臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一一號
上 訴 人 己○○○
丙○○丁○○甲○○辛○○戊○○乙○○庚○○以上均為黃榮堂上 訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 陳錦隆律師
賴中強律師右 一 人複 代理人 黃世芳律師共 同訴訟代理人 李義忠律師上 訴 人 癸○○
樓上 訴 人 壬○○共 同訴訟代理人 蔡調彰律師上當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月三十日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一五六八號第一審判決各自提起上訴，上訴人丙○○等並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命癸○○、壬○○連帶給付及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
第一項廢棄部分，己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○之上訴均駁回。
確認己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○就附表甲之一所示房屋有所有權存在，詳如該附表所有權分配情形所示。
確認丙○○對附表甲之二所示房屋有所有權存在。
己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○其餘追加之訴駁回。
第一、第二審（含追加部分）與發回前第三審訴訟費用，由己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○負擔二分之一，餘由丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（即黃榮堂之承當訴訟人，以下稱己○○○等八人）及丙○○方面：
聲明：
先位聲明：
㈠原判決不利於己○○○等八人部分廢棄。
㈡確認己○○○等八人對附表乙之一所示房屋之所有權存在，
對造上訴人癸○○應依附表乙之一所示分別以己○○○等八人名義辦理保存登記，並應將各該房屋分別交付己○○○等八人㈢確認丙○○對附表乙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應
以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。㈣確認己○○○對附表丙之一所示房屋之所有權存在，癸○○
應以己○○○名義理保存登記，並將各該房屋交付己○○○。
㈤確認丙○○對附表丙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應
以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。㈥對造上訴人癸○○及壬○○（以下稱癸○○等二人）應再連
帶給付己○○○等八人新臺幣（以下同）二百八十四萬五千元及自八十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈦癸○○等二人應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日
止，按日連帶給付己○○○等八人三十七萬八千三百五十三元。
㈧癸○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第四一號、面積
五平方公尺土地；第四二號、面積七十平方公尺土地之應有部分四十五分之五；第四四號、面積十三平方公尺土地（以下稱癸○○之三筆土地），辦理所有權移轉登記予己○○○等八人。
㈨己○○○等八人就第六、七項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：
若先位聲明第二至第五項無理由時，請求判決：
㈠癸○○應將附表乙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權
如附表甲之一所示分 別移轉登記予己○○○等八人，並分別交付之。
㈡癸○○應將附表乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予丙○○，並交付之。
㈢癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予己○○○，並交付之。
㈣癸○○應將附表丙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予丙○○，並交付之。
二、陳述：除與原審及本院前審判決所載者相同，予以引用外，補稱：
㈠聲明第二、三項「附表乙之一」「附表乙之二」即第一審判
決「附表二之一」、「附表二之二」，亦即依兩造簽訂之「提供土地合作興建房屋契約書」（以下稱合建契約）應由黃榮堂及丙○○（以下稱黃榮堂等二人）分得之房屋，「附表乙之一」並依黃榮堂之繼承人己○○○等八人分割同意為分別登記。聲明第四、五項「附表丙之一」、「附表丙之二」即第一審判決「附表一之一」「附表一之二」扣除前述分得房屋所餘，即己○○○依合建契約得沒收之房屋，「附表丙之一」並依黃榮堂之繼承人己○○○等八人分割同意為分別登記。
㈡黃榮堂因合建契約而原始取得合建房屋，己○○○等八人繼承其所有權及合建契約上之權利，爰承當其訴訟。
㈢黃榮堂等二人係依土地法第五十九條第二項提起本件訴訟，
業經最高法院以八十七年度台上字第二七七一號民事判決予以肯認，原審認本件訴訟與土地法第五十九條第二項無涉一節，難謂無違誤。依內政部八十一年五月三十四日台內地字第八一八一一一九號函訂頒之「建物所有第一次登記法令補充規定」第二十七項規定，上開條款之『權利關係人』，係指對公告之建築物所有權爭議之人。又依內政部八十五年六月十七日台（八五）內地字第八五七五三號函示，亦同。行政法院七十四年度判字第一二０九號判決認為『權利關係人』或『權利爭執』所稱之權利，乃指與登記標的之建物有關之物權而言』，同院七十五年度判字第一二八二號判決亦以為「土地權利關係人」係指土地之權利人及利害關係人而言，不以對登記之土地具有所有權或設定之他項權利人為限。黃榮堂等二人在系爭房屋公告期間提出與癸○○簽訂之合建契約，主張為房屋所有權人，而據以提出異議，自屬對公告房屋之權屬為爭執，事經台北市古亭地政事務所調處不成後，提起本件訴訟，請求癸○○協同辦理保存登記，依上開說明，本件訴訟乃雙方爭執系爭房屋究竟應以黃榮堂等二人之名義，或以癸○○之名義辦理所有權第一次登記，法院自應就此審認判斷，以供地政機關辦理保存登記之依據；又依據最高法院五十二年台上字第一一二三號判例意旨，當事人實體上請求權之紛爭，若未經調處，逕行起訴，仍屬合法，法院應為實體審理。
㈣系爭合建契約之性質為土地買賣與房屋承攬之混合契約，黃
榮堂等二人就依約應分得之房屋乃原始取得，訴請以其等名義辦理保存登記，並請求癸○○交付，於法自無不合。黃榮堂死亡後，黃榮堂之契約上權利義務，及依約取得之房屋所有權，應由其繼承人己○○○等八人繼承取得，己○○○等人承當其訴訟，於法亦無不合。最高法院此次發回意旨已訧本件合建契約之性質，判定非為互易，至為明確，系爭合建契約並非土地與房屋之互易，而係土地買賣與房屋承攬之混合契約，蓋契約第三條約明：「甲方（即黃榮堂等二人，以下同）依約應分得之建築物，乙方（即癸○○，以下同）應於建照領取後一個月內辦理起造人名義變更：乙方應於建照核發之日算起四個月內開工興建」，足見雙方係約定：開工之前，兩造即「就分得房屋以自己名義為建造執照之起造人」，而系爭合建契約全文，並無房屋建竣後，癸○○就黃榮堂等二人分得房屋應辦理過戶之約定，於第三條且約明工程進行中，黃榮堂等二人得行使定作人之監督指示權，又他方違約時，得收回自建或另覓他人續建，與互易應約定於房屋交付後，依瑕疵擔保之規定，請求解除契約、減少價金或損害賠償，尚有不同。本件共同參與合建之其他地主，均係以辦理保存登記之方式原始取得所分建物之所有權，在同一合建案，不可能為不同約定。雖因合建定主眾多，分得房屋坐落之土地可能係他人土地，無礙分得房屋之原始取得所有權。
㈤建造執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬
兩事，不得逕以之認定為原始取人，原判決因建造執照以癸○○之名義為起造人，即推定其原始取得系爭房屋所有權，尚有未合。
㈥由土地登記規則第七十三條第一項規定，可知申請建物所有
權第一次登記（即稱保存登記），並不限於起造人。由最高法院七十三年度台上字第二一八九號及七十四年度台上字第二七五０民事判決，可知非起造人，如未完成總登記建築物之買受人，若能提出有關民事訴訟判決據以證明所有權之歸屬者，得申請所有權第一次登記，亦即以法院之判決書為前開土地登記規則所謂之其他證明文件。又依臺北市古亭地政事務所（以下稱古亭地政事務所）八十六年三月六日北市古地一字第八六六０七五００號函可知該所就本件建物應如何辦理保存登記，全視法院判決結果認定系爭建物所有權之歸屬定之，無庸再審查建物之起造人名義為何。該所九十三年一月十五日北市古地一字第０九三三００三一０００號函復本院更明示因法院判決確定之登記，得由權利人單獨為之，判決主文敘明確認某人為某建建物門牌之所有權者，則該人得持憑判決確定證明文件及合法建物之證明文件辦理建物所有權第一次登記。原判決謂未辦理使用執照起造人名義變更前，無從辦理保存登記云云，亦有未合。
㈦如附表乙之一及之二之房屋既屬黃榮堂等二人原始取得，依
最高法院六十五年度台上字第二０九三號民事判決要旨，黃榮堂等二人僅能依約定請求癸○○同意變起造人名義，或請求同意登記為黃榮堂等二人所有，無從請求癸○○登記為所有人後再移轉登記於己。癸○○辯稱應先以其名義辦理保存登記，再移轉登記予黃榮堂等二人，不無誤會。
㈧黃榮堂等二人因合建而取得系爭房屋所有權，癸○○之占有
為無權占有，依民法第七百六十七條規定，黃榮堂等二人得請求交付房屋，又依合建契約第九條，癸○○亦有交屋之義務。
㈨兩造對系爭房屋所有權是否屬於己○○○等八人所有爭執，
此等爭執並對己○○○等八人之請求交付房屋及辦理保存登記，有所影響，有訴請確認系爭房屋所有權是否存在之必要。
㈩癸○○未依合建契約第六條第一項第二款約定交付保證金，
亦未依合建契約第三條規定，於領取建造執照後一個月內辦理起造人名義辦更，及於建造執照核發之日起算四個月內開工興建，業已違約，又遲延完工五百三十一天，且系爭房屋之使用執照於八十五年三月二日核發，癸○○依約應於八十五年七月三日前交屋，而迄今八年餘，仍未交屋，亦難謂無違約。
癸○○違約如前述，依合建契約第十條約定，黃榮堂等二人
自得沒收癸○○依約所得之房屋。依行政法院七十四年度判字第一九七二號判決要旨，就未完成總登記之建築物而為買賣，法律上並不禁止由買受人逕行第一次所有權登記，黃榮堂等二人就沒收之房屋請求癸○○辦理保存登記並交付房屋，合法有據。
癸○○違反合建契約第六條第一項第二款規定，遲延給付第
二次保證金五百萬元計一千八百四十四天，應與壬○○連給付違約金九百二十二萬元，原判決認僅遲延一千二百七十五天，判准六百三十七萬五千元，否准部分，尚有未合。又未依限交屋，每日賠償應依總工程費三億七千八百三十五萬二千七百三十元之千分之一計算，即應自八十五年七月三日應交屋起至實際交屋日止，按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元。
依合建契約第十一條約定，黃榮堂等二人於癸○○違約時，
有以五百五十萬九千元購買癸○○之三筆土地之權利，黃榮堂等二人已以起訴狀繕本之送達通知癸○○購買土地，雙方已於起訴狀繕本送達之時成立上開土地之買賣契約，癸○○自有移轉該三筆土地之義務。
如認依法不得逕行辦理保存登記，依合建契約第三條、第四
條、第九條、第十條 及第十四條約定，及民法互易準用買賣之規定，癸○○除應將系爭房屋交付外，並應於辦理保存登記後，辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人。
系爭房屋基地之合併登記與系爭房屋之保存登記係分別履行之債務，兩者並無同時履行抗辯之事由。
證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出變更執照申
請書、示意圖、財政部七十五年三月一日臺財稅字第七五五０一二二號函、使用執照申請書影本為證，並聲請調閱古亭地政事務所系爭房屋申請登記案件資料及函詢有關判決確認所有權之登記方法有關事項
甲、對造上訴人癸○○等二人方面：聲明：
㈠原判決不利於癸○○等二人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，趙榮堂等二人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
㈢駁回趙榮堂等二人之上訴、追加之訴及假執行之聲請。
㈣如受不利判決，請准提供擔保宣告假執行。
陳述：除與原審及本院前審判決所載者相同，予以引用外，補稱：
㈠廖黃含笑等八人承受訴訟原上訴人黃榮堂之訴訟程序，並未
提出黃榮堂除戶證明，亦未提出彼等現十七年四月八日、七十七年四月十一日舊式手寫且諸多不完整之除戶事人書狀應記載「當事人姓名及住所或居所」規定外，因事涉履行契約之繼承權利義務，自應補正完整，始得依法承受訴訟，而免必要共同訴訟之疏漏。又黃榮堂並未原始取得系爭房屋所有權，己○○○等八人亦無由繼承其所有權，彼等承當訴訟，亦有未合。
㈡黃榮堂等二人以合建契約之分屋約定，就癸○○正辦理之建
物所有權第一次登記聲明異議，又不服調處提起訴訟，其據以主張原始取得房屋之合建契約為債權契約，已明載由癸○○出資興建，黃榮堂等二人提供之土地僅為合建基地之百分之二八．六，其餘基地為癸○○及其他合建地主所提供，系爭合建契約並非收取工程報酬之承攬，其據以承攬而為先位主張，尚有未合。其備位聲請分屋，乃依據債權債務法律關係而為請求，訴請移轉房屋所有權，癸○○非經登記為所有人，不得處分，而癸○○已在辦理建物第一次登記，並無怠忽行使，即不應以未登記之建物為請求，尤以黃榮堂分得之房屋，屬繼承人公同共有，非經登記，尚不得為處分，廖黃含笑等八人請求登記為彼等分別所有，亦有未合。彼等請求有違民法第七百五十八條及第七百五十九條之規定。
㈢原審認黃榮堂等二人主張癸○○未依合建契約約定，於建造
執照核發日給付第二次保證金，為有理由，認癸○○遲延給付保證金達一二七五日，判決命癸○○等二人連帶給付六百三十七萬五十元，實有未合。蓋⑴系爭房屋係地上二十六層地下四層之超高建築，除須具備
建造執照外，尚須結構外審通過始得定案興建，故雖於七十八年元月十六日取得建造執照，唯「結構外審後應會同外審單位至工務局簡報」，才能作為最後之定案。黃榮堂等二人堅稱癸○○已違反取得建照後一個月內起造人變更事宜，於七十八年四月二十二日即委由律師來函要求收回合建土地，並沒收第一期保證金，經於七十八年五月一日函復上情，並指定同年五月三日依約給付第二次保證金，要求黃榮堂等二人辦理騰空交屋及依合建契約確定分配房屋辦理起造人名義變更，惟未獲置理。癸○○於結構外審通過後之七十八年八月十一日，又以存證信函通知將正式開工建築，依約給付第二次保證金，並指定七十八年八月二十日前確定分配位置及辦理起造人變更，及要黃榮堂等二人於七十八年八月二十五日前騰空原地上建物，黃榮堂等二人竟函稱合建契約已解除而拒不履行，且無端聲請假處分阻隢興建，茲竟起訴請求癸○○等二人為遲延給付合建第二期保證金計付違約金，實無理由。
⑵合建契約第六條標題約定「本約土地由甲方全權交與乙方
建築，但乙方應付甲方工程進行之保證金：：：」，可知保證金之給付係配合「工程之進行」，其本文約定保證金分二次給付，第一次於簽約時給付；第二次於「核發建築時」給付，其退還亦分二次，第一次於結構體完成時退還；第二次於交屋完成時退還，亦可知不論保證金之給付抑退還，均如標題所示，與工程之進度有關。就事理言，一般合建契約保證金之給付，恆因開工興建時，對土地造成一定之負擔，建方亦因開工而負一定義務，故有由建方給付地主保證金之約定，以強化建方之責任，並加強地主權益之擔保。本件第二次保證金之應給付時間，自不應反於事理，而為不同之解釋，而應依工程進度作決定，方符當事人之真意。
⑶系爭合建契約第六條第二項所載「核發建築」之真意，絕
非指取得造執建照而言，而係「核發建築許可」之省略，建方乃於得開工興建時，始有給付第二次保證金之義務，於結構外審未獲通過前，既不得開工興建，自無給付第二次保證金之義務。黃榮堂等二人另案請求癸○○返還第一次保證金事件，臺灣高等等法院八十八年度上更㈠字第二六四號判決即採此見解，並為最高法院九十年度台上字第十三號判決維持。本件最高法院發回意旨以「核發建築」係屬打字錯誤云云，與合建契約及事理不符。
㈣對己○○○等八人先位上訴之答辯：
⑴黃榮堂等二人依土地法第五十九條及土地登記規則第六十九條以權利人對建物所有權第一次登記提出異議並起訴。
查該條得提出異議者，應為所提出證明文件涉及公告建物權屬之爭執者，得於公告期滿後辦理登記，至因債之關係所生之權利義務，而與公告建物權屬爭執無涉之異議聲明，登記機關仍應予以駁回。黃榮堂等二人於起訴狀案由欄明載係「請求履行契約」，起訴內容及準備狀亦係就系爭合建契約如何分配建物及因給付遲延完工等違約沒收及房地分配之債權紛爭，均非涉及建物所有權第一次登記之異議及物權關係，並非爭執癸○○登記程序有何錯誤，亦非物權關係之爭執，以與土地法第五十九條無關之履行契約為由，阻撓癸○○合法登記之申請，顯非適法，原審據以駁回，即無違失。於本次發回更審後其備位聲明已變更為依合建契約第三條、第四條、第九條、第十條及第十四條約定，及民法互易準用買賣之規定請求，已不再主張土地法第五十九條之建物所有權第一次登記之異議，及向司法機關訴請處理，即應駁回其上訴。
⑵合建契約開宗明義記載「由甲方提供土地，由乙方出資於
地上興建房屋」，並非承攬而受有報酬興建。又黃榮堂等二人僅提供二筆土地，面積約九九０平方公尺，與包括癸○○所有者在內之十一筆鄰地，合計十三筆面積三四六０平方公尺土地，由癸○○出資興建房屋後，依比例分配房屋及按「各自分取房屋之比例分取」土地，係以癸○○出資興建之房屋，與合併之十三筆土地依比例交換取得，並非承攬報酬。何況癸○○提供之土地，連同臺北市○○區○○段二小段四二地號所有權應有部分九分之一計算在內，面積計一０七二平方公尺，遠超過黃榮堂等二人提供者，如連同癸○○任負責人之遠雄國際投資有限公司（以下稱遠雄公司）所有土地，已超逾合建土地之半，達百分之
五一．四，癸○○出資在自己土地上連同鄰地興建房屋並非為他人建築而收取報酬，殊不可能在自己土地上出資興建而為承攬法律關係。合建契約第五條載有「：：：雙方互換之房地」「按乙方換入之土地面積作為房地互換價格之計算標準」，明確約定是互換房地之互易，與承攬報酬完全無關。同條就房地互換價格，約定「甲方應按規定開立收據交付乙方俾憑入帳」，如為承攬報酬，則應由承攬人癸○○開立承攬報酬收據交付為定作人之黃榮堂等二人。又合建土地共有十三筆，黃榮堂等二人提供二筆，另外十一筆土地為癸○○及祭祀公業周嘉執等人提供，由癸○○合併興建。癸○○除提供資金興建房屋外，尚提供土地供建築之用，與最高法院七十二年度台上字第三七九六號民事判決，一方提供完整土地，一方出資興建之情形不同。
⑶本件建造執照起造人為「大都市建設開發股份有限公司（
以下稱大都市公司）」，黃榮堂等二人自始即主張解約沒收，拒絕變更起造人，過在黃榮堂等二人一方。
⑷依合建契約第四條，房地分配之計算為「以甲方提供之土
地興建樓高廿二層之最高建蔽率計算之總樓地板面積 (約為208.19坪×22=4580.18坪）」，及地下室每層以二三五坪計算，四層則為九四０坪，合計為5,520.18坪。經查黃榮堂等二人起訴請求先位聲明之地上層為13,251.81 平方公尺，折合4,008.67坪，地下室多達7,510.84平方公尺，折合2,272.03坪，合計為6,280.7 坪，與合建契約可建總面積不符而無據。再依合建契約第四條之房地分屋約定，地上層「甲方分得百分之四十八（約為2,198.49坪）」，地下室「甲方亦分得百分之四十八 (每層約112.8坪)」，合計為2,649.69坪，己○○○等八人及丙○○備位聲明一、二請求之地上層多達6,549.96平方公尺，折合1, 981.3
6 坪，地下室多達3,464.91平方公尺，折合1,048.14坪，合計3,029.5 坪，亦與合建契約分屋面積不符。且「甲方分得之建物面積係分配在①地上壹、貳樓各二二０坪，②其餘面積則分配在參、肆、伍整層及從廿六樓往下順層分配，若分配不足整戶時，則按合理市價與乙方互為找補」，黃榮堂等二人之備位聲明並未依該分配約定請求，且面積更未包括應計之公共設施部分，上訴人等之請求，顯與分屋之約定不合。
㈤黃榮堂等二人拒不騰空交付合建土地，迄今猶不辦理基地合
併，即應依合建契約第十四條、第十條第二款而應負違約責任，而癸○○並無黃榮堂等二人主張之遲延給付第二次保證金、遲延辦理起造人名義變更、未按時開工、違約拒絕交屋等違約情事。兩造自建造執照核發後即涉訟，除本件外，尚有臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）七十九年度訴字第五二八號、八十一年度訴字第二二七八號、八十一年度重訴字第三二七號、八十六年度訴字第一四六八號等事件。癸○○就合建契約之履行，並無黃榮堂等二人主張之違約事由，業經各該訴訟判決認定，且有確定者。依最高法院四十二年台上字第一三０六號判例及八十八年度台上字第二二三０號、五五七號判決意旨，既經確定判決理由中為重要爭點經辯論結果而為判斷，即不得再作相反之主張。又系爭大樓固於八十五年三月四日核發使用執照，癸○○並於八十五年四月八日申辦建物所有權第一次登記，於同年月二十七日公告十五日，應於同年五月十一日公告期滿，惟黃榮堂等二人於公告期間提出異議，同時於八十五年五月二日委請律師函知「沒收所付之合建保證金，已建房屋及進場材料」，隨即於八十六年六月二十八日起訴，主張沒收全部已建建物，均在合建契約第九條約定核發使用執照後四個月內，即八十五年七月四日前完成驗收交屋前，上訴人等既係以違約沒收而異議並起訴主張沒收，被上訴人即無從履行依約交屋。且依合建契約第四條房地分配約定，黃榮堂等二人應分得房屋非如其主張，更主張沒收癸○○之房屋，癸○○如何交付房屋？其以癸○○遲延交屋為由，請求癸○○等二人按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元，即無理由。
㈥對己○○○等八人備位上訴之答辯：
⑴己○○○等八人追加確認之訴，就備位聲明部分，亦為變
更及追加，有違民事訴訟法第四百四十六條之規定，癸○○已表明不同意。
⑵癸○○已在辦理建物所有權第一次登記，因黃榮堂等二人
之異議及起訴而停止登記，與古亭地政事務所函復本院者為債務人有怠忽之情者有別。
⑶黃榮堂等二人迄未依合建契約履行土地合併義務，經癸○
○訴請黃榮堂辦理，仍不為之，自無依合建契約分得房屋之請求權，即或不然，其分得房屋所有權之移轉及交付，亦應與土地合併事宜為同時履行，癸○○等二人亦已為同時履行之抗辯。
證據：除援用原審及本院前審提出者外，補提：最高法院九十
年台上字第十三號判例、地籍圖及建物門牌座落位置圖、八十二年十二月十日及八十三年一月二十四日黃榮堂之律師函、八十二年十二月二十四日癸○○之律師函、臺北地院八十一年度重訴字第三二七號、八十六年度訴字第一四六八號、八十六年度重訴字第七八四號判決節本、臺灣高等法院八十二年度重上字第六三號判決節本及九十年度重上更㈠字第八號判決、最高法院九十一年度台上字第一三號判決節本、合併興建土地明細及四二地號土地謄本、丙○○在本院八十八年度重上更㈠字第七七號之補充言詞辯論意旨狀摘錄、八十五年三月四日使用執照、土地登記謄本等為證。
理 由
甲、程序爭執方面：原審原告黃榮堂於本院審理中之九十二年五月十九日死亡，為
兩造不爭之事實。己○○○等八人主張：黃榮堂育有長子丙○○、次子丁○○、長女甲○○、次女辛○○、三女戊○○、四年間之全戶序並無不合。癸○○等二人以己○○○等八人未提出黃榮堂之除戶證明，亦未提出彼等現在住所地之繼承系統表之正確。惟由己○○○等八人提出之，其所製作系統表尚無遺漏，並無證據證明該系統表不實，癸○○等二人之質疑即無足採。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，如僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項定有明文。己○○○等八人為黃榮堂之繼承人如前述，彼等請求對伊等為判決，乃承當訴訟之意，已於本院言詞辯論中陳明。彼等既為黃榮堂之繼承人，對本件黃榮堂起訴所本之權利自應為繼承而移轉，聲請承當訴訟，即無不合。至黃榮堂主張之實體權利是否存在，則待諸本件審判。癸○○等二人以黃榮堂主張原始取得分得房屋所有權或本於合建契約而取得之請求權均不存在等實體權利存否之爭執，而不同意彼等承當訴訟，自有未合，業經本院另以裁定准許之，合先敘明。
按在第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。而同法第二百五十五條第一項第二款及第六款於八十九年二月九日修正公布後規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：二、請求之基礎事實同一者。：：：六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」。本件黃榮堂等二人起訴主張：其二人依合建契約第十四條、第十條之規定，沒收癸○○已付保證金、已建部分建物及進場材料作為賠償，得請求癸○○就原審判決附表所示已完成之建物以其名義辦理保存登記，而於土地法第五十九條第二項規定之十五日內起訴請求癸○○為原審本位聲明，又若認其本位聲明第一、二項不能准許，因癸○○依合建契約第三條、第四條、第九條約定，負有與伊協同分屋義務，伊就原判決附表二之一、二之二所示房屋為原始取得，有權請求癸○○履行辦理保存登記並交付房屋義務，爰請求如備位聲明第一、二項所示，又癸○○遲延給付第二次保證金，應與壬○○連帶給付違約金九百二十二萬，並計付利息，遲延交屋應按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元，再依合建契約第十一條約定，癸○○得以五百五十九萬九千元向癸○○購買癸○○之三筆土地等情，於原審請求判決：
先位聲明：
㈠癸○○應將原判決附表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記，並交付黃榮堂。
㈡癸○○應將原判決附表一之二所示房屋以丙○○名義辦理保存登記，並交付丙○○。
㈢癸○○等二人應連帶給付黃榮堂等二人九百二十二萬及自
起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈣癸○○等二人應自八十五年七月二日起至交付房屋之日止
，按日連帶給付黃榮堂等二人三十七萬八千三百五十三元。
㈤癸○○應將癸○○之三筆土地辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人。
備位聲明：
㈠癸○○應將原判決附表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記，並交付黃榮堂。
㈡癸○○應將原判決附表一之二所示房屋以丙○○名義辦理保存登記，並交付丙○○。
嗣於第二審審理中維持前開先位聲明第三項、第四項、第五項請求，但對於第一項及第二項之主張則迭有更易，於本件言詞辯論時其主張為系爭合建契約為土地買賣與房屋承攬之混合契約，其依合建契約分得之房屋為原始取得，應有所有權，而得請求癸○○以其名義辦理建物所有權第一次登記，癸○○占有其分得房屋為無權占有，依民法第七百六十七條規定，得請求癸○○交屋，而兩造對於分與黃榮堂等二人房屋由建方或地主原始取得房屋所有權既有爭執，即有確認之必要；又如認不得逕行辦理保存登記予黃榮堂等二人，依合建契約第三條、第四條、第九條、第十條及第十四條約定，及民法互易準用買賣之規定，癸○○除應將系爭房屋交付外，並應於辦理保存登記後，辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人，並以黃榮堂於訴訟繫屬中死亡，己○○○等八人為其繼承人，於承受訴訟程序後，本於繼承而取得黃榮堂之權利而承當訴訟，聲明如理由㈡所示，與在原審固有不同，但已陳明在原審及在本院前審之主張均予援用，是無訴之變更，僅為訴之追加而已。其所為訴之追加依首揭說明，應為法之所許，無待乎癸○○之同意。癸○○表示不同意對造為訴之追加，自有誤會，附此說明。
乙、實體爭執方面：己○○○等八人所承當訴訟之黃榮堂及丙○○等二人於原審主
張：黃榮堂等二人與癸○○於七十七年九月二十九日簽訂合建契約，約定由黃榮堂等二人提供坐落臺北市○○區○○段二小段四二、四五號（以下以其地號稱之，同段其餘土地亦同）土地予癸○○，癸○○應合併比鄰同小段四一、四三、四四、五
二、五三、五四、五五、五六、有五七之一、五七之二、一００號等十一筆土地，出資建造地上二六層地下四層之大樓，由壬○○為癸○○之連帶保證人，詎癸○○未依約就黃榮堂等二人應分得之房屋於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更，亦未於建造執照核發之日起四個月內開工興建，又未自開工之日起一００八個日歷天內完工，復未於核發使用執照後四個月接通水電交屋，更未於核發建造執照時給付第二次保證金五百萬元，顯已違約。伊自得依合建契約第十四條、第十條之約定沒收癸○○已付之保證金、已建部分建物及進場材料作為賠償，得請求癸○○就原審判決附表所示已完成之建物以其名義辦理保存登記，而於土地法第五十九條第二項規定之十五日內起訴如原審本位聲明第一項、第二項，若認該本位聲明不能准許，因癸○○依合建契約第三條、第四條、第九條約定，負有與伊協同分屋義務，伊就原判決附表二之一、二之二所示房屋為原始取得，有權請求癸○○履行辦理保存登記並交付房屋義務，爰請求如備位聲明所示，又癸○○遲延給付第二次保證金，應與壬○○連帶給付違約金九百二十二萬，並計付利息，遲延交屋應按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元，再依合建契約第十一條約定，癸○○得以五百五十九萬九千元向癸○○購買癸○○之三筆土地等情，於原審請求判決如前述，嗣於第二審審理中對於第一項及第二項之主張則迭有更易如前述，黃榮堂於訴訟繫屬中死亡，己○○○等八人為其繼承人，於承受訴訟程序後，本於繼承而取得黃榮堂之權利而承當訴訟，求為判決：先位聲明：
㈠確認己○○○等八人對附表乙之一所示房屋之所有權存在，
對造上訴人癸○○應依附表甲之一所示分別以己○○○等八人名義辦理保存登記，並應將各該房屋分別交付己○○○等八人㈡確認丙○○對附表乙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應
以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。㈢確認己○○○對附表丙之一所示房屋之所有權存在，癸○○
應以己○○○名義理保存登記，並將各該房屋交付己○○○。
㈣確認丙○○對附表丙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應
以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。㈤癸○○及壬○○應連帶給付己○○○等八人九百二十二萬元
及自八十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈥癸○○等二人應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日
止，按日連帶給付己○○○等八人三十七萬八千三百五十三元。
㈦癸○○應將其所有三筆土地，辦理所有權移轉登記予己○○○等八人。
並備位聲明以先位聲明第㈠至第㈣項無理由時，請求判決：
㈠癸○○應將附表乙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權
如附表甲之一所示分別移轉登記予己○○○等八人，並分別交付之。
㈡癸○○應將附表乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予丙○○，並交付之。
㈢癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予己○○○，並交付之。
㈣癸○○應將附表丙乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予丙○○，並交付之。
癸○○等二人則以：黃榮堂等二人依據土地法第五十九條第二
項規定提起本件訴訟，然得依該條項不服該管縣市地政機關調處而起訴者，以土地建物總登記之事項為限。黃榮堂等二人之異議理由為履行契約之私權紛爭，非涉及建物所有權第一次登記爭議，其向地政機關所為爭議及提起本件訴訟均非適法。又癸○○申辦建物有權第一次登記所據之使用執照業經審查無訛，黃榮堂等二人於依法訴請變更使用執照記載之起造人名義等事項之前，尚不得逕行起訴請求以黃榮堂等之名義辦理保存登記。再系爭房屋係地下四層地上二十六層之超高建築，建築執核發後仍須通過結構外審，始能定案而正式核准建築，黃榮堂等二人誤以建築執照之核發為核准建築日，指摘癸○○違約，而拒絕依約騰空交付地上物，經癸○○獲勝訴判決，始得強制執行騰空點交土地，又一再以癸○○違約而拒收並退還癸○○寄交之保證金，復於癸○○開工後，聲請法院處分，雙方因而一再涉訟，違約之責應屬黃榮堂等二人，癸○○要無黃榮堂等二人所指違約情事。系爭合建契約性屬互易，黃榮堂等二人又非起造人，無從推定為系爭房屋之原始取得人等語，資為抗辯。
本件合建及爭執之經過如次：
㈠黃榮堂等二人與癸○○於七十七年九月二十九日簽訂系爭合
建契約，由壬○○為癸○○之連帶保證人，約定由黃榮堂等二人提供四二、四五號土地予癸○○，由癸○○合併鄰地四
一、四三、四四、五二、五三、五四、五五、五六、五七－
二、一００號連同自己提供之二筆土地，採RC或鋼骨結構設計，建造地上二十六層地下四層共計三十層之大樓，其約定詳如卷附合建契約所示。（見合建契約）㈡七十八年一月十六日，臺北市政府工務局（以下稱工務局）
核發建造執照，其起造人為癸○○任代表之大都市公司，該建造執照之添附注意事項記載：結構外審後，應會同外審單位至工務局簡報。（見建造執照）㈢七十八年四月二十二日，黃榮堂等二人委任律師寄發信函予
癸○○，以癸○○未於領取建造執照後一個月內將其依約應分得之房屋，辦理起造人名義變更，亦未於核發建造執照之同時依約給付第二期保證金，業已違約為由，依合建契約第十條第一款約定，收回自建或另覓他人續建，並沒收癸○○所付之保證金及已建部及進場物料作為賠償。（見該函）㈣癸○○於七十八年五月一日函復，說明系爭合建案之設計，
依法尚應就「結構事項」委請局外之專業技術機構代為審查，審查結果另有批駁或相異之意見時，原有之設計內容將隨而變動，故建造執照之取得，實應包括結構外審之核准程序在內，惟為表誠意，願提前於七十八年五月三日給付第二次保證金五百萬元，同日並確定分配位置，分配完成後立即辦理起造人名義變，黃榮堂等二人則應於七十八年五月三日辦理土地及地上物之點交事宜。（見該復函）㈤臺北市政府工務局建築管理處（以下稱建管處）於七十八年
四月二十六日委託國立臺灣大學地震工程研究中心（以下稱地震研究中心）為系爭合建案之結構設計審查，該中心於同年七月二十五日函復審查完成，檢送審查意見書。（見各該函件）㈥七十八年八月十一日癸○○寄發存證予黃榮堂等二人，通知
結構設計審查完成，將依約給付第二次保證金，請黃榮堂等二人配合於七十八年八月二十日前確定簽認分配位置，並配合辦理起造人名義變更，且要求於七十八年八月二十五日前騰空房地點交。（見該函）㈦七十八年八月二十二日黃榮堂等二人委請之律師回函稱：因
癸○○未於領取建造執照後一個月內就其依約應分得之建物辦理起造人名義變更，未於核發建造執照同時依約給付第二期保證金，業經通知癸○○依合建契約第十條第一款約定收回土地暨沒收已付之第一期保證金，雙方已無合建契約關係存在，拒絕癸○○去函之請求。（見該函）㈧癸○○於七十八年十月十四日申報開工。（見建造執照附表
）㈨七十八年十月二十一日建管處勘驗，認基地內尚有小部分原
有房屋未拆除，請全部拆除完畢再報（見建造執照附記）㈩七十八年十一月一日癸○○之律師發函黃榮堂等二人，表示
黃榮堂將土地供他人作競選辦事處而不依約交付，催請於同年十一月十日前將合建土地上之建物騰空交其拆除，並指定時間地點辦理有關分屋建築起造人名義變及第二次保證金交付事宜（見該函）黃榮堂等二人於八十一年十一月十日復函，稱：雙方已無合
建契約關係存在，請求騰空建物交付，尚嫌無據等語。（見該函）癸○○於七十九年二月間依合建契約，訴請黃榮堂等二人將
四二、四五號土地上之房屋騰空，交付土地，案列臺灣臺北地方法院七十九年度訴字第五二八號事件審理。黃榮堂等二人以癸○○未於建造執照核發後一個月內通知伊及未變更起造人名義，契約業己解除等情抗辯，為法院所不採，癸○○獲得勝訴判決，並經臺灣高等法院七十九年度重上字第一五九號、最高法院之八十年度台上字第五七八號駁回黃榮堂等二人之上訴而告確定。最高法院並於判決內表示：合建契約第十條之建方違約，地主得沒收保證金及已建部分及進場物料作為賠償之約定，並非有該條列舉之違約事由，契約即當然失效，且參酌第三條及第六條第二款約定，亦非所有違約條款均有第十條約定之適用，第三條關於變更起造人之約定，未列為第十條之違約事由，黃榮堂等二人即不得以癸○○違反第三條約定，而依第十條主張契約因而失其效力，黃榮堂等二人仍應依民法第二百五十四條約定，定相當期限催告癸○○變更起造人，於癸○○未於期限內履行時，方得解除契約。（見各該判決）癸○○即據前項確定判決聲請強制執行，於八十年九月十八
日強制執行點交地上物。（見臺灣臺北地方法院執行處通知）癸○○於八十年十一月十八日寄發存證信函予黃榮堂等二人
，通知於文到十日內前來辦理分屋協議及起造人名義變更手續及領取第二期保證金。（見該函）八十一年五月七日，癸○○訴請黃榮堂等二人協同辦理建造
執照起造人變更，案列臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第三二七號事件，八十五年五月三十一日臺灣高等法院判決認應協同辦理，已告確定。（見丙○○九十三年六月十日陳述狀第四頁）八十一年七月十四日，癸○○委任之律師再發函黃榮堂等二
人，催請彼二人會同辦理有關合建分屋及起造人名義變更事宜，並隨函寄送第二期五百萬元保證金支票。（見該函及支票）黃榮堂等二人之律師於八十一七月十八日復函，陳稱：癸○
○未於建造執照領取後之一個月內變更起造人，又於七十八年十月十四日申報開工後，無故停工迄今，合建契約己因趙藤之違約而失效，伊無收取第二期保證金之理，而檢還該紙支票。（見該函）八十一年八月十日，黃榮堂等二人聲請大都市公司對四二、
四五號土地不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，經臺北地院以八十一年度全字第一八四一號裁定准許假處分，該裁定經強制執行，案列臺灣臺北地方法院八十一年度民執全字第一二七一號，同年月十三日執行法院就四二、四五土地為查封登記，建管處於八十一年十一月五日亦以四二、四五號土地經假處分，通知大都市公司於文到後立即停止施工。（見臺北地院囑託查封登記書及建管處通知停工書函）黃榮堂等二人嗣以伊於七十五年六三日與大都市公司簽訂合
建契約，大都市公司未依該契約第一條約定，於簽約日起一個月內提出建造執造之申請，亦未於三個月內領得建造執照，業經伊合法解除契約，依該黃榮堂與大都市公司之前開合建契約第十一條約定，伊得以五百五十萬九千元為價，購買癸○○之三筆土地，伊願給付前開款項等語為由，訴請大都市公司移轉癸○○之三筆土地。臺北地院以八十一年度訴字第二二七八號判決認定：大都市公司與黃榮堂等二人之合建契約業因黃榮堂等二人於七十七年九月二十九日與癸○○簽訂系爭合建契約而解除，駁回黃榮堂等二人之訴。黃榮堂等二人上訴，臺灣高等法院八十一年度上字第一八二三號判決認定：大都市公司並未違約，且二者間之合建契約業經合意解除，大都市公司依合建契約第十一條應負義務，業經黃榮堂等二人於合意解除契約時免除，因而駁回黃榮堂等二人之上訴，案經確定。（見各該判決）大都市公司以黃榮堂等二人假處分之本案訴訟業經判決敗訴
確定為由，聲撤銷假處分裁定，經臺灣臺北地方法院於八十二年十月八日以八十二年度聲字第二七三七號裁定准許。（見該裁定）八十二年十二月十日，黃榮堂等二人之律師致函癸○○，以
系爭合建契約業經臺灣高等法院八十二年度重上字第六三號民事判決認定仍為有效，並於同年六月二十六日確定，請於文到十日內依約理起造人名義變既給付第二期保證金五百萬元。（見該函）癸○○之律師於八十二年十二月二十四日函復：分屋及起造
人之變更需黃榮堂等二人之配合，且正依法院確定判決向主管機關辦理撤銷假處處分之停工處分，之後始能辦理起造人變更，請於同年月二十八日前往遠雄機構會同協調有關合建分屋及起造人名義變更事宜，合建保證金五百萬元亦一併交付。（見該函）八十三年一月二十四日，黃榮堂等二人之律師致函癸○○謂
：伊等依約前往，癸○○未在場，而由他人代理，八十三年一月八日再度前往，依然，一月十四日接獲癸○○之律師函稱因工地停工之拖延，以及配合捷運施工，需作復工後之施工調整，有關建築圖面在復工後始能確知建築主管機有無要求變更，始能辦理起造人變更云云，乃設辭搪塞，要求癸○○於一月二十八日至其指定處所協調分屋，辦理起造人名義辦更及給付第二期保證金五百萬元。（見該函）八十三年二月四日，癸○○之律師函復：工地迄未獲工務局
核准復工，有關建築圖面在復工後始能確知建築主管機關有無要求變更，亦始能辦理起造人變更，業經前函說明在案，為避免再生無謂之爭執，重申在工程復工，建築設計圖面確定後，當辦理起造人變更等語，又再度隨函檢附保證金五百萬元之支票乙紙。（見該函及支票）八十三年二月二十二日，建管處函准復工（見該函）八十五年三月四日，系爭大樓之使用執照獲准核發。
八十五年四月八日，癸○○申請為建物所有權第一次登記，
古亭地政事務所於八十五年四月二十七日公告，於公告期間之同年五月，黃榮堂等二人異議。（見調卷登記卷宗）八十五年五月二日，黃榮堂等二人之律師致函癸○○稱：伊
等曾於八十五年二月一日函請癸○○於文到十日內依約辦理分屋及起造人名義辦更事宜，未獲置理，今房屋已完工，並領得使用執照，已無法辦理起造人名義變更，癸○○已違反合建契約第三條約定，依第十四條、第十條約定，伊等得沒收癸○○所付之保證金，已建部分建物及進場材料作為賠償等語。（見該函）古亭地政事務所於八十五年五月二十二日及六月五日二度召
開調處會，無法達成協議，乃作成調處通知書，裁處為「原登記申請案件之建物係依台北市政府工務局核發之使用執照辦理，經審無誤並予公告在案，應予繼續辦理登記。」，並函送該調處通知書於各當事人。（見調處會會議紀錄、調處結果通知書、及函作件）八十五年六月二十六日，癸○○及其任負責人之遠雄公司訴
請判決應以癸○○名義辦理建物第一次登記，黃榮堂等二人不得異議，並應自八十五年五月十二日起至辦理建物所有權第一次登記之日止，按月連帶給付各千九百三十一元（關於請求古亭地政事務所賠償損害部分與本件無涉，不予記載），案經臺北地院以八十五年度訴字第二九三三，臺灣高等法院八十六年度上字第六五號、最高法院八十七年度台上字第二七七一號判決，關於辦理建物所有權第一次登記之訴部分，業經駁回原告之訴確定。（見該最高法院判決）八十五年六月二十八日，黃榮堂等人提起本件訴訟。
八十六年四月二十二日，癸○○依合建契約第六條，訴請黃
榮堂等二人應返還第一次保證金五百萬元及自使用執照取得時之八十五年三月四日起，按日依該金額千分之一計算之違約金，案經臺北地院八十六年度訴字第一四六八號，臺灣高等法院八十八年度上㈠字第二六四號、最高法院九十年度台上字第十三號判決癸○○勝訴確定。黃榮堂等二人於該事件中以癸○○未依約開工、交屋，且逾期完工達五百三十一天，亦未依約交付第二次保證金及辦理起造人名義變更，顯已違約詞抗辯。審理結果認為：癸○○並無黃榮堂等二人指稱違約情事，黃榮堂等二人以癸○○有上開違約情事為由，解除合建契約，沒收第一次保證金五百萬元，尚非有據。（見該最高法院判決）八十六年六月二十四日，癸○○依合建契約第五條訴請黃榮
堂協同辦理合建土地合併登記，案列臺北地院八十六年度重訴字第七八四號事件審理，第一審判命黃榮堂應將四二號土地應有部分九分之八與同小段四一、四二、四三、四四、四
五、五二號等六筆土地辦理建築基地合併登記，合併登記之權利範圍依其附表所示合併時之公告現值比例計算應有部分，案經上訴臺灣高法院八十七年度重上字第三九八號、九十年度重上更㈠字第八號判決經最高法院廢棄發回審後，臺灣高等法院九十一年度重上更㈡字第二六號再次判決，現上訴最高法院中。
按土地權利關係人於土地法第五十八條規定之公告期間內，如
有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出；因此項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，該法第五十九條定有明文。該條規定所謂「權利關係人」或「權利爭執」是否以與登記標的有關之物權為限，不包括因債之關係所生之權利義務，兩造雖有爭執，惟該條規定乃在規範地政機關處理土地登記權利之爭執，異議人據以為異議之權利是否為該條規定准予異議之權利﹖不服調處之人所提起之訴訟是否符合該條規定，而得使登記程序在訴訟程序終結前停止﹖乃屬地政機關之職權，就受理訴訟之法院而言，審理不服調處之人提起之訴訟，僅應就其所據之私法關係爭執而為審究，是否符合土地法第五十九條之規定，要與民事訴訟無涉。兩造前述爭執，無予論究之必要，合先敘明。
黃榮堂等二人與癸○○於七十七年九月二十九日簽訂系爭合建
契約，由壬○○為癸○○之連帶保證人，約定由黃榮堂等二人提供四二、四五號土地予癸○○，由癸○○合併鄰地四一、四
三、四四、五二、五三、五四、五五、五六、五七－二、一００號連同自己提供之二筆土地，採RC或鋼骨結構設計，建造地上二十六層、地下四層，共計三十層之大樓，業如前述。系爭合建契約之性質若何，與黃榮堂二人主張原始取得系爭房屋與否有關。黃榮堂等二人主張合建契約為土地之買賣與房屋承攬之混合契約，癸○○等二人則辯稱係互換房地之互易。查土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，屬互易契約。
如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約，已據最高法院於本次發回意旨指明。系爭合建契約第一條約定由黃榮堂二人提供四二、四五號土地予癸○○，由癸○○合併鄰地連同自己土地，建造大樓；第二條約定：建築工程所需工料費及請領建照、使用執照、管理費等有關費用概由癸○○負擔；第四條約定房地之分配，房屋部分為黃榮堂等二人提供之土地與興建高廿二層之最高建蔽率計算之總樓地板面積（約為：208.10 坪ｘ4580,18坪）黃榮堂等二人分得百分之四十八（約為2198.490坪），並加地下室停車位奬勵面積一十六坪。地下室每層以二三五坪計算，黃榮堂等二人亦分得百分之四十八（每層約為112.80坪）。趙榮堂等二人分得建物面積係分配在①地上壹、貳樓各二二０坪，②其餘面積則分配在參、肆、伍整層及從廿六樓往下順層分配，若分配不足整戶時，則按合理市價與乙方互為找補，並約定其餘詳細計算方法；土地部份則約定雙方依各自分取房屋之比例分取之，依持分或一般地政規定辦理登記；而於第三條則約定：黃榮堂等二人應於建照領取三十日內將地上物騰空併同本約土地移交給癸○○管業，黃榮堂等二人依約應分得之建物，癸○○應於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更，如有延誤，視同癸○○違約，但黃榮堂等二人應配合依約分屋完成，有合建契約可按。由第四條之詳細約定黃榮堂等二人應分得房屋之位置，又於第三條約定於建造執照領取後，就黃榮堂等二人應分得之房屋即辦理起造人名義辦更，當其時，系爭大樓顯然尚未建築，足見為地主之黃榮堂等二人意在於房屋建築之前即為應分得房屋之起造人，於各該房屋建築時取得各該房屋之權利，而無由建築商之癸○○取得所建房屋之所有權，再行移轉登記為己所有之意，而癸○○所以出資建築黃榮堂二人分得房屋，意在換取自己分得房屋之基地權利，換言之，即係癸○○為黃榮堂等二人完成其二人分得房屋之建築，黃榮堂等二人應給付之報酬，充作癸○○取得其房屋基地所有權之價款，黃榮堂等二人主張合建契約為土地之買賣與房屋承攬之混合契約，應屬可取。雖則癸○○於系爭合建契約中亦提供己有土地，與純粹出資者不同，但無礙其與黃榮堂等二人間如前述之關係，又本件合建除黃榮堂等二人外，尚有其他地主提供土地，亦同。至於合建契約第五條記載：「甲方互換之房地，雙方同意於本約土地過戶時，按當時之土地公告現值，並按乙方換入之土地面積作為房地互換價格之計算標準，甲方應按規定開立收據交付乙方俾憑入帳，乙方亦應立憑交付甲方」，乃多人土地合建，如何立帳問題而已。癸○○執此辯稱為房地互換之契約，尚無足採。合建契約於黃榮堂等二人分得房屋部分，既係承攬之定作物，黃榮堂等二人主張為伊等原始取得，即非無據。
黃榮堂等二人依合建契約分得之房屋為其原始取得，如前述。
次應審究者即為彼二人分得之房屋為何。查：
㈠合建契約第四條房地分配中約定房屋部分之分配方法如下：
⒈以甲方提供之土地與興建高廿二層之最高建蔽率計算之總樓
地板面積（約為：208.10坪x22=4580.18坪)甲方分得百分之四十八（約為2198.490坪），並加地下室停車位奬勵面積壹拾陸坪。地下室每層以二三五坪計算，甲方亦分得百分之四十八（每層約為112.80坪）。甲方分得建物面積係分配在①地上壹、貳樓各二二０坪，②其餘面積則分配在參、肆、伍整層及從廿六樓往下順層分配，若分配不足整戶時，則按合理市價與乙方（即癸○○，以下同）互為找補。
⒉前款甲方分得以外之建物以及乙方採開放空間設計廿六層及
其他所可能奬勵增加之面積概歸乙方取得，與甲方無涉。但挑空部份（約七０九平方公尺，乙方應付詳細圖面數據說明），若變更為不挑空設計，而增加之部份乘以「甲方所提供可建之土地面積占基地面積之比例」所得之面積，甲方分得百分之四十八。
⒊前二款甲方分得之地上面積不含陽台屋頂凸出物及地下室公
共設施在內（但建蔽率內之陽台或其他公共設施應計算在），至於分得之地下室應比率分攤各該層所施設之公共面積。⒋騎樓面積依法若計入總樓板面積，則甲方分得之面積應包括該騎樓之面積在內，否則不予包括計算。
⒌甲方所分配之壹樓其公共設施若大於二樓之公共設施，該一
、二樓公共設施之差額扣除甲方應分攤部份以外實際差額，乙方以參樓以上之面積一坪補足一坪。試舉例說明：若一樓之公共設施為五十坪，而二樓之公共設施為三十坪，一、二樓之差額為二十坪，該差額部份甲方應分攤百分之四十八，則甲方分攤面積為九．六坪，實際差額為一０．四坪，乙方應以參樓以上之面積一０．四坪補足甲方。
⒍分屋特約事項:
⑴若本建照未能取得，則本約自動解除，雙方均無異議。
⑵若停車位獎勵面積未獲核准，則本約第四條第一項第一款乙方補貼甲方停車位獎勵之十六坪面積取銷。
㈡上開約定之房屋分配計算方式繁複，且有互相找補問題，是
除依契約約定得確定者外，其餘非經雙方詳細會算，互相協商，不能確定其實際應分得之面積，更遑論其位置。此等計算協商原應依合建契約第三條約定，於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更時為之，以概算而定其實際分配位置，而於使用執照取得之後再為找補，本件既因兩造爭訟而未辦理起造人名義變更，未能完成其計算協商，則除上述可得確定者外，有待計算協商始能確定其位置範圍者，即無從認定已分歸黃榮堂等二人。
㈢系爭合建契約建成之地上二十六層地下四層共三十層之大樓
，編列門牌為羅斯福路一百號（二樓以上分為一百號及一百號之一），及一百零二號（二樓以上分為一百零二號號及一百零二號之一）（另有編號為和平西路一段二號者，與本案無涉），其中一百零二號部分應歸癸○○及周存善等周姓合建地主始取得並已完成建物所有權第一次登記，為不爭之事實，是黃榮堂等二人依合建契約得分得之房屋僅門牌號碼為羅斯福路一百號（二樓以上包括一一百號及一百號之一）者，已無一百零二號甚明。而一百號（二樓以上包括一百號及一百號之一）房屋之面積經臺北市古亭地政事務所公告，爰以公告面積為計算標準。
㈣黃榮堂二人於計算其應分得之地上層面積係以合約約定之21
98.49坪為準，主張應加計下列面積，合計為2265.67坪：⒈合建契約第四條第一款第⒈點所稱「並加地下室停車位奬
勵面積壹拾陸坪」無未獲准許情事而應加入；⒉同條款第⒉點但書所約定：「挑空部份（約七０九平方公
尺，乙方應付詳細圖面數據說明），若變更為不挑空設計，而增加之部份乘以『甲方所提供可建之土地面積占基地面積之比例』所得之面積，甲方分得百分之四十八。」，因系爭建物完工，並無挑空設計，伊可分得其百分之四十八，為32.83坪；⒊同條款第⒌點約明：「甲方所分配之壹樓其公共設施若大
於二樓之公共設施，該一、二樓公共設施之差額扣除甲方應分攤部份以外實際差額，乙方以參樓以上之面積一坪補足一坪」，建築完成之一樓之公共設施為422.95平方公尺，位於二樓之公共設施為306.30平方公尺，差額為116.65平方公尺，即35.29坪，扣除黃榮堂等二人應負擔之百分之四十八，餘為18.35坪，應以三樓以上面積補足，亦應加入應分得之面積。
前述總建築面積如何分配樓層，黃榮堂等二人主張：前述總建築面積係指計入建蔽率之建築面積，不含「騎樓」「陽台」「屋項突出物」及「地下室公共設施」，其理由如次：
⒈合建契約第四條第一款第⒈點前段約明所謂樓地板面積係
指「最高『建蔽率』計算之總樓地板面積」。同款第⒊點約明：「前二款甲方分得之地上面積不含陽台屋頂凸出物及地下室公共設施在內（但建蔽率內之陽台或其他公共設施應計算在內）。同條款第⒋點約明：「騎樓面積依法若計入總樓板面積，則甲方分得之面積包括騎樓之面積在內，否則不予包括計算」⒉「建築技術規則建築設計施工編」第一條明定：建蔽率係
建築面積占基地面積之比率；而陽台距建築物外牆中心線不超過一．五公尺、面積不超過該樓層八分之一者，不計入建築面積；同編第二十八條亦明定「法定騎樓」，不計入建築面積，又本合建案所適用之「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」第五條亦明定：「基準樓地板面積之核計，均不包括『屋頂突出物』及『地面層騎樓』之面積」「建築物每層『陽台』面積之合超過該層樓地板面積八分之一以上之部分，應計入該層之樓地板面積」⒊羅斯福路二段一百號內含騎樓117.65平方公尺，依前揭「
建築技術規則建築設計施工編」「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」等規定，應不計入建蔽率。
⒋如附表乙之一及之二所示房屋之陽台均未超過各樓層面積
八分之一，依前揭「建築技術規則建築設計施工編」「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」等規定，應不計入建蔽率。
⒌「公共設施Ｅ（即一一四０建號）」全部位於地下層，依
合建契約第四條第一款第⒊點「前二款甲方分得之地上面積不含：：：地下室公共設施在內」之約定，不應計入應分配樓地板面積。
⒍「公共設施Ｂ（即一一三九建號）」面積為9877.33 平方
公尺，其中地下一層246.32平方尺、地下二層198.11平方尺、地下三層198.11平方尺、地下四層352.01平方公尺、屋頂突出物652.39平方尺、騎樓92.85平方尺，合計1739.78平方公尺，不計入建蔽率，從中扣除後，所餘8137.55，平方公尺應計入建蔽率之公共設施，即應計入應分配總面積計算之列。
癸○○否認此項計算，惟僅以：依合建契約第四條，房地分配之計算為「以甲方提供之土地興建樓高廿二層之最高建蔽率計算之總樓地板面積 (約為208.19坪×22= 4580.18坪)」，黃榮堂等二人先位聲明之地上層為13,251.81平方公尺，折合4,008.67坪，與合建契約可建總面積不符而無據等語抗辯。然查黃榮堂等二人係以合建契約約定之總樓板面積加計其餘各款約而為計算如上述，癸○○並未指明此項計算有何不當，置合建契約第四條房屋分配之各點詳細約定於不顧，徒以第⒈點總樓板面積為抗辯，自不足採。
兩造房屋分配方法明確約定黃榮堂等二人分得建物面積係分配在①地上壹、貳樓各二二０坪，②其餘面積則分配在參、
肆、伍整層及從廿六樓往下順層分配，若分配不足整戶時，則按合理市價與癸○○互為找補。是依該約定，黃榮堂等二人得明確取得一、二、三、四、五樓，所餘面積則由二十六樓往下順層分配，依上述分配原則，參酌臺北市古亭地政事務所公告之面積，黃榮堂等二人主張其應分配除一百號一至五層外，尚有可分配一百號二十六樓、一百號二十六樓之一、一百號二十五樓、一百號二十五樓之一、一百號二十四樓、一百號二十四樓之一，尚無不合。至於主張分得一百號十八樓部分，與前述從二十六樓往下順層分配原則不符，則有未合。又合建應分得面積不能整戶分配而有找補問題，為黃榮堂等二人所自承，前述分配與黃榮堂等二人之一樓及二樓房屋面積與戀定應分得之二二０坪有所出入，已確定部分亦與應分配面積亦有不同，其數額猶待兩造之詳細會算，附此敘明。
㈤關於黃榮堂等二人應分得地下層部分，其二人主張：依合建
契約第一款第⒈點中段約定係「地下室每層以二三五坪計算，甲方亦分得百分之四十八（每層約為112.80坪）」，此每層112.8 坪係指如附表乙之一及乙之二所示為獨立建物之地下層，非指共同使用之公共設施，固無不合，但合建契約第四條第一項第⒋點約明：「分得之地下室應比率分攤各該層所施設之公共面積」，則黃榮堂等二人應分得面積應扣除應分攤之公共面積，而臺北市古亭地政事務所公告之共同使用部分為如附表乙之一、之二所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五者，其中編號為Ｂ者乃斯福路二段１０２號各樓層共同使用者，Ｄ部分乃和平西路一段二號共同使用，黃榮堂等二人分配者為１００號之房屋，請求分配各該部分共同使用部分，自有未合。Ａ部分乃羅斯福路二段１００、１０２號及和平西路一段２號房屋共同使用，自非依兩造約定分配比率即得算出各自應分攤部分，是雖Ｃ、Ｅ部分為１００號房屋共同使用，仍非經兩造細算，無法計算黃榮堂等二人分得地下層應分攤之面積，即無從計算其應分得之地下層面積。是於兩造細算之前，黃榮堂等二人主張如附表乙之一及之二所示地下層及公共設施應為其原始取得，即有未合。
㈥黃榮堂等二人又主張弣表乙之一及之二之停車位為其原始取
得。惟合建契約中並無黃榮堂等二人應分得停車位之分配位置，是黃榮堂等二人主張如附表乙之一及之二特定編號之車位為其原始取得，即難准許。
㈦黃榮堂等二人簽訂合建契約，其應分得可得確定為其所有之
房屋如上述。其二人已表明各自取得如附表乙之一及之二所示，既與常情無違，且癸○○對此並無異議，爰以其表明定其所有。黃榮堂於本院審理中之九十二年五月十九日死亡，己○○○等八人為其繼承人，因繼承而公同共有黃榮堂原始取得之所有權，陳明已遺產分割，分配如附表乙之一所示，而承當訴訟，亦無不合。癸○○既否認上開房屋為建方原始取得，丙○○及己○○○等八人認有確認必要，訴請確認己○○○等八人對附表甲之一所示房屋房屋之所有權存在如所有權人欄所示，丙○○確認對於附表甲之二所示房屋之所有權存在，即無不合。超過部分之確認請求，即難准許。
按合建契約第三條約定：「甲方依約應分得之建物，乙方應於
建照領取後一個月內辦理起造人名義變更，如有延誤，視同乙方違約，但甲方應配合依約分屋完成。乙方應於建照核發之日算起四個月內開工興建，並自開工之日算起一八００個日歷天內完工」，第六條第二款約定：「第二次保證金於核發建築時給付新臺幣伍佰萬元整」，第九條約定：「雙方同意以領到使用執照為完工日之依據，並於核發使用執照後四個月內接通水電，按所附之『建材及設備說明』驗收完成交屋」。黃榮堂等二人主張癸○○未依約而為，有⑴遲延交付第二次保證金五百萬元，⑵遲延開工，⑶遲延完工，⑷未辦理起造人名義變更，⑸遲延接通水電交屋之違約情形。癸○○否認之，辯稱：系爭房屋係地上二十六層地下四層之超高建築，除須具備建造執照外，尚須結構外審通過始得定案興建，故開工、辦理起造人名義變、完工等期限之計算均應自外審通過時起算，伊並無遲延；黃榮堂等二人遲延交付土地，不與伊協商分屋事宜，而妨害系爭建築工程之進行，且迄未依約履行土地合併義務，要無請求交屋權利等語。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。前引合約第三條約定起造人名義變更期限之起算日雖為「建照領取後」，開工興建辦理期限亦約定「建照核發之日」，但第六條約定第二次保證金之給付則自「核發建築」起算，黃榮堂等二人主張第六條之記載係打字錯誤，癸○○則辯稱：不僅「建築」、「建照」用語不同，而一云「領取」、一云「核發」含義有異，乃系爭建築應經結構外審所致云云。上開約定真意若何，自應探求當事人真意。查一般建築取得建造執照即得建築，系爭大樓係地上二十六層地下四層之超高建築，依規定除須具備建造執照外，尚須另經結構外審通過，始得定案興建，否則雖取得建造執照，亦無法動工興建，為兩造不爭之事實，不論合約文字如何記載，本諸衡平，均應解釋所謂建造執照之取得，應包括結構外審通過。本件建築雖於七十八年元月十六日取得建造執照，唯添附注意事項記載：結構外審後，應會同外審單位至工務局簡報，嗣建管處委託地震工程研究中心為結構設計之審查，該中心於七十八年七月二十五日函復審查完成，如前述，癸○○自此方確定得依審查通過之內容建築，方有可能分配房屋，辦理起造人名義變更，亦自此方有可能開工，進行建築。是其辯稱：所謂建造執照之取得實應包括結構外審之通過，尚無不合。黃榮堂等二人依建造執照取得日計算各項期間，而謂癸○○違約，不無誤解。
㈡依系爭合建契約第三條約定，癸○○應於建照核發之日算起
四個月內開工興建，所謂建造核發應包括結構外審程序之完成，地震研究中心係於七十八年七月二十五日檢送審查意見書，業如前述。又欲開工興建，所擬建築之土地自須達於可開工之狀態。同條之首約定「甲方應於建照領取三十日內將地上物騰空併同本約土地移交給乙方管業」，其後始約定建方變更起造人、開工等項義務，足見有先後之分。兩造均承認此為個別履行之義務而無同時履行問題（見本院更㈠卷二
一一九、一二一頁）。是黃榮堂等二人應於建造執照領取後三十日內，將合建土地上建物騰空，交付予癸○○，乃合建土地欲達到可開工狀態之首要事項。本件建造執照於七十八年一月十六日核發，建造人即癸○○為代表人之大都市公司於同年一月廿四日領取，有建造執照核發日期及所蓋領取日期章附卷可稽。黃榮堂等二人未騰空交付建築基地，反於七十八年四月二十二日以癸○○未依約辦理起造人名義變更，給付第二期保證金為由，發函解除契約，要求收回彼等所提供之合建土地並沒收第一期保證金，如前述。當其時，結構外審尚未完成，癸○○尚無變更起造人名義及給付第二次保證金義務，其解除契約並無所據，癸○○於同年五月一日函覆說明上旨，並表明願提前支付第二次保證金五百萬元，並確定分配位置，及要求黃榮堂等二人點交土地等，為黃榮堂等二人所拒，癸○○再於七十八年八月十一日函催黃榮堂等二人騰空房地點交，仍為黃榮堂等二人拒絕，趟藤雄於七十八年十月十四日申報開工，同年月二十一日建管處勘驗，認基地內尚有部分原有房屋未拆除，請全部拆除完畢再報，癸○○再函催榮堂等二人騰空交屋，仍遭覆函拒絕，堅持合建契約約已不復存在，癸○○乃訴請黃榮堂等二人履行騰空交地義務，歷經一、二、三審程序，獲得勝訴判決確定，於八十年九月十六日執行完畢，而於八十年九月十八日方得完成開工之申報，業如前述，足見因黃榮堂等二人之未依約騰空地上物交付合建土地，而不能完成開工之申報，難課癸○○以開工遲延之責。
㈢又依合建契約第六條約定，第一期保證金五百萬元係於簽約
時給付，第二期保證金五百萬元於核發建築時給付，而其歸還，係於大樓結構體完成時退還五百萬元，交屋完成時退還五百萬元，又依合建契約約定，黃榮堂等二人應早於第二期保證金之給付騰空交付土地，由是可知第二期保證金之給付係擔保合建工程之進行，應以合建之土地達於可施工之情況，始有給付之義務。查癸○○於開工後，於八十年十一月十八日通知黃榮堂等二人前來辦理分屋協議及起造人名義變更，及領取第二期保證金，不獲置理，乃於八十一年五月七日訴請黃榮堂等二人協同辦理建造執照起造人變更，於訴訟中，為期工程得予進行，再於八十一年七月十四日具函檢附五百萬元之支票予黃榮堂等二人，黃榮堂等二人以合建契約業因癸○○之違約而失效，退回支票，並對大都市公司假處分，不得在四二、四五號土地為處分行為，建管處因而通知癸○○停止施工，黃榮堂等二人提起本案訴訟經臺灣高等法院八十一年度上字第一八二三號判決黃榮堂等二人敗訴確定，大都市公司方得聲請撤銷假處分裁定，經臺北地院於八十二年十月八日以八十二年度聲字第二七三七號裁定准許，而於建管處核准復工前，黃榮堂等二人要求癸○○辦理起造人名義變更及給付第二期保證金，癸○○復以有待工務局核准復工，始知有無變更要求，故起造人名義變更尚有待核准復工，方能辦理，惟訂期八十二年十二月二十八日，願先行協調分屋等事宜，並願給付第二期保證金，嗣因協商時日癸○○未親自到場，由他人代理而無結果，黃榮堂等二人致函催告給付保證金五百萬元，癸○○即於八十三年二月四日函寄五百萬元保證金支票予黃榮堂等二人，而建管處於八十三年二月二十二日始函准復工，業如前述。系爭合建爭執起於黃榮堂等二人對於合建契約第三條所謂「建照領取」應包括結構外審程序在內之不瞭解，進而拒絕騰空交地，更進而聲請假處分，致系爭工程遭命令停工，癸○○於結構外審核准前即願給付第二期保證金，又於黃榮堂等二人騰空交地前，寄交保證金支票，遭黃榮堂等二人退回，再於黃榮堂等二人假處分本案敗訴確定，停工未經核准前寄交保證金支票，揆諸首揭說明，尚難謂其給付第二期保證金有遲延情事。
㈣按合建契約第三條約定：「甲方依約應分得之建物，乙方應
於建照領取後一個月內辦理起造人名義變更，如有延誤，視同乙方違約，但甲方應配合依約分屋完成。」已明白約定辦理起造人名義變更，黃榮堂等二人應配合依約分屋完成，蓋本件合建契約分屋約定繁瑣，有待兩造協商，已如前述，是若不能協商分屋，則起造人名義變更即無從辦理。本件建造執照於七十八年一月十六日核發，同年七月二十五日地震工程研究中心完成結構審查，於結構審查完成前，上訴人癸○○於同年五月一日函覆黃榮堂等二人時，除表明願提前支付第二次保證金五百萬元，即表明願先確定分配位置，於結構審查核可後，又於七十八年八月十一日、十一月一日、二度發函要求黃榮堂等二人配合分配房屋，辦理起造人變更，嗣經訴請黃榮堂等二人交付土地獲得勝訴判決，並於八十年九月十八日強制執行，再於八十年十一月十八日發函要求黃榮堂等二人辦理分屋協議及起造人名義變更手續，而於八十一年五月七日訴請黃榮堂等二人協同辦理建造執照起造人變更，至八十五年五月三十一日判決勝訴確定，於訴訟期間，癸○○於八十一年七月十四日、又曾為函催，為黃榮堂等二人所拒，其後即因黃榮堂等二人之聲請假處分，系爭房屋因而停工，黃榮堂等二人本案訴訟敗訴後，曾催請癸○○辦理起造人名義變更，癸○○復以尚未獲准復工，不知建築是否應予變更，不能辦理起造人名義變更，但可先行協調房屋分配事宜，惟因協商時日，癸○○未親自到場，由他人代理而無結果，黃榮堂等二人致函催告給付保證金五百萬元，癸○○即於八十三年二月四日函寄五百萬元保證金支票予黃榮堂等二人，而建管處於八十三年二月二十二日始函准復工，此後兩造因訴訟繫屬而未有所互動，八十五年三月四日系爭大樓使用執照獲准核發，同年四月八日，癸○○申請為建物所有權第一次登記，古亭地政事務所於同年四月二十四日公告，黃榮堂等二人即以使用執照業已領取，無從辦理起造人名義變更，癸○○違約為由，通知癸○○，依合建契約第十四條、第十四條約定，沒收癸○○所付之保證金，已建部分建物及住場材料作為賠償，並對地政事務所之公告異議，古亭地政事務所曾為調處，作成調處通知書，黃榮堂等二人提起本件訴訟，如前述。黃榮堂等二人以合建契約已因癸○○違約而無效拒絕癸○○為分屋協商於前，於復工後為協商，復因細故不能達成合議，終至癸○○起訴訴請黃榮堂等二人協同辦理起造人名義變更，足見黃榮堂等二人未盡其配合義務，自難課癸○○以遲延辦理起造人名義變更之責。
㈤依合建契約第三條中段約定，系爭大樓應自開工之日算起一
千八百個日曆天內完工，癸○○係於七十八年十月十四日申報開工，至八十五年三月四日取得使用執照完工止，日曆天雖為二三三一天，惟查：系爭合建契約第三條約定，癸○○應於建照核發之日算起四個月內開工興建，所謂建造核發應包括結構外審程序之完成，地震研究中心係於七十八年七月二十五日始檢送審查意見書。又欲開工興建，所擬建築之土地須達於可開工之狀態。合建契約第三條之首約定黃榮堂等二人應於建造執照領取後三十日內，將合建土地上建物騰空，交付予癸○○，乃合建土地欲達到可開工狀態之首要事項。黃榮堂等二人未依約騰空交付合建土地，癸○○於七十八年十月十四日申報開工，經建管處勘驗，認應全部拆除再報，經癸○○訴請葽榮堂等二人騰空交地，獲得勝訴判決確定，始於八十年九月十八日強制執行點交，而於八十年九月十八日方得完成開工之申報，黃黃榮堂等二人又以與大都市建公司有合建糾紛為由聲請假處分，建管處於八十一年十一月五日命令停工，黃榮堂等二人提起本案訴訟敗訴確定，經癸○○聲請，假處分裁定始得撤銷，並於八十三年二月二十二日獲准復工，八十五年三月四日系爭大樓完工，取得使用執照，各如前述。其中自七十八年十月十四日至八十年九月十六日止共計七百零四天，因黃榮堂等二人未騰空交地而無法施工，自八十一年十一月五日至八十三年二月二十二日止共四百七十四天，因黃榮堂等二人聲請假處分後，建管處八十一年十一月五日命令停工至八十三年二月二十二日始經訴訟准予復工，合計一千一百七十八天乃可歸責黃榮堂等二人而無法施工，應不算入癸○○之施工期間，扣除之後，系爭大樓之實際工作日曆天為一千一百五十三天，未逾約定之一千八百日曆天。黃榮堂等二人主張癸○○逾期完工，亦非有理。
㈥關於黃榮堂等二人主張癸○○未於核發使用執照四個月內接
通水電交屋部分。查黃榮堂等二人主張其應分得房屋現由癸○○出租他人等語，足認系爭房屋業已接通水電，是其爭執者應係癸○○未將伊應分得房屋點交與伊。次查系爭房屋合建契約第九條固約定：「雙方同意以領到使用執照為完工日之依據，並於核發使用執照後四個月內接通水電，按所附之『建材及設備說明』驗收完成交屋」，惟本件合建契約房屋之分配繁瑣，有待雙方之協商確定之，詳如前述，系爭房屋可依面積推算而確定應分配予黃榮堂等二人者僅部分而已，尚有部分仍不得確定，且得確定者亦有找補問題，有待雙方之詳細會算，於會算完成，黃榮堂等二人應分得房屋確定，應找補金額亦確定，始有交屋之可能。黃榮堂等二人拒絕協商房屋之分配於前，癸○○不得已訴請該二人協同辦理起造人變更，兩造因而未進一步協商如前述，迄今仍未能完成分配房屋事宜而無從交屋，自不能認癸○○有遲延交屋情事。㈦綜上，黃榮堂等二人主張癸○○違約，均無理由。前此，癸
○○依合建契約第六條，訴請黃榮堂等二人應返還第一次保證金五百萬元及自使用執照取得時之八十五年三月四日起，按日依該金額千分之一計算之違約金，案經臺北地院八十六年度訴字第一四六八號，臺灣高等法院八十八年度上㈠字第二六四號、最高法院九十年度台上字第十三號判決癸○○勝訴確定。黃榮堂等二人於該事件中以癸○○未依約開工、交屋，且逾期完工達五百三十一天，亦未依約交付第二次保證金及辦理起造人名義變更，顯已違約等詞抗辯。審理結果亦認為：癸○○並無黃榮堂等二人指稱違約情事，有該最高法院判決可參。
合建契約第十四條約定：「上開條款甲乙雙方均應切實遵守，
以後如有任何一方違約時，違約者願照本約第十條規定辦理雙方均無異議，連帶保證人並放棄先訴抗辯權。甲乙雙方如未能履行本契約任何一條款或附件時，均視為違約」，第十條第一款約定：「乙方若未按時申請，或申領建照，按時開工或中途無故停工或逾期交屋二個月以上或將本合建權利轉讓與第三者時，概視同乙方違約，甲方得收回自建或另覓他人續建，並沒收乙方所付之保證金及已建部份及進場物料作為賠償。」第六條第二款有關第二次保證金之給付條款，於後段約定：「屆時乙方不如期交付時，乙方每逾壹日應按該期保證全額千分之一加付違約金給甲方。」，第十一條約定：「本契約若雙方同意解除或乙方違約時，乙方應於壹週內將41地號（五平方公尺）地號持分１／９（七‧七七平方公尺）44地號（一三平方公尺）以新臺幣伍佰伍捨萬玖仟元整出售於甲方」，第九條約定：「乙方如未如期完成大廈工程或交屋，則逾期一日應賠償甲方總工程費千分之一」。黃榮堂等二人欲依上開約定請求，以癸○○有各條所指違約情事為要，而黃榮堂等二人主張之癸○○違約事由均不成立如前述，其於系爭房屋建築中一再以前開事由為據，主張兩造契約失其效力，並請求給付違約金，自不足採。其以前開事由，提起本件訴訟，訴請⑴癸○○等二人因癸○○遲延給付第二次保證金，連帶給付違約金及其利息；⑵因癸○○遲延交屋，癸○○等二人自八十五年七月二日起至交付房屋之日止，按日連帶三十七萬八千三百五十三元⑶因伊買受癸○○之三筆土地，癸○○應辦理所有權移轉登記予己；⑷因癸○○違約而得沒收癸○○已建房屋，確認己○○○對附表丙之一所示沒收房屋之所有權存在，癸○○應以己○○○名義辦理名義辦理保存登記，並將各該房屋交付己○○○；確認丙○○對附表丙之二所示沒收房屋之所有權存在，癸○○應以丙○○名義辦理保存登記，癸○○應以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○；⑸於前述⑷之請求無理由時，備位請求癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予己○○○，並交付之；應將附表丙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移轉登記予丙○○，均乏依據。
按『土地登記規則第二十七條規定：「下列登記由權利人或登
記名義人單獨申請之：土地總登記：：：因法院拍定或判決確定之登記」，第七十九條第一項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：
區分所有建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」，建物所有權第一次登記補充法令規定第一點規定：「債務人怠於申請辦理建物所有權第一次登記時，債權人得依法院確定判決代位申請」。故判決主文敘明確認某人為建物門牌之所有權者，則該某人得持憑判決確定證明文件及合法建物之證明文件等辦理建物所有權第一次登記，如判決主文敘明為某人（債務人）應辦理保存登記後，辦理所有權移轉於某人（債權人）時，則依前述補充規定第一點之規定得由債權人代位申辦建物所有權第一次登記並同時連件辦理判決所有權移轉』等情，業據古亭地政事務所於九十三年一月十五日以北市古地一字第０九三三００三一０００號函復在卷。黃榮堂等二人依據上開相關規定及復函，請求癸○○將附表乙之一所示房屋分別以己○○○等八人名義辦理保存登記，將附表乙之二所示房屋以丙○○名義辦理保存登記，並備位請求癸○○應將附表乙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權如該附表所示分別移轉登記予己○○○等八人，將附表乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予丙○○。查依前開函復意旨可知，雖非起造人，若經判決認定標的建物為其所有確定者，可持確定判決及相關文件自行辦理建物所有權第一次登記，至若欲訴請其債權契約之相對人辦理，則須請求該相對人辦理建物所有權第一次登記，再辦理移轉登記，至該相對人須依債權契約有為其辦理之義務，則不待言，倘相對人依債權契約尚無為其辦理之義務，自不得命相對人為之。己○○○等八人先位請求癸○○應以己○○○等八人名義辦理附表乙之一及之二之建物所有權第一次登記，而非請求癸○○辦理建物所有權第一次登記後移轉登記於己，與前述規定不合，其請自尚無從准許。其備位聲明雖請求癸○○就附表乙之一及之二之房屋辦理建物所有權一次登記後移轉登記予己○○○等八人所有，其中本院認於兩造協商分屋確定前，不能確定其所有者，己○○○等八人為上開請求，不能准許，無庸贅言。而經本院認定得確定應分歸黃榮堂等二人者，亦因合建契約應分配房屋，猶待兩造協商，以確定全部房屋之分配及應找補金額，於為此協商前，癸○○尚無從為給付，已如前述，己○○○等八人前開請求，亦無從准許。
本件合建契約房屋之分配繁瑣，有待雙方之協商確定之，系爭
房屋可依面積推算而確定應分配予黃榮堂等二人者僅部分而已，其餘仍未能確定，且得確定者亦有找補問題，有待雙方之詳細會算，於會算完成，黃榮堂等二人應分得房屋確定，應找補金額亦確定，始有交屋之可能，概如前述，兩造迄未能協商分屋，癸○○交屋義務尚無從履行。廖黃含笑等依據合建契約請求癸○○交屋，自無從准許，依據所有權，以癸○○為無權占有而為請求，亦同，何況其等請求交付之房屋部分為所有權應有部分，而非所有權全部，事實上亦無從交付。
本件己○○○等八人及丙○○之請求，除追加之訴中確認如附
表甲之一及之二之所有權存在，為有理由，爰予准許外，其餘請求均無理由。原判決判命癸○○等二人連帶給付遲延交付第二次保證金之違約金六百三十七萬五十元及利息部分及該部分假執行之諭知，癸○○等二人指為不當，求予廢棄，為有理由。至於原判決駁回己○○○等八人及丙○○之訴部分，尚無不合，己○○○等八人及丙○○指摘為不當，聲明廢棄，為無理由，應併其餘追加之訴予以駁回。
兩造其餘主張及舉證於本件判決結果，已無若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件癸○○等二人之上訴為有理由，己○○○等八
人及丙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 12 月 31 日
民事第十一庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 7 日
書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。