合計新台幣00000000元，經貴公司（承炎公司）銷售予上仁營造股份有限公司，金額為新台幣00000000元，茲以本公司（移新公司）委託上仁營造承建本公司中壢大樓，部分之工程餘款尚未支付上仁公司，請貴公司同意將本公司對貴公司上述之應收帳款用以逕行抵付貴公司對於上仁公司之應收帳款‧‧‧」，足証，移新公司確實已將本可對承炎公司收取之保齡球設備款，逕為抵付所欠上仁公司之工程款，而上仁公司本應支付予承炎公司之購買保齡球設備款，亦因上開抵付，可証明移新公司確有抵付此項之款，作為支付工程款。
丙、上訴人即被上訴人遠東銀行方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人遠東銀行部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人上仁公司在第一審之訴駁回。
三、上訴人上仁公司之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人上仁公司負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上仁公司與移新公司間並無實質承攬關係，不得主張法定抵押權：㈠民法第五百十三條規定法定抵押權之成立，以承攬人就承攬關係所生之債權
，對於其工作所附之定作人之不動產為限（最高法院九十二台上字第一七六七號判決參照）。倘認林章銓證稱系爭大樓係其個人『和羅文雄出資興建』等語為真實，則上仁公司與移新公司亦僅為林章銓等合資合夥契約之「名義人」，則上仁公司與移新公司間當無實質之承攬關係存在，則上仁公司主張債權既非因承攬關係所生，與民法第五百十三條規定即有未合。
㈡上仁公司與移新公司對承攬契約之存在及性質均無爭執、移新公司負責人羅
文雄於台灣桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件、八十四年一月二十日訊時之陳述、上仁公司及移新公司帳冊記載系爭工程資金之往來、上仁公司委任之會計師宏毅會計師事務所及移新公司委任之會計師正風聯合會計師事務所所出具之上仁公司及移新公司八十三年度、八十四年度財務報表查核簽證工作底稿、系爭工程竣工證明書等事證至多僅能證明上仁公司與移新公司間成立有「形式上之承攬契約」（即該二公司間之外帳為承攬關係），而上仁公司與移新公司間實為執行林章銓與羅文雄於七十七年九月十三日訂立之興建大樓合約書以及八十三年五月一日合資興建之協議書之合夥關係之「工具」。
㈢上仁公司與移新公司倘如真有承攬關係，絕不可能無書面之工程合約，稅捐
稽徵機關處即必須課徵印花稅及申報營業稅，又如此龐大工程金額之工程發包，豈能無逾期罰款約定？保固責任約定？上仁公司未提出書面工程合約，難認已盡實質舉證之責。
㈣上仁公司訴訟代理人於九十二年十二月十日辯論期日亦自承，移新公司沒有
出資，實際出資人是林章銓與羅文雄。另依林章銓與羅文雄於七十七年九月十三日簽訂之合約書內容，可知系爭工程實由羅文雄、林章銓合資興建，定有雙方出資與收支比例之明文，亦詳載房屋分配與出售方式，則上訴人上仁公司與移新公司當無承攬關係存在，則上訴人上仁公司請求確認法定抵押權存在自屬無據。
二、縱認上仁公司與移新公司間有實質之承攬關係存在，上仁公司亦因承攬之系爭工作物非屬定作人（移新公司）之不動產，而確屬出資興建人羅文雄與林章銓原始所有，其法定抵押權亦不成立。
三、依卷內工程驗收成果紀錄其經驗收合格同意辦理結算之日期為八十三年四月十五日，亦即該日後上仁公司始得對移新公司請款，即上仁公司主張之法定抵押權成立日應以該日為成立生效日，而上訴人之意定抵押權係成立於八十三年三月九日，顯較早於上仁公司所主張之法定抵押權。其抵押權順序亦應於上訴人後而為第二順序抵押權人。
四、遠東銀行承認訴外人羅文雄與林章銓之合夥事實，並非即逕認系爭十一、十
二、十五樓之所有權係林章銓基該合夥契約關係而取得，且縱有合夥分屋之事實，亦不當然表示上仁公司不得另向移新公司購買房屋，上訴人承認「合夥存在」，與主張「抵銷內容」並無相互矛盾。
理 由
一、上訴人上仁營造股份有限公司之名稱已變更為上仁開發股份有限公司，有經濟部公司執照可稽，核先敘明。
二、上仁公司於原審請求確認上仁公司對移新公司所有如附表所示建物及其基地有法定抵押債權二億四千七百七十三萬六千五百零三元存在，嗣於本審中變更請求確認上仁公司對移新公司所有如附表所示建物有債權額二億四千七百七十三萬六千五百零三元之法定抵押權存在，核屬減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第二、三款之規定，應予准許。
三、上仁公司主張：上仁公司於民國七十九年三月間承攬移新公司在坐落桃園縣中壢市○○段興南小段一八四之二號土地上興建之世貿財星廣場大樓（下稱財星大樓）地下四層、地上三十層鋼骨構造建築物之新建工程，約定工程總金額為二十五億零八百六十八萬六千三百五十一元。系爭工程已於八十三年四月十五日完工，並經移新公司驗收合格，詎移新公司竟積欠上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，拒不給付，上仁公司就此已取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十三年度促字第一○七四九七號確定之支付命令，依民法第五百十三條規定，上仁公司就系爭大樓自有該債權額之法定抵押權存在。乃經聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，移新公司與遠東銀行均對該法定抵押權聲明異議等情。爰求為確認上訴人就移新公司所有如附表一所示不動產有債權額二億四千七百七十三萬六千五百零三元之法定抵押權存在之判決。（第一審判決確認上訴人就移新公司所有如附表之不動產有一億二千萬元之法定抵押債權存在，而駁回上訴人其餘之訴，兩造分別就其不利部分提起第二審上訴。）被上訴人則以：上訴人所稱積欠之工程款數額並不正確，且系爭工程款早經移新公司清償，或以上訴人或其下包廠商購買系爭房屋之價款抵付完畢，而無積欠情形。況該法定抵押權成立於遠東銀行意定抵押權之後，上訴人亦無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
四、上仁公司主張其在民國七十九年三月間承攬移新公司興建之財星大樓工程，約定工程總金額為二十五億零八百六十八萬六千三百五十一元。系爭工程已於八十三年四月十五日完工，並經移新公司驗收合格之事實，業據上仁公司提出工程竣工証明書、土地登記簿謄本正本一份、建物登記簿謄本正本五十六份為證，且為移新公司所不爭執，此部分之事實，堪認為真實。
五、遠東銀行雖辯稱系爭工程實由訴外人羅文雄、林章銓合資興建，上仁公司與移新公司間當無承攬關係存在云云。然查，上仁公司與移新公司對此承攬契約之存在及性質均無爭執，且其工程竣工證明書中亦載明起造人為移新公司，承造人為上仁公司（見原審卷二第二二一頁），移新公司負責人羅文雄於原法院八十三年度拍字第一三九六號案、八十四年一月廿日訊問時，亦陳稱係由上仁公司承攬，工程已經完成，尚欠上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，台中地院八十三年促字第一○四九七號支付命令，即係財星大樓之工程款等語，有該次訊問筆錄影本可資証明。另參酌就系爭工程之資金往來，均明確記載於上仁公司及移新公司之帳冊內，此有上仁公司委任之會計師宏毅會計師事務所及移新公司委任之會計師正風聯合會計師事務所出具之上仁公司及移新公司八十三年度、八十四年度財務報表查核簽證工作底稿附卷可稽，且依系爭工程竣工証明書所載，承造人確係上仁公司無訛，亦有竣工證明書影本一紙足憑，可認上仁公司與移新公司就系爭工程確定有承攬契約，上仁公司則為承攬人一方無疑，至於訴外人羅文雄、林章銓雖分別為移新公司及上仁公司之代表人，與上開二公司關係密切，然與公司間仍係各自獨立之人格，其以本人名義所為之任何法律行為，究非即得遽認與移新公司或原告有何關聯，是其等就系爭工程縱另定有合夥契約，亦非得與上仁公司、移新公司間之承攬契約混為一談，遠東銀行此部分抗辯，尚不足採。
六、上仁公司又主張財星大樓竣工後，移新公司尚積欠上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元迄未給付，上仁公司就此已取得臺中地院八十三年度促字第一○七四九七號確定之支付命令之事實，業據上仁公司提出台中地院支付命令及確定証明書影本為證，惟為移新公司、遠東銀行所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點在於：㈠系爭工程款清償否？臺中地院八十三年度促字第一○七四九七號支付命令所確定之款項是否即為系爭工程款？㈡上仁公司有無即受確認判決之法律上利益？㈢系爭法定抵押權拋棄否？
七、系爭工程款清償否？臺中地院八十三年度促字第一○七四九七號支付命令所確定之款項是否即為系爭工程款？㈠按，請求確認抵押債權存在之訴，原告就其所主張抵押債權發生原因之事實，固
有舉證之責任，若被告自認，或原告已證明此項事實，而被告主張該抵押債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。
㈡查系爭承攬工程已竣工，而該承攬報酬總價為二十五億零八百六十八萬六千三百
五十一元之事實，有前揭工程竣工證明書載明承攬報酬總數為憑，則移新公司即負有給付上仁公司全數承攬報酬之義務，而移新公司於八十三年八月二十日臺中地院八十三年度促字第一○七四九七號支付命令確定時，就上開承攬報酬尚有二億四千七百七十三萬六千五百零三元尚未給付之事實，為移新公司所不否認，經原審調閱上開支付命令卷宗，亦查明上訴人上仁公司於該支付命令聲請狀已聲明係就系爭承攬報酬而為請求，且移新公司之法定代理人羅錫欽於台灣桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件八十四年一月二十日訊問時，亦陳稱係由上仁公司承攬，並稱工程已經完成，尚欠上訴人上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，及稱台灣台中地方法院八十三年促字第一○四九七號支付命令，即係世貿財星廣場大樓之工程款，此亦有該次訊問筆錄影本可資証明，故迄至八十四年一月二十日止，移新公司尚欠上仁公司系爭工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元之事實，應堪以認定。移新公司、遠東銀行辯稱系爭工程款業已清償，揆諸前揭說明，自應就八十四年一月二十日以後所為之清償行為之此有利於己之事實，負舉證責任。
㈢依上仁公司委任之宏毅會計師事務所製作之上仁公司八十四年度財務報表查核簽
證工作底稿之記載，於八十四年十二月三十一日時，上仁公司對移新公司之應收帳款為一億二千萬元（見原審卷一第一八一、一九六頁及外放證物），而非其所主張之二億四千七百七十三萬六千六百零三元，上仁公司雖主張：依前述財務報告內所附之會計師查核報告可知，各項會計紀錄僅係抽查，並未逐筆向相關之各公司確實查証，而正風會計師事務所作之財務報告、宏毅會計師事務所之工作底稿、移新公司之陳述三者互不相同，顯見無論係正風聯合會計師事務所所提出之財務報告，或宏毅會計師事務所所提出之工作底稿，均欠缺正確性，上仁公司並否認彼等內容之真正，移新公司所積欠上仁公司之工程款，自應以台灣台中地方法院所發並已確定之支付命令所載之金額為正確之金額等語。然經本院命上仁公司、移新公司再提出帳冊憑證重新送會計師查核，亦因其雙方遲不提出（見本院卷一第三○九、三二○頁）致無法重新送會計師查核。而各會計師事務所所製作之財務報告或工作底稿，均是依據其所受委任公司所提出之帳冊憑證製作，其內容是否屬實端賴於各該公司所提帳冊憑證確實與否，上述宏毅會計師事務所製作之工作底稿既係依上仁公司提供之帳冊憑證所製作，上仁公司既未證明其提供給會計師之帳冊憑證有何不實在之處，或會計師未依其提供之帳冊憑證製作工作底稿，則上仁公司空言否認上開查核工作底稿之真確性，無異否認自行提供之帳冊憑證有不實之虞，當無足採。則宏毅會計事務所依據上仁公司所提出之帳冊憑證所為之八十四年度查核工作底稿載明，上仁公司對移新公司於支付命令確定後之八十四年十二月三十一日之應收帳款僅餘一億二千萬元，堪認移新公司於支付命令確定後，又已陸續清償上仁公司部分工程款，應認至八十四年十二月三十一日當時，移新公司僅積欠上訴人一億二千萬元之工程款。
㈣移新公司雖辯稱其業以附表二所示之支票、房屋款、轉帳清償系爭工程款完畢云云，惟查：
⒈附表二所示之支票及房屋款中，除項次Ｄ第四欄之六千萬元及項次Ｅ中由上仁
企業股份有限公司簽發之發票日八十四年六月三十日面額一千七百二十八萬五千八百四十七元之支票外，其支票之發票日之日期均為八十三年間，而以房屋款及轉帳抵付工程款之日期亦為八十三年間，均在前述八十四年一月二十日移新公司之法定代理人羅文雄於台灣桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件訊問時所陳述尚欠上訴人上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元之前，故該部分八十三年間之支票、房屋款及轉帳抵付工程款之款項應早在八十四年一月二十日之前就從承攬報酬中扣除，自不得再於系爭工程款中予重覆扣除。
⒉至於項次Ｄ第四欄之六千萬元，移新公司辯稱是上仁公司下包亞昇石材公司因
「購買」移新公司所有房地應付價款六千萬元，上仁公司積欠亞昇石材公司工程款，移新公司乃將應付上仁公司之工程款以該房地價款抵付之云云（見本院卷二第二六三頁），核與移新公司在原審之抗辯：「於八十三年十一月三十日依據原告與被告（上仁公司與移新公司）世貿財星廣場工程協調會會議記錄以承攬完成之大樓二十樓房地三戶與亞昇公司協議以五千萬元及支票面額一千萬元合計六千萬元抵付原告工程款」等語（見原審卷一第五九頁反面）已有不同，且查移新公司於原審所提出之會議記錄、轉帳傳票（見原審卷一第六八至七十頁）其會議記錄中上仁公司雖為參加人員，但其開會內容並無上仁公司積欠亞昇公司工程款六千萬元之記載，而亞昇石材股份有限公司與移新公司訂有工程合約，承攬財星大樓內外石材裝飾工程，雙方於八十三年間會算結果，移新公司尚欠亞昇石材股份有限公司工程尾款六千餘萬元，亞昇石材股份有限公司並於八十五年間對移新公司取得其中五千餘萬元之支付命令，此有工程合約、承攬工程款會算單、台中地方法院八十五年度促字第四七三八號支付命令可稽（見外放證物上仁公司證據第五冊證五一），該公司法定代理人楊茂昇亦證稱：「上仁公司是大樓營造商，我們是與移新公司簽訂合約，與移新公司有債權債務關係，我們非上仁公司的下包，工地作業，工程款有五千多萬元未給付，我們發票是開給移新公司而非上仁公司，移新公司直接開支票給我們。」等語（見本院卷二第一六二頁），足證此六千萬元部分是移新公司積欠亞昇公司之工程款，移新公司於八十三年十一月三十日已製作轉帳傳票完畢，上仁公司主張此部分與其本件請求之工程款無關，應可採信，移新公司辯稱此六千萬元部分為清償系爭工程款云云，並無可採。
⒊另外，項次Ｅ中由上仁企業股份有限公司簽發之支票（見外放證物上仁公司證
據第五冊證五二），移新公司辯稱是將本可對於承炎發展股份有限公司（下稱承炎公司）收取之保齡球設備款抵付欠上仁公司之工程款云云，並提出其與承炎公司簽訂之協議書為證（見同上證五二第六頁），惟為上仁公司否認，並主張該保齡球設備是上仁企業股份有限公司購買等語，而移新公司並未舉證證明該協議書為真正，且移新公司以其積欠上仁公司之債務與承炎公司欠移新公司之債務抵銷，卻未經上仁公司之同意，已難認該協議書對上仁公司有何拘束力，況該協議書中並未載有以該上仁企業股份有限公司簽發之支票抵付系爭工程款，自不得單憑該協議書即認上仁企業股份有限公司簽發之支票係用以抵付系爭工程款；且查該協議書簽訂之日期為八十四年一月十七日，而移新公司之法定代理人羅錫欽於八十四年一月二十日台灣桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件訊問時，猶稱尚欠上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，益加可證該支票與系爭工程款無關，移新公司辯稱已以項次Ｅ中由上仁企業股份有限公司簽發之支票清償系爭工程款云云，亦無可採。
㈤綜上所述，至八十四年十二月三十一日當時，移新公司尚積欠上訴人一億二千萬
元之工程款，而移新公司未舉證證明其在八十四年十二月三十一日以後有再清償系爭工程款之事實，故系爭工程款尚有一億二千萬元未清償，堪以認定，移新公司、遠東銀行辯稱系爭工程款已全部清償完畢云云，並無可採。
八、上仁公司有無即受確認判決之法律上利益？遠東銀行辯稱上仁公司之法定抵押權成立於遠東銀行意定抵押權之後，上仁公司無即受確認判決之法律上利益云云。然查：
㈠依民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為
此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。又民法第五百十三條規定，僅承攬人就承攬關係所生各項請求權一有存在，對於其工作所附定作人之不動產即取得抵押權，不以登記為生效要件。申言之，法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時生效，其順位必在意定抵押權之前，此乃因新建之建物，必待建築物完成、始能至地政事務所辦理所有權第一次登記，辦妥所有權第一次登記後，始能據以辦理抵押權設定登記之故，最高法院五十五年台抗字第三八四號裁定可資參照。
㈡依卷附登記謄本之記載，財星大樓係於八十二年九月廿九日收件、登記日期為八
十二年十月十八日、登記標的為所有權第一次登記、登記原因為第一次登記，登記原因發生日期為八十二年九月二日，所有權人為移新公司，而遠東銀行則係於移新公司辦妥所有權第一次登記後之八十三年三月九日完成抵押權設定登記，此有建物登記簿謄本可稽。因此上仁公司請求確認系爭法定抵押權存在，苟經判決認定屬實，其順位必在遠東銀行之意定抵押權之前。遠東銀行、移新公司等既否認上仁公司系爭法定抵押權存在，而遠東銀行之意定抵押權得否行使勢將影響上仁公司所主張之法定抵押債權之受償，且遠東銀行亦於上訴人上仁公司聲請拍賣系爭法定抵押權之標的物時為異議，即屬因法律關係之存否不明確，致上訴人上仁公司私法上之地位有受侵害之危險，遠東公司雖非系爭法定抵押權之權利義務人，上訴人上仁公司對遠東銀行提起本訴，仍有即受確認判決之法律上利益。
九、系爭法定抵押權拋棄否？移新公司另辯稱上仁公司於七十九年三月間開始施作系爭工程，於八十三年四月十五日完工，而於八十年六月二十日書立法定抵押權之切結書交予移新公司，是上仁公司係於工程進行中對移新公司為民法第七百六十四條規定，其法定抵押權應已消滅云云。而遠東銀行亦辯稱：縱認系爭法定抵押權存在，一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產，因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條之法定抵押權，最高法院七十九年度台上字第九七八號判決闡示在案。上仁公司行使法定抵押權之標的之建物，各有單獨之建號標示，且均各得為所有權之客體而移轉或交易。若上仁公司主張尚有工程款二億餘元未受清償屬實，上仁公司亦應分別計算各該承作區分所有物之未付工程款數額，僅以各該區分所有物所生之工程款為限，得分別對各該區分所有物行使法定抵押權，而不得就未付工程款全部，向部分區分所有物行使法定抵押權云云。惟查：
㈠民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者
非經登記不生效力。本條規定既未將法定抵押權於依法律行為而生喪失或變更之情形除外，則關於法定抵押權之因拋棄而喪失自亦有其適用，亦即其喪失或變更仍應經登記，否則不生效力。再依最高法院七十四年台上字第二三二二號判例意旨可知，拋棄亦屬依法律行為而喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其權利之效果。是以拋棄不但須向所有人為拋棄之意思表示，並應向地政機關為塗銷登記始能生效。
㈡就本件言，因系爭法定抵押權之標的物所有人乃移新公司，從而，上仁公司之拋
棄之意思表示必須向移新公司為之，並經向地政機關登記後方始有效。惟移新公司提出由上仁公司出具之法定抵押權拋棄書，乃係向訴外人台灣省合作金庫為拋棄法定抵押權之表示，此由其上記載為「此致台灣省合作金庫」等字樣足明，且觀其文字之記載，其本意亦應屬於抵押權順位之讓與而非拋棄，且其復未向地政機關為登記。則徵諸前開條文規定、判例意旨觀之，縱認上開移新公司所提出之法定抵押權拋棄切結書為真正，仍不生消滅其權利之效果。
㈢再參諸司法院院字第二一九三號解釋後段所稱「典權人亦不待登記即取得典物所
有權，惟其依法律之規定取得不動產所有權，與因繼承於登記前已取得不動產所有權者無異，依民法第七百五十九條之規定，非經登記不得處分其所有權」之意旨可知，民法第七百五十九條規定之適用，並不限於該條所定之四種物權，於依法律之規定而取得之法定抵押權，亦有其適用，亦即依該條後段之規定，非經登記不得處分該法定抵押權。從而，苟未經登記即予處分時，應屬違背民法第七百五十九條之禁止規定，即無從發生不動產物權變動之效力。就拋棄行為言，乃屬物權之處分行為，系爭之法定抵押權既未經登記，自不得為處分其物權之拋棄行為，是縱認拋棄書為真正且具有拋棄之真意，亦因其違背禁止規定而無效。
㈣另凡物權之移轉設定，非有完全處分權之人為法律上有效之意思表示，不生物權
法上之效力，最高法院十八年上字第一四二○號著有判例。從而，不動產物權因法律行為而變動時，須為有處分權之人所為，否則不生效，是於法定抵押權發生前所預為之拋棄行為，乃屬無效，不能認為有效，是就建築物而生之法定抵押權言，必待建築完成、成為定著物，始能有法定抵押權存在，惟系爭工程既於八十三年四月十五日始完成，為兩造所不爭執，而上開拋棄抵押權之表示又係於八十年六月廿日系爭標的物尚未建築完成時即為之，足見斯時上仁公司對移新公司之法定抵押權尚未發生。則上仁公司即非有處分權人，是縱認上仁公司於八十年六月廿日預立有移新公司所稱之切結書，亦不生拋棄之效力，蓋因於斯時上仁公司尚未取得法定抵押權，並無處分權之故。從而，系爭法定抵押權並未因上仁公司出具上開拋棄法定抵押權切結書而消滅，可堪認定。
㈤至於遠東銀行所稱，承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就
各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條之法定抵押權等語，固非無據；惟此係就承攬人工作之各該建築物與因各該承攬所生報酬明確可分時所為之闡釋，苟承攬契約之當事人僅對建築物總體之承攬報酬而為約定，無從就各該建築物與因各該承攬所生報酬明確細分，而定作人於清償部分承攬報酬時，又未特別指明係清償某一獨立工作建築物之承攬報酬時，應認所清償者乃為總體承攬報酬之部分，是故，所積欠者亦為總體承攬報酬之部分，承攬人當得對全部建物行使法定抵押權。本件系爭承攬契約之當事人（即上仁公司、移新公司）係就承攬建物總體而為報酬之約定，兩造對所各該獨立之建築物所生之承攬報酬幾何，所清償之部分係充為何部分建物之承攬報酬，亦從無所陳述，應認上仁公司與移新公司對此並無特別約定，移新公司所清償者乃為總體承攬報酬，非能區分係為某一獨立之建物，是所積欠之承攬報酬仍應以全體之不動產為擔保而成立法定抵押權，遠東銀行抗辯上仁公司不得就未付工程款，就如附表一所示建物行使法定抵押權云云，亦非可採。
十、依修正前民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。又最高法院五十五年台抗字第三八四號裁定指出，民法第五百十三條規定，僅承攬人就承攬關係所生各項請求權一有存在，對於其工作所附定作人之不動產即取得抵押權，不以登記為生效要件。茲上仁公司因承攬移新公司如附表所示建築物而對之猶有壹億貳仟萬元之承攬報酬債權存在，且移新公司迄未清償，已如前述，則上仁公司就附表一所示之建築物自有法定抵押權存在。從而，上仁公司請求確認就移新公司所有如附表一所示不動產有債權額一億二千萬元之法定抵押權存在，為有理由，，應予准許，其逾上開金額之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為移新公司、遠東銀行敗訴之判決，就上開不應准許部分，為上仁公司敗訴之判決，經核於法並無違誤，上仁公司、移新公司、遠東銀行各就其敗訴部分上訴，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。又上仁公司於本審變更其聲明，故原判決主文第一項所為上仁公司勝訴之判決亦應予以變更，爰更正如主文第一項所示。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
十二、據上論結，本件兩造之上訴，均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。