臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第三五號
上 訴 人 甲○○法定代理人 雷淑媛訴訟代理人 林永頌律師複 代理人 黃韋齊律師被上訴人 正通興業有限公司兼 右法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉宏基律師右當事人間給付補償金等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十九日臺灣基隆地方法院八十五年度重訴字第一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人正通興業有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟伍佰零貳元，及自民國八十五年三月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人正通興業有限公司負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人正通興業有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人正通興業有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟伍佰零貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按禁治產人之監護人，以配偶為第一順位，又監護人為受監護人之法定代理人，此觀諸民法第一千一百十一條第一項、第一千零九十八條自明。查本件上訴人已經原審法院以八十四年度禁字第七號裁定宣告禁治產在案，有裁定書一紙可稽，揆諸前開條文，應以上訴人之配偶雷淑媛為其法定代理人。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者之情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。查：
㈠上訴人於原審民國八十四年十月十八日之起訴狀案由欄即載明：「為右當事人
間職業災害補償及損害賠償等事件，依法起訴事：：：」等語，明確表示其請求為職業災害補償請求及損害賠償請求二者，且於八十五年四月二十九日之補充理由狀㈠暨聲請調查證據狀、八十五年六月六日準備㈤狀均主張被上訴人不得以美國安泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱安泰保險公司）之保險給付抵充其勞動基準法應為之職業災害補償等語，顯見上訴人起訴之法律關係，除侵權行為之損害賠償請求權外，尚有本於勞動基準法第五十九條之職業災害補償請求權，至於其關於請求內容未就職業災害補償之內容為陳述，僅係其請求有無理由之問題，尚難認上訴人未就職業災害補償請求權為起訴。惟原審判決僅就其中侵權行為損害賠償請求權部分為判決，就關於職業災害補償請求權部分，漏未判決，而上訴人未於民事訴訟法第二百三十三條第二項規定之二十日不變期間內聲請補充判決，該部分之繫屬因而消滅。上訴人於八十五年十二月三日最高法院發回前審及本次發回審理時，均再表示請求被上訴人至少應給付上訴人三百二十七萬三千七百二十二元之原領工資補償金等語，就請求之侵權行為損害賠償請求權之一千六百三十三萬零六百二十三元中三百二十七萬三千七百二十二元為請求權之競合主張，應屬訴之追加，被上訴人雖不同意，惟該職業災害補償請求權之基礎事實與侵權行為損害賠償請求權主張之事實同一，依前揭規定，應予准許。
㈡上訴人於起訴時，請求被上訴人連帶給付一千六百三十三萬零六百二十三元（
其中醫藥費用八萬八千八百九十元、喪失工作能力一千零九十五萬二千七百七十五元、增加生活需要四百二十八萬八千九百五十八元，慰撫金一百萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於八十七年四月二十九日本院更㈠審審理時，減縮請求之金額為一千五百八十三萬二千七百七十五元（其中醫療費用部分擴張為十二萬七千五百五十九元；喪失工作能力部分減縮為一千零八萬六千零五十元；增加生活上之需要部分，擴張為四百六十一萬九千二百零一元）；其後於八十五年五月八日再減縮增加生活之需要部分之金額為四百五十四萬四千二百五十三元，減縮後請求金額為一千五百七十五萬七千八百二十七元及其法定利息，依前規定，於法並無不合。
貳、上訴人主張其受雇於被上訴人乙○○所經營之被上訴人正通興業有限公司（下稱正通公司），擔任修車廠之鈑金組組長職務，八十三年十月七日上午十時許，上訴人與同事顧金平一同將汽車自二樓鈑金組以電梯移置四樓停放，顧金平先行下樓，上訴人則獨自乘用電梯下樓，惟因四樓並未設有任何照明設備，亦未有防止跌倒等設備，致上訴人自四樓跌落當時位於一、二樓間之電梯上，上訴人因而雙側跟骨骨折、右踝骨折及顱內出血，迄今神智仍未完全清醒，無法處理自己事務( 已經原審法院裁定宣告禁治產在案)，而雇主對於勞工就業場所之通道、採光、照明等為保護勞工健康及安全設備，應妥為規劃並採取必要之措施，雇主於工作場所之通道、地板、階梯，應保持不致使勞工跌倒、滑倒、踩傷等之安全狀態，或採取必要預防措施，且於工作場所之樓梯、通道、安全門、安全梯等，應設置五十米燭光以上之全部照明，勞工安全衛生設施規則第二十一條、第三十條、第三百十三條定有明文，被上訴人正通公司違反勞工安全衛生法有關保護他人之規定而未於電梯及通道提供防止勞工跌倒之安全設備及照明設備，且電梯未經主管機關定期安全檢查，致上訴人於工作時跌落電梯內而終身殘廢，對上訴人已構成侵權行為，又被上訴人乙○○身為被上訴人正通公司負責人，其對勞工工作場所應設置符合前述勞工安全衛生法規定之安全設施應有認識，惟怠於作為，致上訴人於工作場所受傷而殘廢，其怠於作為之行為與被上訴人正通公司之行為，均屬上訴人發生職災而殘廢之共同原因，而有行為關連共同之關係，為此本於民法第一百八十五條第一項、第一百八十四條第二項之規定，或民法第一百八十四條第二項、公司法第二十三條之規定，請求被上訴人連帶賠醫療費用十二萬七千五百五十九元、喪失工作能力損失一千零八萬六千零一十五元、增加生活上之需要四百五十四萬四千二百五十三元、慰撫金一百萬元，共計一千五百七十五萬七千八百二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。又上訴人係在上班時間內，將汽車從二樓移至四樓搭乘工廠內的電梯下樓受傷，係屬在執行職務中受傷，自屬職業災害，且勞動基準法第五十九條之職業災害補償，縱於勞工與有過失時，雇主不得主張民法第二百十七條過失相抵，為最高法院所持之見解（最高法院八十九年第四次民事會議決議參照），上訴人自得依勞動基準法第五十條規定請求職業災害補償，經扣除上訴人所領取之勞工保險給付及上訴人正通公司所為給付四十一萬零六百九十四元後，請求上訴人連帶給付三百六十萬八千二百八十元（其中醫療費用補償十二萬七千五百五十九元、原領工資補償三百四十八萬零七百二十一元）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人一千五百七十五萬七千八百二十七元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
参、被上訴人對於上訴人確係於電梯內受傷之事實，固不爭執，惟否認有何過失，並
以：被上訴人正通公司之修車廠為三層樓之建築物，自一樓至三樓設有汽車昇降機（俗稱電梯，電梯可上昇至四樓，四樓外即屬三樓屋頂，為一平台，供停放汽車之用），專供汽車上下之用，電梯門口二側均張貼嚴禁員工搭乘電梯之警告標示，全體員工上下樓則須由步道樓梯行走，且全體員工均分梯次參與電梯使用安全講習，八十三年十月七日上午十時許，上訴人與同事顧金平一起將汽車上昇至四樓，將汽車停放於三樓頂之平台，顧金平依規定由步道樓梯下樓，上訴人則違反規定獨自進入電梯欲搭乘電梯下樓，並好動貪玩，在電梯啟動同時跳躍欲以兩手攀住電梯上方之橫樑懸擺而隨電梯下降，距上訴人躍起時竟誤攀電梯上方固定於四樓之另一橫樑，以致電梯下降時，上訴人仍懸掛在固定於四樓之另一橫樑，上訴人攀在四樓之另一橫樑，雖極力呼喊，但因工廠機械喧雜，未有人即時注意，直至被上訴人正通公司經理莫桂梅耳聞喊聲，連忙呼叫在附近之員工陳宗義進入電梯內按停已快下降至一樓地面之電梯，並按鈕將電梯上昇，但電梯上昇速度緩慢，未及上昇至四樓處，上訴人因臂力不支，鬆手致全身掉落在電梯內，被上訴人隨即緊急將上訴人送醫救治，始倖免於難，上訴人係因誤攀固定於四樓之橫樑而受傷，與電梯或平台之照明設備無關，本件意外事故係因上訴人自己故意行為所致，上訴人主張未設置照明設備以致跌倒云云，顯然不實，被上訴人既無任何過失，自無需損害賠償責任。系爭電梯係專為汽車昇降之用，非乘人用電梯，被上訴人正通公司屢次告誡員工個人不得搭乘，已善盡電梯安全使用之告知義務。至於被上訴人正通公司三樓廠房早於八十二年申請建造執照，雖於八十五年始取得使用執照，然系爭電梯按裝完畢後，均有廠商之專業人員定期到廠維護，於本件事件發生時運作正常，並無故障情事，縱被上訴人有違反行政法規提前使用電梯，亦與本件事故之發生無相當因果關係，上訴人就其主張之侵權行為有責事實，始終無法提出具體證明，亦未就系爭電梯內無照明設備與上訴人受傷間具有相當因果關係為證明。上訴人之平均工資為五萬一千六百二十四元，惟上訴人無法證明其已完全喪失工作能力。另上訴人所提之醫藥費明細，其中於原審編號二、三、十一、十六、十七、三十五、三十七、五十六、六十、六十一號、及本院前審編號二、五、九號之費用，金額共十七萬九千九百三十五元，無法證明與本件事故有何關聯，應予扣除，因被上訴人應分擔之金額為九萬八千八百八十七元，被上訴人並以業已支付之十七萬元主張抵銷。再者，依勞動基準法五十九條規定，職業災害須由職業上原因引起，兩者須有相當因果關係，始足當之，本件事故之發生係上訴人自己故意在電梯內跳躍嬉戲所致，與工廠設備不完善無因果關係，且上訴人未能證明懸吊於屋頂固定橫樑與上訴人作業活動有職業上原因有關連，自不符合規定。況依該規定，被上訴人正通公司固得一次給付四十個月之平均工資，免除工資補償責任，惟此乃雇主選擇如何給付之權利，雇主是否行使端視雇主之經濟狀況及其他相關因素，非謂勞工有一次請求四十個月平均工資之權利，是上訴人至多至八十五年四月十七日即已終止治療，而上訴人原領工資應以八十三年九月之薪資金額即四萬二千一百五十元計算至八十五年四月十七日止，僅八十一萬零五百五十元，而被上訴人正通公司業已支付上訴人四十一萬零六百九十四元（其中薪資部分為三十萬二千五百三十一元），及安泰保險公司亦給付一百萬元之保險金，被上訴人亦以因主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
肆、本院依職權調閱臺灣基隆地方法院八十四年度禁字第七號甲○○宣告禁治產案卷。
伍、兩造不爭執之事實：㈠上訴人受雇於被上訴人乙○○所經營被上訴人正通公司，擔任修車廠之鈑金組組
長職務，八十三年十月七日上午十時許，上訴人與同事顧金平一同將汽車自二樓鈑金組以電梯移置四樓（即三樓平台）停放，顧金平先行下樓，上訴人則獨自乘用電梯下樓，該電梯內未設有任何照明設備，上訴人自四樓電梯間內固定鋼樑，跌落當時位於一、二樓間之電梯上，上訴人因而受有雙側跟骨骨折、右踝骨折及顱內出血等傷害，經行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院精神部診斷上訴人患有：「併發腦傷之器質性認知功能障礙症。」，就上訴人之精神狀態鑑定結果：「㈠甲○○目前之意識為清醒，但具輕微定向力以及記憶能力障礙。㈡劉員目前之語文智商，操作智商，總智商，屬於輕度智能不足之程度，且職能評估結果顯示其視覺動作整合與思考操作有障礙，相較於生病前的功能，其目前功能呈現明顯的減退，以目前的狀況，無法得以勝任其原有的工作，其智能狀況已達輕度智障之程度。」，而財團法人長庚紀念醫院基隆分院八十九年五月十六日長庚院基字第六０三號函稱：「二、病患（即甲○○）每次復健約需五十分鐘（肌力訓練、姿勢訓練、步行訓練），目前病人已可用步行器輔助下，單次距離約可步行十米左右，日常生活（食飯、上廁所、洗澡）可自理，但需他人監督以免跌倒。三、病人認知功能受損，智力退化，判斷能力受損，目前已達精神耗弱程度，終生須賴他人看護。：：：。」等語，另九十二年三月二十四日診斷證明書亦記載：「診斷：器質性腦症候群」、「醫囑：因上述原因病患目前自我照顧及工作能力均缺乏。仍然持續復健治療，目前仍於日間病房治療中。」等語，為兩造所不爭執，並有行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十八年十月七日（八八）北總精字第二九一００號函附「甲○○精神狀況鑑定書」、長庚紀念醫院基隆分院前揭函、診斷證明書在卷可稽。
㈡上訴人之配偶雷淑媛於八十四年五月十七日，以上訴人因前揭事故致人事不知，
欠缺辨別事理能力，據醫生診斷，甚少回復原狀之希望為由，向臺灣基隆地方法院聲請宣告禁治產，經鑑定人鑑定結果認為個案判斷力、記憶力及認知功能仍有障礙，無行為能力，無法自行處理財產及生活問題，經臺灣基隆地方法院以八十四年度禁字第七號民事裁定，宣告上訴人為禁治產人，有前揭宣告禁治產案卷可稽。
㈢原審依職權於八十五年五月六日上午十時至現場勘驗並訊問證人，勘驗結果：㈠
當日為陰天，關閉電梯大門 (勘驗當日電梯上裝置有日光燈，惟證人均證稱案發當日無裝置日光燈，故勘驗時，命關閉日光燈)，電梯內確實甚為黑暗，僅能眼見發出微弱燈光之上升、下降、停止鍵，惟電梯上升四樓（即三樓頂，外為平台，供停放汽車之用），因屬平台，無任何阻擋，當電梯大門開啟時，光線自外進入，視線十分良好，故從四樓外進入電梯時，因電梯大門尚未關閉，並無視線不良之問題。㈡電梯地板係屬鐵質材料，其上亦有十字凸痕，四樓外為水泥地，屬於一般地板之材質。㈢電梯上方有一橫樑，固定於電梯上方，隨電梯而上下，另在四樓頂亦有一固定橫樑，無法隨電梯而上下，前者位置距電梯大門二百七十公分、後者距電梯大門一百七十公分，二者與電梯地板之高度為二百四十五公分，二者橫樑之寬度均約為四、五十公分，且橫樑兩側均有凹槽，此外，四樓內已無其他足以攀附之物體。㈣電梯地板上有一新補鐵板之痕跡，兩造所舉之證人均證稱即係上訴人之落地點，其約為長方形（約五十公分乘八十公分），距電梯大門最近一點為五十公分等情，此業據原審製有勘驗筆錄一紙、現場照片四張、草圖二張在卷可稽，復經本院再度履勘現場無訛，有勘驗筆錄足憑。
陸、關於職業災害補償請求權部分：上訴人主張其於前揭時地工作時，乘坐前揭電梯，自工廠之電梯間三樓之固定鋼樑摔落，發生職業災害而受有前揭傷害，依勞動基準法第五十九條規定，自得請求職業災害補償三百六十萬八千二百八十元等語。被上訴人則抗辯，職業災害須由職業上原因引起，兩者須有相當因果關係，始足當之，本件事故之發生係上訴人自己故意在電梯內跳躍嬉戲所致，與工廠設備不完善無因果關係，且上訴人未能證明懸吊於屋頂固定橫樑與上訴人作業活動有職業上原因有關連，自不符合規定云云。按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。」，勞動基準法第五十九條第一項前段、第一項第二款前段定有明文。又勞動基準法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第三十一條第一項定有明文。次按職業災害者，謂勞工就業場所之建築物﹑設備﹑原料﹑材料﹑化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病﹑傷害﹑殘廢或死亡，勞工安全衛生法第二條第四項亦有明文。又按勞工在工作時間於草叢中如廁被蛇咬傷致死，應視為職業災害，行政院勞工委員會八十八年三月八日台勞動三字第七六一五號函釋在案。再按雇主依勞動基準法第五十九條規定所負之補償責任，係法定補償責任，依此條之規定，對於雇主採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，其係為保障勞工及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會勞動力之特別規定，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用（最高法院八十二年度台上字第一四七二號、八十七年度台上字第一六二九號判決意旨參照）。查：
一、上訴人擔任被上訴人正通公司之鈑金組組長職務，八十三年十月七日上午十時許，上訴人與同事顧金平一同將汽車自二樓鈑金組以電梯移置四樓停放，顧金平先行下樓，上訴人則獨自乘用電梯下樓，惟上訴人以手吊在該電梯間內四樓之固定鋼樑，終因體力不支，致上訴人自四樓跌落當時位於一、二樓間之電梯上，上訴人因而受有雙側跟骨骨折、右踝骨折及顱內出血等傷害乙節，為兩造所不爭執，事故發生之場所為被上訴人廠房內，在被上訴人正通公司之有關勞務實施之危險控制範圍內，且因作業活動而引起，只須與作業活動有關連即已足，此觀諸前揭行政院勞工委員會函即明，是上訴人於係任被上訴人正通公司之鈑金組組長，事故發生前，甫將被上訴人正通公司所修理之車輛移至廠房三樓平台置放後，即乘坐系爭電梯下樓，顯係因作業活動而引起，依前揭說明，本件致上訴人受傷之事故，為職業災害，堪予認定。被上訴人抗辯本件事故係因上訴人之嬉戲吊於前揭固定鋼樑之故意行為所致，不屬職業災害云云，按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院十八年度上字第二八五五號判例要旨參照）。本件事故之發生係因上訴人攀吊於前揭固定鋼樑上而發生，姑不論被上訴人未證明其原因為何，縱依被上訴人抗辯，上訴人因無故攀吊於前揭固定鋼樑致發生事故，惟上訴人於攀吊於前揭固定鋼樑時，高聲呼救，終因體力不支始摔落，為兩造所不爭執，並據證人廖龍發、陳宗義、莫桂梅等人證述在卷，顯無故意使自已受傷之故意，充其量屬有過失之情形，被上訴人復未能證明上訴人係故意使其自己受前揭傷害，是被上訴人之抗辯，難認有據。再者，如前所述，勞動基準法第五十九條規定之職業災害補償責任為特別之法定責任，就雇主採無過失責任，亦無民法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用，是本件上訴人縱有過失，亦不影響被上訴人正通公司依前揭勞動基準法規定之補償責任。另被上訴人乙○○僅係被上訴人正通公司之負責人，並非上訴人之雇主，而前揭職業災害補償係雇主之義務，上訴人乙○○自不負此給付義務，是上訴人請求乙○○與正通公司連帶負給付之責，自屬誤會。
二、茲審酌上訴人請求之補償金額如次：㈠關於醫藥補償二十九萬七千九百五十元部分：
上訴人主張其因本件事故支出之醫藥費用為二十九萬七千九百五十二元〔原審主張之二十七萬六千八百八十三元（上訴人誤計為二十七萬六千八百五十三元）與於更㈠審主張之二萬一千零六十九元之合計〕，並提出單據八十四紙為證。被上訴人對於上訴人所提之醫藥費用單據，於形式上之真正，並無爭執，惟認上訴人於原審所提出之醫藥費用支出明細表（原審卷第二六至二八頁，下稱原審明細表）所載編號二、三、十一、十六、十七、三十五、三十七、五十六、六十、六十一號、及本院更㈠審所提出之醫藥費用支出明細表（更㈠審第一三八頁，下稱更㈠審明細表）編號二、五、九、十二號等單據所示之費用，金額共十七萬九千九百三十五元，上訴人無法證明與本件事故有何關聯，應予扣除，除此外對於其他費用明細，亦不爭執。惟依上訴人所受前揭傷害中，含雙側跟骨骨折、右踝骨折，而前揭原審明細表編號二之品名為ＡＦＯ托足板二千五百元，且支付日期為八十三年十一月一日係於本件事故發生後，上訴人乃住院期間；本院更㈠審明細表編號二、五所列之費用為托足板五千二百五十元、助行器及護墊一千六百元，與上訴人受有骨折之傷害相符，核屬必要之醫藥費用；編號九、十號之長庚紀念醫院醫療費用收據所列之醫藥費用三千零八十五元、五千元，且支付期間為八十五年七月十三日，而上訴人此期間尚在醫療期間（詳如后述），應予准許，被上訴人之抗辯，為無理由。至於原審編號十一號之單據未載明品名僅有貨號，編號十六、十七、三十五、三十七、五十六、
五十七、六十、六十一號等單據均係上訴人購買明日葉粉、及鍺之價款，上訴人復未能證明其係必要之醫療費用，難予准許。是上訴人所支付之醫藥費用二十九萬七千九百五十二元中之十四萬八千八百元難認係醫療所必要，應予剔除，其餘十四萬九千一百五十元，應予准許。然上訴人自認被上訴人業已給付其醫藥費十七萬零三百六十三元，已逾上揭應給付之醫療費用，且溢付二萬一千二百十三元，則上訴人此部分之請求，難認有理由。
㈡請求原領工資補償三百四十八萬零七百二十一元部分：
⒈依前揭診斷證明書所載，上訴人自八十三年十月七日受傷迄今，因腦部受傷
，致有智能障礙現象，且腳部受傷未癒，而行動不便，故目前仍缺乏自我照顧及工作能力，無法勝任任何思考性或勞動性工作，日常生活皆須他人照顧，且仍須門診治療中，業如前述，是上訴人因前事故受有前揭傷害，迄今仍在醫療中，堪可認定。被上訴人抗辯上訴人於八十五年四月十七日以前，即已終止醫療云云，委無可採。至於上訴人領有殘障手冊，因該手冊僅係政府社會福利行政之行為，與上訴人是否仍在醫療中無關，是被上訴人抗辯上訴人業已領有殘障手冊，可見上訴人已終止醫療，亦屬無據。上訴人得依勞基法第五十九條第二款前段請求因在醫療中不能工作之原領工資補償。被上訴人又抗辯上訴人於本院前審八十九年七月十二日審理時，自認已至上訴人弟劉炳昌之漢翔房屋公司兼差賣房子，領有薪資一萬二千元，顯非在醫療中不能工作，不符請求職業災害補償之規定云云。惟上訴人否認其有工作能力，並稱其仍在長庚紀念醫院日間病房接受治療中等語。依前揭長庚紀念醫院九十二年三月二十四日之診斷證明書所載，上訴人迄今仍缺乏照顧及工作能力，且其認知功能受損，智力退化，判斷能力受損，目前已達精神耗弱程度，終生須賴他人看護，早為臺灣基隆地方法院宣告禁治產，如前所述，則上訴人顯處於精神耗弱程度，迄未能有意思表示能力，則其雖曾為前揭陳述，自難認與事實相符，而不足採信。
⒉上訴人於八十三年十一月所領得十月份工資四萬六千三百六十九元，為兩造
所不爭執，並有上訴人所提之其存摺、被上訴人之八十三年十月份員工薪資表為證，足信為真正，參諸被上訴人之員工薪資表所載上訴人之工資為四萬八千五百七十元，經代扣所得稅二千元，勞保費二百十元，實發薪資為四萬六千三百六十九元，是上訴人八十三年十月份之工資為四萬八千五百七十元，堪認為真實。又依前揭說明，勞動基準法施行細則第三十一條第一項所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。本件上訴人計算職業災害補償之原領工資，應以上訴人所領得之十月份工資四萬八千五百七十元除以三十一日（十月之日數），即十月份上訴人一日之工資，亦係本件事故發生前一日正常工作時間所得之工資一千五百六十七元（元以下四捨五入，下同）。上訴人雖主張其於本件事故前即八十三年十月份七日之工資為四萬六千三百六十九元，加上同年九月份二十三日的工作所得為三萬二千三百十五元，是上訴人於本件事故發生前之最一個月工資為七萬八千六百八十四元云云。惟被上訴人未終止兩造間之僱傭關係，是上訴人於八十三年十月份之工資為四萬六千三百六十九元（於扣除所得稅及勞保費後之實發金額），應係該十月一整個月之工資，並非上訴人所主張之七日工資，是上訴人主張應以之與九月份之二十三日工資三萬二千三百十五元合計為七萬八千六百八十四元，並謂係上訴人最近一個月工資，一日原領工資為二千六百二十三元，或月平均工資五萬一千六百二十四元計算此補償云云；以及被上訴人主張應以上訴人八十三年九月份之工資（即四萬二千一百五十元）計算原領工資，均不足採信。
⒊上訴人主張其得依勞基法第五十九條第二款，暫請求被上訴人給付從八十三
年十月七日起至八十七年五月二十九日止，共一千三百二十七日之原領工資補償，為三百六十萬八千二百八十元等語。如前所述，上訴人於遭職業災害前一日正常工作時間所得之工資為一千五百六十七元，則自八十三年十月七日起，迄八十七年五月二十九日止，共一千三百三十日，上訴人主張以一千三百二十七日計算，並無不合，則此期間之原領工資補償為二百零七萬九千四百零九元（又上訴人於八十三年十一月間，固自被上訴人正通公司領得同年十月份之工資四萬六千三百六十九元，此部分其中十月七日以後之工資，依被上訴人正通公司抗辯應予扣除，詳述如后述第㈣項）。
㈢被上訴人抗辯其以其費用為上訴人向安泰保險公司投保，且上訴人亦因此而受
有一百萬元之保險金，依勞動基準法第五十九條第一項但書之規定，予以抵充云云。上訴人主張被上訴人不得以安泰人壽保險支付上訴人之一百萬元，抵充職業災害補償等語。按「由雇主負擔保險費為勞工投保商業保險者，勞工所領之保險給付，雇主得用以抵充勞動基準法第五十九條各款所定雇主應負擔之職業災害補償費用，惟不足之部分雇主仍應補足。」，行政院勞工委員會八十七年五月七日台勞動三字第０一七六七六號函固有釋示，本件上訴人雖於本件事故發生後，自安泰保險公司收受一百萬元之意外險保險給付，惟該項保險給付係上訴人於八十二年十二月間，上訴人前任雇主即訴外人「隆通汽車股份有限公司」（下稱隆通公司）工作時，由隆通公司代為投保及支付保險費者，有兩造所不爭執真正之團險加入表及安泰人壽公司之團險處保險理賠給付明細表等文件可按，則該項保險費之支出，自難認被上訴人所投保及支付保險費者，被上訴人自不得以之抵充前揭補償。
㈣被上訴人抗辯其業已給付上訴人四十一萬零六百九十四元（其中薪資部分為三
十萬二千五百三十一元），應自前揭補償中扣除等語，上訴人對被上訴人曾給付該金額不爭執，惟主張其中十萬五千五百六十元為勞工保險之傷害給付，另三十萬五千一百三十四元係被上訴人補貼其未依規定投保勞工保險之部分差額等語。依勞動基準法第五十九條但書規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，如前所述，前揭十萬五千五百六十元，為勞工保險之傷害給付為兩造所不爭執，是依該規定被上訴人得自前揭補償中扣除之。又其餘之三十萬五千一百三十四元部分，上訴人雖主張係被上訴人為補貼勞工保險給付差額，惟對於該主張，未能舉證以實其說，自不足採，縱使屬實，亦應屬勞工保險給付之補充給付，為雇主所為支付之補償，被上訴人正通公司亦可主張抵充，從而被上訴人正通公司主張其係因本件事故而給付上訴人並應予抵充，尚可採信。是被上訴人此抗辯為有理由。
㈤綜上，被上訴人依前揭勞動基準法之規定，應補償之項目關於醫療費用部分為
無理由；而原領工資補償部分，上訴人原應補償之金額雖為二百零七萬九千四百零九元，惟尚應扣除前揭被上訴人溢付之醫藥費餘額二萬一千二百一十三元，及前項給付四十一萬零六百九十四元，是上訴人此部分之請求於一百六十四萬七千五百零二元範圍內為有理由，逾此範圍，不應准許。
柒、關於侵權行為損害賠償請求權部分：按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當因果關係為成立要件」、「侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，上訴人須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在」（最高法院四十三年度台上字第九Ｏ一號、四十四年度台上字第一Ｏ八號判決意旨參照）。查：
一、上訴人因本件事故而受有傷害，且迄今仍因有器質性腦症候群，致上訴人目前仍缺乏自我照顧及工作能力。須持續復健治療，目前仍於長庚紀念醫院日間病房治療中等情，業如前述。
二、前揭電梯係被上訴人正通公司用以載貨使用，惟在承載汽車時，係人車隨同進出，如僅有人乘坐，一般都沒有問題，被上訴人乙○○及被上訴人職員均有乘坐，上訴人因移動維修之車輛而使用前揭電梯之時間較多，較維修人員熟悉使用情形，前揭電梯固定由維修廠商每月保養二次，且並無特殊之使用問題，在本件事故發生前並無禁止使用或停止使用之情形，而偶有故障時，原因多係因電梯門沒有關好或按鍵沒有按好，都可以自已排除；以及上訴人身高為一百七十八公分，該電梯有二鋼樑，其中一為固定鋼樑，高度為二百四十五公分，除所固定之右側有鋼纜外，並無其他設備，而另一鋼樑係固在電梯車箱上，隨電梯車箱移動，在事故發生時，前揭電梯並未有設置照明設備，如電梯門關起來時，僅有控制面板上之指示燈，如在四樓位置，門關起來時，電梯車箱內是黑暗等情，業據證人即曾於被上訴人正通公司任職之廖龍發、莫桂梅、陳宗義、電梯維修廠商程福公司職員謝明軒結證在卷（本更㈡審卷第八四、八六、九十、一０七、一０九、二０一、二０二、二０五、二０六頁），並有兩造所不爭執之照片（本更㈡審卷第一二五至一三四頁）、原審勘驗筆錄（見本更㈡審卷第一四一頁），上訴人要保單（內載上訴人身高一百七十八公分）（本更㈡審卷第一七五頁）可證，足堪認定。
三、至證人翁文通、劉炳昌、游添順等人於原審法院訊問時均證稱於案發時未在場，對案發之實際情況不了解，僅係於案發後數日至案發現場勘查電梯，勘查當日電梯並無故障，惟電梯內並無任何照明設備，電梯內甚為黑暗，需持手電筒照明，且電梯大門兩側亦無張貼任何嚴禁員工搭乘電梯之警告標示等語，亦僅證明前揭電梯車箱於本件事故發生時，未設置照明設備。
四、復證人廖龍發結證稱：「案發時，我正在二樓工作，隱約有聽到上訴人在喊我的名字，但我不知他在何處喊，大家不知發生何事，就衝到一樓電梯門口，我也跟著衝到一樓電梯門口，後來電梯降到一樓的一半 (意指電梯已甚接近地面層)，我看到一隻布鞋先掉落，沒隔幾秒鐘，可以說是幾乎同時，上訴人也跟著掉下來，他人是趴著，：：：他落地的碰撞鐵板的聲音很大聲」、「 (以你在現場的經歷判斷，上訴人是從何種高度墜落？）應該不是很短的距離，他掉落時，腳後跟都碎掉」、「 (除現場看到之外，是否有聽到他人所說的內容？)在電梯大門口，聽同事說，上訴人人在上面，有喊我的名字，叫我趕快把電梯按上升，(另一職員)陳宗義在他人幫忙下，於電梯快下降至地面層時，進入電梯內，並按上升鈕，後來鞋子和上訴人才掉下來。電梯已緩緩上升，如果上訴人再堅持十五秒，應該就有救了」、「（自上訴人喊叫至掉落時間有多久？）大約二分鐘」等語，顯見上訴人事故發生時，係攀於電梯間上方，因攀附無力而自高處墜落致受有前揭傷害，而依前揭照片所示，在該電梯間內得以攀附之處即前揭固定鋼樑，而該鋼樑係固定右側之鋼纜，除此外並無其他設備，則上訴人所攀附之物應係該鋼樑，亦為兩造所不爭執，則上訴人何以攀附該鋼樑，即屬疑問。
五、另上訴人於當時係被上訴人正通公司之之鈑金組組長，甫於事故發生前與另被上訴人正通公司之員工顧念平移動維修車輛至四樓，當天使用前揭電梯均正常，亦據證人顧念平證述在卷，衡諸並無須攀附該固定鋼樑，排除電梯故障之可能。
六、上訴人於被上訴人正通公司任職，且甚為熟悉前揭電梯之操作，業如前述，而前揭電梯車箱內尚有控制面板指示燈，而在四樓之位置，如果按下操作鈕的話，外門就會馬上很快關下來，裡面都看不見，業據證人廖龍發證述在卷（本更㈡審卷第八四頁），而若門一關好，電梯即開始動，但動的速度並不快，我們的昇降機（即前揭電梯）為每分鐘十四米的速度，啟動是慢速，而後加速，快到時再煞車等情，亦據證人謝明軒證述在卷（本更㈡審卷第二０四頁），是若電梯車箱門一關上，即表示該電梯業已在運作，換言之，若電梯車箱門一關，裡面變黑暗時，即表示該電梯已啟動，而上訴人係在四樓進入電梯，四樓為頂樓，電梯啟動而運作，即係下降，以上訴人熟悉操作之情形不可能不知；再者，電梯啟動下降，有其慣性作用，如係乘坐電梯之人當可感覺，是察覺前揭電梯之啟動，與電梯車箱內有無照明設備，並無關連。從而，上訴人進入前揭電梯後，於電梯門關上，車箱內變黑暗時，其應即已知電梯業已啟動，況電梯車廂內尚有控制面板之指示燈係隨車箱移動，是上訴人對於前揭電梯車廂之啟動，難諉為不知。又上訴人若其本意係欲攀附另一隨車箱移動之鋼樑，然基於慣性作用，及車箱內尚有控制面板之指示燈，尚可由其未有隨車廂移動之慣性作用及控制面板之指示燈業已因車箱下降而移動，察覺其係誤攀於固定鋼樑上，而於前揭電梯啟動後，即應跳至電梯車箱之地板，不致於仍攀附於前揭固定鋼樑上，而發生電梯車箱業已下降至一樓附近後，上訴人始因體力不支而掉落致受傷之情形。是上訴人顯非因未能察覺前揭電梯啟動下降，而發生本件事故，前揭電梯車箱內有無照明設備，與上訴人因攀附前揭固定鋼樑，體力不支而摔落，及有無影響上訴人察覺電梯啟動與否，並無有相當因果關係。是上訴人所主張係因電梯欠缺照明、防滑設備，且電梯故障，尚未上升至四樓即開啟，以致上訴人掉落一、二樓間之電梯內云云，不足採信。況上訴人因受傷而其智力及表達能力均已受損，致無法詳細敘述自身受傷之過程，無從就被上訴人電梯內無照明設備與上訴人受傷間具有相當因果關係為證明，從而尚難僅憑推想所主張之事實，遽認上訴人所主張為真實，上訴人既無法舉證以實其說，上訴人之主張，已難採信。
七、上訴人另主張被上訴人正通公司未於事故發生前，對系爭電梯安全問題告知員工，及前揭電梯未經主管機關定期安全檢查合格，及設置照明設備，以及未於四樓電梯外，加裝防滑設備，違反勞工安全衛生法之規定，致生本件事故云云。惟前揭電梯之使用，如一般情形人員乘坐，不發生安全問題，及有無照明設備，與本件事故之發生亦無相當因果關係，亦如前述，本件事故之發生係上訴人攀附前揭固定鋼樑上，因體力不支而摔落，與上訴人有無違反勞工安全衛生法相關法規，未為前揭措置與否，難認有何相當因果關係，是上訴人主張被上訴人正通公司未為上揭措置，違反勞工安全衛生法規所致，亦屬無據。是上訴人此部分之主張亦不足為被上訴人應負侵權行為責任之論據。
八、綜上，本件係上訴人因其攀附前揭固定鋼樑，終因體力不支而致鞋、人先後落地至明。且上訴人之攀爬前揭鋼樑及因此摔落受傷，亦非因被上訴人未在電梯內裝設照明設備等不作為所致，上訴人受傷與被上訴人公司電梯內無照明設備四樓電梯外之地面未有防滑設備，以及前揭電梯有無經主管機關檢查合格等均無涉，彼此間並無任何因果關係，依前揭說明，與侵權行為之要件不合，自難認上訴人對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，是上訴人主張被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償之責，為無理由。
捌、綜上所述，上訴人主張被上訴人有未依勞工安全衛生法之規定，設置照明設備、防滑設備，前揭電梯未經檢查合格與其受前揭傷害，有相當因果關係，被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償之責任云云，委無可取。被上訴人抗辯上訴人之受傷係因其自己攀附於前揭固定鋼樑而受傷，與前揭設備之有無並無相當因果關係，為可採信。另上訴人主張本件係職業災害，依勞動基準法第五十九條之規定，被上訴人正通公司應給付補償，堪信為真實。被上訴人正通公司抗辯系爭事故係因上訴人故意行為，且非因工作引起，其不負前揭補償之責任，無可採信。是上訴人起訴請求上訴人給付一千五百八十三萬二千七百七十五元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人正通公司之翌日即民國八十五年三月二十八日，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於其依職業災害補償請求權請求一百六十四萬七千五百零二元及自八十五年三月二十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核無不合，分別酌定其擔保金額。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。