臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第六四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理人 江國棟律師
范 惇律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 毛國樑律師複 代理人 馬在勤律師
莊志成律師當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第二○一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應協同上訴人就兩造共有坐落新竹縣○○鎮○○○段第一九○之一地號土地面積一○○四○平方公尺（更正前為一○二九七平方公尺），按附圖所示方法將Ａ部分面積四三八三平方公尺土地，辦理分割登記予上訴人。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段第一九○之三四地號土地面積三五○平方公尺（更正前為三○一平方公尺）所有權應有部分一○九二七分之五八七二移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人應協同上訴人就兩造共有坐落新竹縣○○鎮○○○段第
一九○之一地號土地（以下簡稱一九○之一地號土地）面積一○○四○平方公尺（更正前為一○二九七平方公尺），按附圖所示方法將Ａ部分面積四三八三平方公尺土地，辦理分割登記予上訴人。（本院按：上訴人聲明，原為按原判決附圖二所示方法，將Ａ部分面積四三八六平方公尺土地，辦理分割登記予上訴人。惟前開土地經新竹縣竹東地政事務所重新複丈更正Ａ部分面積為四三八三平方公尺，Ｂ部分面積為五六五七平方公尺，合計為一○○四○平方公尺。
上訴人既主張土地總面積為一○○四○平方公尺而非一○○四七平方公尺，其真意應係請求按照更正後之土地面積一○○四○平方公尺，按照附圖所示方法將Ａ部分面積四三八三平方公尺土地，辦理分割登記予上訴人，則其Ａ部分面積四三八六平方公尺顯係四三八三平方公尺之誤載。）。被上訴人應將同地段第一九○之三四地號土地（以下簡稱一九○之三四地號土地）面積三五○平方公尺（更正前為三○一平方公尺）所有權應有部分一○九二七分之五八七二移轉登記予上訴人。
㈡備位聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉右廢棄部分，請准將兩造共有坐落新竹縣○○鎮○○○段第一九○之一地號土
地面積一○○四○平方公尺，及同地段第一九○之三四地號土地面積三五○平方公尺，准予合併分割（分割方法如原判決附圖二所示）。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠先位之訴部分：
⒈系爭鬮分字係以消滅共有關係為目的而使各共有人取得特定部分土地之分割共
有物契約，由系爭鬮分字中長房、二房、三房分得之土地，及四房分得之部分土地，均已依鬮分字之意旨分析財產並登記完畢。足見各立鬮分字人均認該鬮分字係以消滅共有關係為目的而使各共有人取得特定部分土地之分割共有物契約，並已依約履行。依客觀經驗法則，倘該鬮分字僅為分管契約，其餘各房何需依鬮分字之內容履行分析財產之協議。
⑵縱認兩造及其他兄弟於書立鬮分字當時就劉日旺所有之土地尚無處分權，亦不能否定渠等訂立不動產分割契約之債權效力。
㈡備位之訴部分：
倘法院認分割協議不存在，請准裁判分割，分割方法請按原判決附圖二所示之方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠原法院經實地現場履勘，瞭解系爭土地之現況，在考量兩造分得土地後之經濟
利益，而為分配，應屬適當。最高法院誤信上訴人主張其屠宰場位於原判決附圖一Ａ部分，因無權占用被上訴人分得之土地，須因此將該屠宰場之部分設備拆除，係與事實不符。依原審卷附新竹縣竹東地政事務所八十六東地所二字第七五００號函補送之八十六年九月九日複丈成果圖所示，上訴人於系爭一九０之一地號土地上所興建之鐵皮屋、廢水池等工作物，其位置皆坐落於原判決之分割方案Ｂ部分即分歸上訴人取得之部份，將來該部份土地分歸上訴人取得後，該等地上工作物皆可繼續由上訴人利用，根本無需拆除，最符合經濟上利益。
㈡為鑑定本件共有物分割事件，依原審判決之分割方案，兩造分得ＡＢ部分土地
經濟價值是否有差異，經本院函請國聯不動產鑑定股份有限公司與中華企業技術鑑定委員會進行鑑定（以下分別簡稱為國聯報告書與中華報告書），然該等鑑定報告內容，有以下瑕疵存在：
⒈國聯報告書鑑定結果，Ａ部分為每坪新臺幣（下同）二三０００元，Ｂ部分
為每坪一八０００元，但中華報告書鑑定結果，Ａ部分為每坪八二０００元，Ｂ部分每坪六六０００元。二者鑑定內容竟相差達三、五倍之鉅，足見兩者鑑定內容均有不妥，殊難採用。
⒉中華報告書因：「該報告書所採用之比較案例，著重採用住宅區、透天厝產
品，但本勘估標的使用分區係屬工業區，兩者使用強度差距甚大，雖然該報告書在價格試算時，有針對分區個別因素修正5%。但是否能符合市場價格，實有待商確之處，由於分區不同，相對估算出來之價路，就有所差異。」有國聯公司九十二年八月二十日覆函在卷可稽。
⒊國聯公司之報告書則因：「⑴違反不動產估價技術規則第十四條及⑵同法規
第二十五條⑶及同法規第二十六條」等之規定，難以採用。有中華企業技術鑑定委員會九十二年八月廿六日覆函在卷可憑。二鑑定報告均以Ａ部分方整、Ｂ部分分割後地形不整，為設定鑑定之前提。但本院囑託鑑定時已附上原審判決影本，按原判決分割之理由，即已述及上訴人分割後「分得Ｂ部分可與相鄰之其所有同段一八八地號及一九０之三地號土地」合併利用，實際上並未有地形不整難以利用之情形。惜前開二鑑定報告內容，無視原判決分割之理由，對一八八地號、一九０之三地號合併利用之情形，完全未置一語判斷。
⒋上訴人曾於原審引用科學工業園區管理局八七年園建字第００八八三七號函
略稱：系爭土地原擬徵收作高科技工業設置之用，現因故已放棄徵收，並正辦理都市計劃通盤檢討中，但其現行土地使用分區為工業區，依台灣省函釋在未完成變更法定程序前，目前仍不得發照建築等語。是上訴人亦認為本件分割並無差價問題。
⒌上訴人所提出之「鬮分字」，多次於原審自認該「鬮分字」為分管協議，上
訴人自不得再行爭執該「鬮分字」為分割協議。且鬮分字第一條、第十九條之「分配耕作」並無令五兄弟取得土地所有權之意思，尚待其父親百年壽終之後，始依照各現耕之水田「相續以行」。依證人劉興相之證詞，其父當時雖不無分產之意，然仍須測量結果互為補價之後始能取得單獨所有權；則鬮分字中有關耕地部分應僅係劉日旺將耕地交予上訴人及其他兄弟各人分管，由彼等五人就所分管之耕地為使用收益，而非分割土地之協議。何況立鬮分字時尚無共有物，何來共有物分割協議？系爭土地係於立鬮分字後由劉日旺贈與取得，兩造持分與鬮分字不同，自係本於贈與人劉日旺之意思。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。上訴人於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查，上訴人於第一審起訴時，雖主張按𨷺分字所示兩造現各自所分管位置分割系爭共有土地，請求分割共有物。但於訴訟進行中，又稱兩造就先父劉日旺所有系爭土地以拈𨷺方式析分財產，即各自分門別戶，就系爭土地而言係分產，本件在法律上雖稱為分割共有物，而實際上係各自取回當時分家時分得土地之所有權，而非一般之共有物分割等語（原審卷第五四、五五、六七、六八、一
七六、一七七頁）。且上訴本院後，於本院前審已敍明係依據𨷺分字行使履行該項家產分析契約之請求權，先位聲明請求履行分析家產契約。上訴人先後兩請求，一為履行分產協議請求權，一為共有物分割請求權，二者為訴訟標的之法律關係雖異，然其主要爭點均在於系爭𨷺分字之性質為何（若認定屬分割協議，請求履行分割協議；若認定非屬分割協議，則請求裁判分割共有物），而有共同性，兩請求之目的均在於分割系爭共有物，消滅共有關係，其利益亦屬同一，上訴人在本院前審追加請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，及民事訴訟法新增訂第二百五十五條第一項第二款規定之意旨，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，上訴人兩請求基礎事實應屬同一，則縱認上訴人在本院前審始為訴之追加，依法自毋庸被上訴人之同意。
二、上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鎮○○○段一九０之一地號、同段一九０之三四地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，上訴人應有部分為一０九二七分之五０五五，被上訴人應有部分為一０九二七分之五八七二，地目雖為田，現已編定為工業區而得分割。兩造就先父劉日旺所有系爭土地以拈𨷺方式析分財產，即各自分門別戶按照鬮分字內容使用收益迄今，就系爭土地而言係協議分割家產。先位聲明請求履行分析家產契約。備位聲明請求裁判分割共有物。（本院按：上訴人於原審請求被上訴人同意辦理系爭土地更正面積部分，原審准上訴人之請求，被上訴人未據聲明不服，該部分已確定）。
三、被上訴人則以：㈠「鬮分字」並非分割協議，僅為分管協議，上訴人不得據以請求分析家產。
㈡系爭土地前面臨二十米寬之中興路，右側為四米寬之小路，左側與上訴人同段
第一八八地號土地鄰，後側與他人土地相連並無出路，倘依上訴人主張方法分割，則上訴人分得土地皆面臨二十米道路，建築線綿延，可建大樓，價值高昂，而被上訴人部分得裡地，僅靠小路通行，有失公平，應按原審判決附圖一所示之方法分割方為公允等語，資為抗辯。
四、兩造不爭之事實：㈠上訴人主張系爭土地原係上訴人之父劉日旺所有，五十五年三月二十一日上訴
人與兄弟即訴外人劉阿興、劉阿坑等五人將劉日旺之土地拈鬮分割，上開土地由上訴人與劉阿坑分別取得，上訴人「拈得之耕地當日面踏指定水尾壹處面積
０、甲五九九九以行」，即如附圖所示Ａ部分及原判決附圖二所示之一九○之三四地號，劉阿坑「拈得之耕地當日面踏指定水頭壹處面積０、甲五九九四以行」，即如附圖所示Ｂ部分，立有「鬮分字」為證，兩造嗣後即按照鬮分字內容使用收益迄今。嗣上開土地由劉日旺贈與上訴人及劉阿坑，各有所有權應有部分為一０九二七分之五０五五及一０九二七分之五八七二，劉阿坑逝世後，由被上訴人繼承劉阿坑應有部分之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本二件、鬮分字為證，被上訴人除否認鬮分字有協議分割之性質外，餘並不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭土地已編定為工業區，並不受農業發展條例第三十條規定不得細分之限制
，有新竹縣竹東地政事務所函附卷足憑（原審卷第一一四頁背面）。系爭土地除部分建造鐵皮屋外，其餘種植稻米，亦經原審法官履勘現場查明屬實（原審卷第三十六頁），亦無使用目的不能分割之限制。兩造亦未訂定不分割之期限，為兩造所不爭執。上訴人備位聲明請求裁判分割，於法尚無不合。
五、兩造爭執點之論述：上訴人之先位聲明係請求被上訴人履行家產分析契約書，則本件之爭執點為系爭「𨷺分字」之性質為何。茲敘述如下：
㈠按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦
僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決（最高法院五十九年台上字第一一九八號判例參照）。
㈡上訴人主張鬮分字為分析家產契約，被上訴人應受其拘束；被上訴人雖不否認
鬮分字之真正，惟辯稱鬮分字僅係定使用收益之暫時狀態，並非協議分割，上訴人不得據以請求履行分割協議云云。
⒈按「臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據
後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人。」（最高法院八十六年度台上字第二二九○號判決參照）。本件之鬮分字第十六條、第十七條載有「四房（即乙○○）拈得之耕地當日面踏指定水尾壹處面積０、甲五九九四以行」、「五房（即劉阿坑）拈得之耕地當日面踏指定水頭壹處面積０、甲五九九四以行」之字樣（原審卷第十六頁反面）。證人劉興相於原法院證稱「父親劉日旺留下來財產我們兄弟五人來分，五兄弟都到現場由父親指界，分成五個鬮，是分產的意思，分多分少等測量結果再相互補償，因農地不能分割，後來再繼續共有，各人就按這樣已有三十年以上，目前就照這樣耕作」；證人劉信妹亦證稱「我爸分家我們也有回去，我們女孩子沒分，我爸分家產，分鬮書分給誰就是誰的，乙○○部分是靠中興路，這樣子分已有三十年了」等語（原審卷第六十三頁）。況該鬮分字中長房、次房、三房分得之土地，以及四房分得之部分土地，均已依該鬮分字辦理登記完畢，亦為被上訴人所不爭執。是上訴人主張鬮分字屬協議分產契約，被上訴人應受拘束，尚非無據。
⒉上訴人等五兄弟於五十五年間簽立鬮分字時，系爭共有土地雖登記為父親劉
日旺名義，惟因係屬家產，性質上仍屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，自得予以協議分割。被上訴人抗辯劉日旺嗣後將系爭土地分別贈與兩造，即劉日旺否決原分管協議之本意而為贈與云云。惟查，四房與五房所分得之一九０之一地號土地，因係農地無法辦理分割，始於五十八年間以贈與名義辦理所有權應有部分移轉登記給四房乙○○與五房劉阿坑（劉阿坑去世後，由被上訴人繼承取得該應有部分之產權）。而長房、次房、三房所分得之土地，以及四房分得之部分土地等，早已分別登記為其等所有而取得產權，足見該鬮分字確係五兄弟協議分產書據，並非僅係兄弟間使用收益之分管狀態而已，否則其餘各房憑何依鬮分字內容取得財產之所有權？⒊被上訴人另抗辯鬮分字第十六條、第十七條記載四房拈得耕地之面積等於五
房，與土地登記謄本之面積不符云云。查，第四房（乙○○）係分到水尾處土地，第五房（劉阿坑）係分到水頭處土地，其確實面積以實地踏界為準。由於一九０之一地號旁之一八八地號及一九０之三地號應有部分三分之一，亦併入鬮分字第十六條而分給上訴人，故核算分產面積時應將一八八地號分得部分予以扣減。被上訴人執土地登記謄本之面積與鬮分字之記載不符，否認鬮分字係家產之分析，尚非可取。再者，綜觀該鬮分字所載，並非僅分析土地而已，全部共分析十九項之多，五兄弟均分有獨立財產，以被上訴人之被繼承人而言，除拈籤分別取得系爭土地之外，被上訴人之被繼承人尚分得第六項，該第六項謂：「伍房蒙父親指定正廳後面吞片四間左片壹間及天井全部，乃伍房所有。」（原審卷第五六頁背面）。被上訴人之被繼承人劉阿坑並依該鬮分字而取得前揭建物。益證「鬮分字」確係五兄弟在父親劉日旺之主持見證下，將先祖所遺家產予以分析之協議分割共有物契約。
⒋附圖所示Ａ部分土地及由一九○之一地號分割出之一九○之三四地號土地全
部，乃係當時依鬮分字第十六條實地踏界而由上訴人拈鬮分得之土地，已由上訴人占有使用三十餘年等情，業據證人劉興相、劉信妹於原法院證述翔實。從而，上訴人先位聲明請求上訴人履行上開協議分割契約，協同上訴人辦理共有物分割登記及移轉所有權應有部分如主文聲明第二項、第三項所載，自屬有據，應予准許。
㈡備位聲明部分：
上訴人先位聲明請求履行協議分割契約既應准許，備位聲明部分，即毋庸審究。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人於本院追加先位之訴，本於履行協議分割契約之法律關係，請求被上訴人履行契約，為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）予以判決分割共有物，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十條之一，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 連 正 義法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。