臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第三七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 桂正棽複 代理人 汪倩英律師
朱正剛律師被 上訴人 濟運實業有限公司法定代理人 高仲強訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十六日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴更字第八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺）所有權應有部分二八八分之六，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分二分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分四分之一，移轉登記予上訴人甲○○。
（三）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺），所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人陳靜芬。
（四）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺），所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立勳。
（五）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺），所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立業。
（六）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺），所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立言。
（七）被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（面積一０五三平方公尺），所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號（門牌號碼：台北市○○○路○段○○○號八樓之一，面積二六一點七二平方公尺）所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號（面積一七三點二七平方公尺）所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立文。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人原上訴聲明係請求被上訴人將附表一所示之不動產按附表二之人數即應有部分移轉，然為使訴之聲明明確，特依附表一、二之計算結果改變上訴聲明如上所示，上訴人並未變更訴訟標的，請求之內容仍同一。
（二）被上訴人與上訴人、康振合夥間之信託契約業已終止：
１、依民法第六百六十七條規定，可知至少須有二人始能成立合夥，故合夥如因退夥等原因而少於二人時，合夥當然歸於消滅；此外同法第六百八十七條規定之規範意旨在於合夥契約之成立，植基於合夥人之間高度之信任，故當合夥人有死亡事由發生時，除契約另有規定外，法律即規定死亡為合夥人之當然退夥事由。上訴人與康振間之合夥契約，並未約定合夥人死亡後，繼承人得繼承合夥之權利，故康振於七十五年死亡時，依民法第六百八十七條之規定，已生退夥之效力，又因合夥僅剩上訴人一人，不足合夥必須二人以上之規定，是已生合夥解散之效力，
２、合夥依民法六百九十二條規定之事由解散，固然應經清算程序，始消滅合夥關係，然於二人合夥如係因退夥等原因導致合夥人數不足二人時，合夥關係不待當事人為任何意思表示而當然消滅，與因民法第六百九十二條規定之法定原因解散合夥，在本質上不同，是以合夥如因合夥人數不足二人而消滅時，並無所謂應經清算程序始能消滅合夥關係。故康振死亡後，上訴人成為當然之合夥清算人，且原屬合夥人公同共有之合夥財產，因康振之死亡而生消滅公同共有關係，系爭房地成為上訴人單獨所有，康振之繼承人並非合夥財產之公同共有人，對上訴人僅享有剩餘財產分配請求權而已。
３、上訴人既然為合夥唯一且當然之清算人，對於合夥財產，依法僅上訴人得行使相關之權利，則上訴人提起本件訴訟請求被上訴人返還信託物，並以實物分配予康振之繼承人，當然已含有終止信託關係之意思，且上訴人已以上訴理由狀繕本之送達，再次重申終止與被上訴人間信託關係之意思表示，亦已發生終止信託之效力，被上訴人仍負有返還信託物之義務。此外，上訴人八十三年十二月三日之存證信函，雖係以上訴人自己之名義所發，然因上訴人為僅剩之合夥人，亦為合夥清算人，上訴人以自己名義對被上訴人所為之意思表示，即屬合夥所為之意思表示，且依該函之內容，已明確指出終止以系爭房地為信託財產之信託關係，則已生終止信託契約之效力甚明。
（三）上訴人為合夥清算人，自得決定依原投資比例分配剩餘財產，更得依據民法八百三十一條、八百二十一條之規定請求直接移轉登記予康振之繼承人：
１、康振繼承人所繼承者，僅為對於合夥剩餘財產請求權而已，故康振繼承人所為遺產分割協議，對於任何屬於康振之遺產均有效力，且係準物權行為，一經合意，即生消滅公同共有成為分別共有法律關係之效力，本無待登記。
２、康振與甲○○係組成合夥團體，購買系爭房地，並信託登記予被上訴人，是以信託契約係成立於「康振、甲○○合夥團體」與被上訴人間，並非「甲○○、康振二人基於公同共有關係而共同以信託人地位與被上訴人濟運公司締訂信託契約」。康振死後，合夥因人數不足而當人解算，上訴人成為當然之清算人，並基此依原合夥投資比例分配剩餘財產，合情適法，並無不妥。
（四）康振與上訴人間之合夥財產僅有系爭房地：康振繼承人另案提起之不當得利訴訟，係以羅建生、桂正棽為被告，與上訴人無關，且康振繼承人所主張之不當得利，亦係起於羅建生、桂正棽對於系爭房地之使用而衍生，上訴人與康振間之合夥，確實僅有對系爭房地之權利而已，別無其他財產。
（五）系爭房地羅建生確實已將權利移轉予上訴人，上訴人有權提起本件訴訟。羅建生另案之訴訟（台北地方法院八十一年度重訴字第三八三號），敗訴主要之理由係羅建生係以信託契約當事人自居，而主張被上訴人應將系爭房地返還，並非如被上訴人所謂「係基於甲○○對被上訴人濟運公司之權利」，故訴訟標的並不相同，並無重複起訴之問題。
（六）登記於被上訴人名下之系爭房地為信託財產，被上訴人並無所有權及使用權，為被上訴人所自認，被告拒絕返還系爭房地之原因，僅為不知康振繼承人之分配比例，現康振之繼承人已合意分割遺產，康振繼承人間之分配比例問題已不存在，則上訴人請求按上訴之聲明請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，被上訴人復有何法律上之理由予以拒絕。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，補提康振繼承人另案不當得利起訴狀及判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人原起訴聲明請求系爭不動產全部移轉登記予上訴人及共有人全體公同共有，而於更一審則改為請求分別共有，其請求移轉登記之權利範圍、對象以及所有權登記型態均不相同，確係訴之變更，依法不得准許。
（二）本件上訴人與康振間之合夥關係尚未消滅：
１、合夥非解散後，清算完結，其合夥之關係不能消滅，最高法院十八年台上字第二五三六號判例闡釋甚明。上訴人自認與康振間係屬合夥關係，康振對合夥財產既具有公同共有權，其死亡後，雖其繼承人並不當然因繼承而成為合夥契約之合夥人，但康振就合夥財產所擁有之公同共有權則因康振死亡而當然由其繼承人繼承，民法一一四七條、一一四八條規定甚明，則在清算完結前，合夥關係之公同共有效力仍未消滅，上訴人自無從單獨提起本件請求。
２、最高法院上開十八年台上字第二五三六號判例，並未限定何種合夥解散事由，亦未言及有何種消滅事由係無需經清算者；而民法第六百九十四條之清算更未排除因合夥人之一死亡而解散之情形，況若無需清算，則上訴人又如何計算康振之繼承人應得之合夥財產比例？而上訴人於原審及前審亦已承認要清算。
（三）康振與上訴人及被上訴人間之信託關係尚未消滅：
１、按信託關係不因委託人死亡而消滅，信託法第八條第一項前段定有明文。且上訴人自認本件系爭房屋當初係由上訴人與康振共同為委託人，信託登記被上訴人公司名義，則本件信託關係應存在上訴人甲○○、康振與被上訴人間，並非僅以上訴人一人為委託人，準此而言，上訴人主張信託關係在康振死亡後即歸於消滅，自有未洽，此次最高法院發回意旨及新近最高法院九十一年台上字第三五八號判決均已指明。更何況合夥關係在未經清算分析完成前尚未消滅，自無上訴人所謂信託人死亡而信託關係終止之可言。
２、本件信託關係既存在康振、上訴人二人與被上訴人公司間，則有關信託契約權利之行使，自不得由上訴人一人擅行，方符債之本旨。而上訴人雖曾於八十三年十二月三十一日以台北一支郵局第一六０九號存證信函通知被上訴人，終止信託關係，惟上訴人係就其個人對於系爭房地之權利範圍為終止信託關係之意思表示，非代表康振而為終止意思表示，則其終止之意思表示顯不合法，民法第二百五十八條規定甚明，故上訴人甲○○尚無權而為本件移轉登記之請求。
（四）康振與上訴人間之合夥財產非僅有系爭房地：康振之繼承人已於另案對上訴人提起請求不當得利之訴訟，故上訴人與康振間之合夥財產，並非僅有本件系爭房地而已。
（五）上訴人不得主張請求原物分配，亦無權引用康振繼承人之分割遺產協議而請求直接移轉登記：
１、上訴人與康振二人僅得共同基於信託契約，對被上訴人公司而為主張，其等對系爭不動產並無任何所有權，亦無應有部分，上訴人不得主張以原物分配。況上訴人既已主張基於清算人權限對合夥財產而為分配，卻又謂分配後上訴人得依信託關係終止後返還請求權準共有關係請求移轉登記甲○○及共有人云云，顯然違誤。退而言之，縱上訴人係以「信託物返還請求權」權利本身而為分割，而非就信託物之所有權而為分割，則因不動產房地信託物返還請求權係屬不可分之債，依民法第二百九十三條規定，各債權人得請求向債權人全體為給付，上訴人竟請求依其一己主張應有部分額分別移轉登記予上訴人及其他康振繼承人，其所持見解，顯有違反民法第二百九十三條規定之違誤，彰彰甚明。
２、康振死後，其遺產縱經其繼承人相互協議分割每人各五分之一，然在分割並依法完成登記而各取得五分之一的應有部分前，既仍係公同共有財產，依民法第一千一百五十一條及第八百二十八條第二項規定，即應由全體共同共有人同意始得為權利之行使，況上開協議為其等內部協議，上訴人並非契約當事人，無從引為向被上訴人請求之依據。
（六）倘若上訴人已將其權利轉讓予羅建生，則其顯已無權利向被上訴人請求；退步言，縱認上訴人復有受讓羅建生之權利，但羅建生已經敗訴確定，上訴人自應受該敗訴判決之拘束，不得再行提起本件訴訟：
１、本件上訴人早將系爭權利轉讓羅建生，房屋迄今皆由羅建生佔有使用收益，羅建生並未將權利再轉讓予上訴人，上訴人所謂羅建生已將房屋權利返還云云，顯係雙方通謀虛偽意思表示，實則上訴人並未再取得本件系爭房屋之權利，自無權向被上訴人濟運公司為本件請求。
２、縱認羅建生有再轉讓系爭房屋之權利予上訴人，惟依民事訴訟法第四百零一條之規定，判決之既判力應及於受讓訴訟標的物之人，而羅建生於另件訴訟中主張基於受讓上訴人之信託契約請求權之訴訟既已由法院判決敗訴確定，上訴人本件訴訟復主張受讓羅建生之權利而生，上訴人自應受前揭羅建生敗訴確定判決拘束。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。又法院因第二百五十五條第一項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八條第一項亦有明文。此項規定，依民事訴訟法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。從而第二審法院以訴為非變更或無追加之裁判，亦不得聲明不服。縱該裁判嗣經廢棄，基於訴訟經濟之原則及上開法條規定之意旨，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判 (最高法院八十七年度臺抗字第二三九號裁定要旨參照）。
二、本件上訴人於原審起訴時，乃依信託物返還請求權，聲明請求「被上訴人應將如附表一所示之不動產辦理移轉登記予上訴人及共有人全體」。經原審為其敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院前審即第一次更審時，（追加依民法第八百二十一條為其訴訟標的，）並變更聲明為「被上訴人應將附表一所示之不動產所有權，依附表二所示應有部分，辦理移轉登記予附表二所示之上訴人及其他共有人。」，經本院第一次更審判決認與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定相符而予以准許，則依前開說明，當事人對此准予變更之裁判，不得聲明不服，該裁判嗣雖經廢棄，基於訴訟經濟之原則及上開法條規定之意旨，仍應認當事人不得於嗣後之本院更審程序再事爭執。因此，被上訴人於本院再以其不同意上訴人為訴之變更為由，而主張被上訴人此部分變更為不合法云云，即無可採。
三、嗣上訴人於本院復變更起訴聲明為「被上訴人應將座落台北市○○區○○段三小段第六０九地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分二八八分之六，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分二分之一，建號第三三三三號所有權應有部分四分之一，移轉登記予上訴人甲○○；系爭土地所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人陳靜芬；系爭土地所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立勳；系爭土地所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立業；系爭土地所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立言；系爭土地所有權應有部分二八八分之一點二，及其上建築改良物建號第三三三二號所有權應有部分十分之一，建號第三三三三號所有權應有部分廿分之一，移轉登記予共有人康立文。」，僅係就前於本院第一次更審時已變更之聲明，依附表一及附表二之人數及應有部分具體計算結果以期明確，核無訴之變更，自應准許。
四、又本件上訴人係主張其與訴外人康振之繼承人陳靜芬、康立勳、康立業、康立言、康立文等五人就信託物返還請求權成立債權準共有關係，而依民法第八百三十一條準用第八百二十一條規定，以個人名義起訴，為全體準共有人請求，是上訴人本件請求並非必要共同訴訟。被上訴人抗辯系爭房地係公同共有之合夥財產，則本件應屬必要共同訴訟，上訴人之訴顯不合法云云，容有誤認。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人康振於民國六十二年七月二十三日合意出資購買坐落台北市○○○路○段○○○號謙信大樓八樓全部及其土地應有部分（即附表編號一土地應有部分二八八分之二四），約定信託登記於被上訴人名義。上開建物於七十五年八月二十九日分割門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號八樓（建號八六五號），及同市路段七十二號八樓之一（建號三三三二號即附表編號二所示）及共同使用部分建號三三三三號，惟仍均以被上訴人名義登記。依合購房屋合約第三條約定八樓之一建物（即如附表編號二所示）所有權屬於上訴人及康振所有，嗣康振於七十五年死亡，其與被上訴人之信託關係依法業已終止，而上訴人亦已通知被上訴人終止兩造間之信託關係。其後上訴人雖將系爭房地之信託物返還請求權移轉於訴外人羅建生，惟羅建生已於八十三年十二月間復將權利轉回予上訴人。而上訴人及康振為合夥關係，康振死亡後已生退夥之效力，合夥關係因此生解散之效力，合夥財產亦因康振之死亡而生消滅公同共有關係之效力，上訴人並應就唯一之財產即對系爭房地之權利進行清算。因上訴人係合夥財產唯一之管理人與清算人，基於清算人之權限，除終止與被上訴人間就合夥財產之信託關係外，更認為以原物分配為適當，依照清算人對合夥財產之分配權限，將合夥財產依合夥出資比例（上訴人及康振各百分之五十），分配應有部分二分之一予上訴人，各十分之一予康振之五位繼承人，使上訴人與康振之繼承人成為分別共有人，並依信託關係終止後之返還請求權請求被上訴人應將如附表一所示之不動產依附表二所示應有部分移轉登記予上訴人及共有人全體之判決等語。
二、被上訴人則抗辯如左：
(一)上訴人已自認其與康振係合夥契約關係，系爭房地係合夥財產，康振對合夥財產既具有公同共有權，其死亡後，雖其繼承人並不當然因繼承而成為合夥契約之合夥人，但康振就合夥財產所擁有之公同共有權則因康振死亡而當然由其繼承人繼承，民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條規定甚明，則在清算完結前，合夥關係之公同共有效力仍未消滅，系爭房地仍屬公同共有。況康振之繼承人已另對上訴人提起請求不當得利之訴訟，故上訴人與康振間之合夥財產，並非僅有系爭房地而已。
(二)系爭房地係由上訴人與康振共同為委託人，信託登記被上訴人公司名義，則本件信託關係應存在上訴人甲○○、康振與被上訴人間，更何況合夥關係在未經清算分析完成前尚未消滅，自無因康振死亡而信託關係即終止之可言。上訴人雖曾於八十三年十二月三十一日以台北一支郵局第一六０九號存證信函通知被上訴人，終止信託關係，惟上訴人係就其個人對於系爭房地之權利範圍為終止信託關係之意思表示，非代表康振而為終止之意思表示，則其終止之意思表示顯不合法。
(三)上訴人與康振間並無分別共有關係，故無應有部分可言，上訴人自不得主張以原物分配。康振死後，其遺產縱經其繼承人相互分割協議，然在分割並依法完成登記而各取得五分之一的應有部分前，既仍係公同共有財產，即應由全體共同共有人同意始得為權利之行使，況上開協議為其等內部協議，上訴人並非契約當事人，無從引用康振繼承人之分割遺產協議而請求被上訴人直接移轉登記。退而言之，縱上訴人係以「信託物返還請求權」權利本身而為分割，惟該請求權係屬不可分之債，各債權人得請求向債權人全體為給付，上訴人竟請求依其一己主張應有部分額分別移轉登記予上訴人及其他康振繼承人，其所持見解，顯違反民法第二百九十三條規定。
(四)上訴人在原審自認已將系爭房屋之權利轉讓予訴外人羅建生，依法不得撤銷自認，羅建生更承認系爭房屋現在確係由其出租收取租金及支付稅金，由此可知上訴人對系爭房屋已無任何權利，其提起本訴為無理由。縱認羅建生有再轉讓系爭房屋之權利予上訴人，惟依民事訴訟法第四百零一條之規定，判決之既判力應及於受讓訴訟標的物之人，而羅建生於另案訴訟中主張基於受讓上訴人之信託契約請求權之訴訟既已由法院判決敗訴確定，上訴人於本件訴訟復主張受讓羅建生之權利而生，上訴人自應受前揭羅建生敗訴確定判決拘束。
三、兩造不爭執之事實：上訴人及訴外人康振於六十二年七月二十三日，與被上訴人簽訂合購房屋合約（下稱系爭合購契約），約定共同出資購買台北市○○○路○段○○○號謙信大樓八樓全部暨其坐落之基地即如附表一所示土地應有部分二八八分之二四，購置價款由甲方 (即被上訴人)、乙方 (即上訴人及康振)平均各半負擔，房地所有權則由乙方信託登記被上訴人名義 (下稱系爭信託關係），其中甲方（即被上訴人）取得房屋前一半之所有權及使用權，乙方（即上訴人與康振）取得房屋後半部一半之所有權及使用權，其公用設施則為甲乙雙方所共有。嗣上開房屋於七十五年八月二十九日分割為門牌號碼台北市○○○路○段○○○號八樓，及同址七十二號八樓之一、共同使用部分建號三三三三號。而上訴人及康振合夥出資依系爭合購契約所買受取得之房屋後半部即為如附表一所示之房地 (下稱系爭房地）。其後康振於七十五年五月間死亡，其繼承人為陳靜芬、康力勳、康立業、康立言、康立文，而上訴人於康振死亡後之八十三年十二月三十一日以存證信函對上訴人表示終止信託關係等事實，為兩造所不爭執，並有合購房屋契約、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、台北一支郵局第一六○九號存證信函附卷可稽 (見原審卷頁二○至二二、本院更一卷頁五三至五五、六九至七二、七五至八○，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張其與康振間之合夥契約，並未約定合夥人死亡後，繼承人得繼承合夥之權利，故康振於七十五年死亡時，已生退夥之效力，康振之繼承人對上訴人僅享有剩餘財產分配請求權，又因合夥僅剩上訴人一人而當然解散，上訴人乃成為當然之合夥清算人，其已向被上訴人為終止信託關係之意思表示，並按合夥出資比例，將合夥財產分配應有部分二分之一予上訴人，各十分之一予康振之五位繼承人，被上訴人自應將系爭房地依附表二所示之應有部分辦理移轉登記予上訴人及康振之五位繼承人等，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)上訴人與康振之合夥關係是否已經消滅？康振之繼承人是否為系爭房地之公同共有人？(二)上訴人及康振與被上訴人間之系爭信託關係是否已經消滅？(三)上訴人是否已將系爭房地之信託物返還請求權移轉於羅建生？(四)上訴人得否請求被上訴人將系爭房地直接移轉登記予上訴人及康振之繼承人？茲論述如左：
(一)關於上訴人與康振之合夥關係已否消滅及康振之繼承人是否為系爭房地公同共有人之爭點：
１、按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，而所謂經營共同事業，並無事業種類、規模或、存續期間之特別限制，不問其為繼續或臨時，為個別或包括之事業，或以單一行為為目的之偶然合夥，均不失為合夥。準此，數人共同出資合購不動產，並以該不動產之出租收益及嗣後漲價之盈餘而為分配，自屬合夥。依系爭合購契約所載，上訴人與康振係併列為乙方，共同出資與甲方即被上訴人一同購屋，上訴人與康振分配而取得如附表一所示之系爭房屋地之所有權及使用權，為兩造所不爭執，已如上述。參以康振之繼承人於另件返還不當得利訴訟中，亦主張「康振及訴外人甲○○亦係共同出資買受該房地，並共同將台北市○○○路○段○○○號八之一出租予康振為負責人之泛大西洋公司，租金即由該大西洋公司按月分別給付予康振及訴外人甲○○各新台幣（下同）四萬元整」等語，此有台灣台北地方法院八十七年重訴字第三九九號返還不當得利等事件起訴狀影本附卷足稽 (見本院更一卷頁六二）。由此堪認上訴人與康振間乃共同出資合夥買受系爭房地並以出租之收入而為利益之分配，亦即上訴人與訴外人康振間係合夥關係 (下稱系爭合夥），系爭房地則為合夥財產。
２、次按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。而合夥人死亡時，依民法第六百八十七條第一款規定，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然發生退夥之效力 (最高法院八十六年度台上字第三八四０號裁判要旨參照）。又合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，依民法第六百六十七條第一項之規定，其存續要件即有欠缺，當然應解散而進行清算程序，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，非經清算完結，其合夥之關係不能消滅，此之清算係指清算人所為了結現在事務、收取債權、清償債務及分配餘存財產而言，而合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，未經清算終結確定盈虧以前，自不得向執行清算人就原來出資為返還之請求 (最高法院十八年上字第二五三六號判例、八十六年度台上字第三六九一號裁判要旨參照）。
３、本件上訴人與康振於系爭合購契約中，並未約定其繼承人得繼承合夥之權利，為兩造所不爭執，而系爭合夥之合夥人康振於七十五年五月間死亡，則依前開說明，康振之繼承人無從繼承合夥權利，自非合夥財產之公同共有人，僅享有合夥財產清算終結後之返還請求權，而康振於死亡時發生退夥之效力，系爭合夥並因此僅剩上訴人一人，當然應解散而進行清算程序，其清算則應由僅餘之合夥人即上訴人為之，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅。
(二)關於系爭信託關係是否已經消滅之爭點：
１、上訴人及訴外人康振係依六十二年七月二十三日所簽訂之系爭合購契約，將系爭房地信託登記於被上訴人名義，為兩造所不爭執，是系爭信託關係尚無從適用八十五年一月二十六日公布施行之信託法。惟所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利。（信託法實施前之最高法院六十六年台再字第四二號判例可資參照）。又信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第八條第一項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限」。該法雖係於八十五年一月二十六日始經公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院九十一年度台上字第三五八號、九十一年度台上字第一○二二號裁判要旨參照）。
２、本件系爭房地係由上訴人及訴外人康振共同出資合夥購買後，信託登記被上訴人名義，已如前述，由此堪認系爭信託關係乃存在於被上訴人與系爭合夥間，非以上訴人或康振個人為委託人。是上訴人主張康振死亡後，康振個人與被上訴人間之信託關係消滅云云，尚不足採。又系爭合夥之合夥人康振於死亡時發生退夥之效力，系爭合夥應解散而由上訴人進行清算程序，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅，亦如上述，是上訴人為進行了結現務、收取債權等清算程序，依前說明，自得本於系爭合夥清算人之地位，隨時向被上訴人為終止系爭信託關係之表示。而上訴人於八十三年十二月三十一以台北一支郵局第一六０九號存證信函通知上訴人，係就其個人對於系爭房地之權利範圍為終止信託關係之意思表示，此有存證信函暨掛號郵件收件回執影本附卷可稽（見本院更一卷頁六九至七二），上訴人既非代表系爭合夥為終止信託關係之意思表示，即難認系爭合夥與被上訴人間之系爭信託關係已因上開表示而終止。惟上訴人另以合夥清算人之名義，於九十一年四月十七日以「民事上訴理由狀」繕本之送達而為終止系爭信託關係之意思表示，依前開說明，自非無據，則系爭信託關係於被上訴人收受該書狀繕本時即生終止效力而消滅，被上訴人對信託人即系爭合夥因而負有返還信託物之義務。
(三)關於上訴人是否已將系爭房地之信託物返還請求權移轉於羅建生之爭點：
１、上訴人於原審經法官提示台灣北區郵政管理局第六十七支局第三二七六號存證信函時，答稱：「是我們發的沒錯，原告（即上訴人）已經將權利移轉給羅建生，因為原告有跟羅建生就系爭不動產簽訂買賣契約，現在我們要請求移轉登記後，再移轉給羅建生」等語，此有八十五年八月二十八日準備程序筆錄在卷可稽（見原審重訴更卷頁一九）。而上開台灣北區郵政管理局第六十七支局第三二七六號存證信函 (附原審重訴卷頁四一），係上訴人委託代理人桂正棽發函通知被上訴人其已於七十五年八月六日將系爭房地之信託物返還請求權讓與訴外人羅建生，此有該存證信函附卷足稽 (見原審重訴卷頁四一至四三）。互核以對，固堪認上訴人有自認其曾於七十五年八月六日將其個人對於系爭房地之信託物返還請求權讓與訴外人羅建生。惟被上訴人係對信託人即系爭合夥，負有返還信託物之義務，已如上述，而上訴人上開存證信函及當庭陳述，僅係就其個人對於系爭房地之權利範圍為讓與返還請求權之意思表示，上訴人既非以合夥清算人身分代表系爭合夥為讓與信託物返還請求權之意思表示，即難認系爭合夥對於被上訴人之信託物返還請求權，已因上開表示而發生讓與羅建生之效力。
２、況上訴人對於系爭房地之權利，復於八十三年十二月間經羅建生同意後，再讓與返還予上訴人，亦據證人羅建生、桂正棽於原審證述明確，互核相符（見原審重訴更卷頁六八至七０），是上訴人主張其就系爭房地仍有合夥人權利等情，堪以採信。又上述訴外人羅建生將系爭房地之權利返還上訴人乙節，上訴人因未據原審於前開八十五年八月二十八日準備程序詢及而未為表示，則其嗣再於程序中補充敘明，尚不生撤銷自認之問題。而債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力 (最高法院二十二年度上字第一一六二號判例參照）。本件上訴人既於本訴訟中對於被上訴人主張再自羅建生受讓系爭房地權利之事實，並本於合夥清算人地位行使信託物返還請求權，即足使被上訴人知有債權讓與之事實，應認為兼有通知之效力。是被上訴人抗辯：上訴人已將系爭房地之信託物返還請求權讓與羅建生，自無權再向被上訴人請求移轉系爭房屋云云，並不可採。
(四)關於上訴人得否請求被上訴人將系爭房地直接移轉登記予上訴人及康振之繼承人之爭點：
１、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。又合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，故合夥之財產在清算未完結以前，合夥尚未消滅，合夥人不得就原來出資為返還之請求，亦如上述。則本件上訴人既主張以合夥清算人身分，為進行清算程序而就信託登記予被上訴人名義之合夥財產為返還之請求，足見系爭合夥尚未清算完結而消滅，依前開說明，上訴人自僅得為系爭合夥請求返還系爭房地，尚不得於清算完結前逕為合夥財產之分析。是上訴人於系爭合夥清算完結前，逕就系爭房地之信託物返還請求權，依合夥出資比例予以原物分配予上訴人及康振各二分之一，康振之部分再由其繼承人繼承取得，並據以請求被上訴人將系爭房地直接移轉登記予上訴人及康振之繼承人，於法即有未合。
２、又陳靜芬、康立勳、康立業、康立言、康立文為康振之繼承人，其等就康振對於系爭房地之之遺產權利，經協議分割為每人各五分之一等情，固為兩造所不爭，且有陳靜芬等人於原法院八十七年重訴字第三九九號返還不當得利等事件之起訴狀影本可稽（見本院更一卷頁六一）。惟上開協議乃陳靜芬等五人間之遺產分割約定，在未經其等據該協議向上訴人就清算終結後之合夥財產為返還請求以前，上訴人逕以上開協議即為其與陳靜芬等人間之合夥財產分析協議，已不足採。況系爭房地於合夥清算完結前不得逕依出資比例為分析，已如上述，是上訴人於清算完結前，逕依其與康振之出資比例、康振繼承人之遺產分割協議而就系爭房地之返還請求權予以分析，並以其與康振之繼承人成立債權準共有為由，依民法第八百三十一條準用民法第八百十七條第二項規定，請求被上訴人應將系爭房地，依分析後如附表二所示之應有部分，直接移轉登記予上訴人及康振之繼承人，尚屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人以系爭合夥清算人之身分，主張系爭合夥與被上訴人間之信託契約關係已因終止而消滅，本於信託物返還請求權及債權準共有之法律關係，請求被上訴人應將系爭房地依如附表二所示應有部分辦理移轉登記予上訴人及陳靜芬、、康立勳、康立業、康立言、康立文，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丙、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。