臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一五號
上 訴 人 富國建設股份有限公司法定代理人 葉碧玉上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○被 上訴 人 戊○○
丁○○右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十八日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人向被上訴人丁○○為給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項命上訴人富國建設股份有限公司向被上訴人戊○○為給付法定遲延利息之起算日減縮為自民國八十五年五月二十三日起算。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔五分之三；餘由被上訴人丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、查主管機關即桃園縣政府對於本件增設停車位處以罰鍰之對象為富國公司，與被上訴人無關；又，富國公司雖然增設停車位，但該停車場仍供停車使用，並無建築法第七十三條後段之「擅自變更使用」之情形，故桃園縣政府並未對停車位勒令停止使用。雖被上訴人為達解除契約之目的，在手段上無所不用其極四處投訴，且不管其他停車位使用者之安寧，卻仍不能證明「主管機關勒令停止使用其停車位」，事實上，富國公司增設停車位數量少，不影響停車場之使用，主管機關並無勒令停止使用之必要。綜上所述，被上訴人所買受之停車位在權利上並無瑕疵可言。至於停車位現時使用狀態已經本院於民國八十八年九月九日在現場履勘，認定停車場及停車位可為正常使用，故亦無物之瑕疵可言。富國公司所給付之停車位與停車場應符合債之本旨。
二、次查，被上訴人就買受物主張有瑕疵或所謂不完全給付，其主張之事實存否，仍受法院審查，如其主張之事實不存在，則在法律上之主張即有所不合。承前所述，被上訴人其所買受之停車位既無重大瑕疵，其所買受之建物亦無重大瑕疵，則富國公司之給付即非「不完全給付」，符合債之本旨，為本院前審所認定之事實。則被上訴人於主張物有瑕疵而行使解除權，應遵守民法第三百五十六條之規定，並無不當。
三、末查，被上訴人戊○○於向上訴人為解除買賣契約之意思表示後，仍然占有買賣標的物而為使用收益，一直將該房地及停車位出租予第三人，不管是出租人或承租人皆未對買賣標的物為瑕疵不堪使用之主張，則戊○○因其事實上對買賣標的物為使用收益之行為，能否主張解除契約，而違反「禁反言」之原則，不無可議之處。
四、被上訴人丁○○之房屋連同基地前於八十五年間因積欠伊買賣價金而被伊聲請法院查封拍賣，已經拍定，其既無法回復原狀，解除權已告消滅，不得主張解除本件買賣契約。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，另提出：台灣新竹地方法院本票裁定、假扣押裁定、囑託查封登記函、囑託鑑價函及房屋暨土地登記簿謄本各一件為證。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人對本件違法增設車位遭新竹縣政府依建築法第七十三條，予以處罰罰鍰，認非屬瑕疵之不完全給付，實無理由。蓋本件地下二樓之空間為停車場外兼屬防空避難室，有卷附三七六Ｏ號建物謄本可稽，則上訴人於新竹縣政府核准之三十五位法定停車位外，另增設十四位經縣政府核准，其餘九位（含被上訴人二人在內）停車位，顯然係在其餘防空避難室之空間增設，依000年0月0日生效之公寓大廈管理條例第八條之規定，上訴人建商不得擅自變更之，而須經全體住戶決議為之，是上訴人擅行畫定，顯然違法。而最高法院所引用之內政部營建署八十一年一月七日營署建字第八四八三號函之解釋，亦因八十四年公寓大廈管理條例之公布施行而可認其所謂增設車位不違法之解釋，已不合時宜，實不得予以沿用。
二、次查，該停車場因屬違法增設九部非法停車位，已由新竹縣政府處六萬元罰鍰，並令上訴人改善在案，有八十七年六月十八日八七府建都字第五七七四五號函為證及八十七年十月七日八七府建都字第一Ｏ七八六三號函為證。
三、復因上訴人至今未見改善，縣府又以八十七年十一月二十六日八七建都字第四五九六一號函催辦並函知「行政執行無效時移送法院強制執行」，有新竹縣政府於八十七年十二月二十四日八七府建都字第一四六九七七號函覆監察院函為證，後因上訴人不改善，新竹縣政府復於八十八年六月三日去函新竹地方法院移送強制執行。是以本件上訴人公司所給付之停車位顯難謂已依債之本旨給付，經被上訴人催告仍不補正，甚將因縣政府強制執行而無本件違法之五五號及四九號停車位存在，而致陷於給付不能之效果，爰併以給付不能之事實，並表示解除契約，則契約既已解除，依民法第二百五十九條規定，上訴人自有返還價金之義務。
四、被上訴人丁○○之房地確已為上訴人聲請法院查封拍賣掉。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院民事判決一份為證。
理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊二人於民國八十一年四月十九日依次向上訴人富國公司買受坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段三五之一、三五之五一、三五之一三、三五之一五三、三六之八七、三四之四０七地號土地上興建中之長春帝國大廈Ｌ棟十樓、七樓房屋（下稱系爭房屋）及地下室停車位編號四九、五五號（下稱系爭停車位）；並向上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱丙○○等三人）買受該建物基地應有部分。被上訴人戊○○已付建物價金新台幣（下同）一百三十八萬元、土地價金三百二十一萬元；被上訴人丁○○已付建物價金四十萬八千元、土地價金九十五萬元。詎該房屋建竣，其實際面積較約定使用面積短少，所交付之停車位亦非合法之停車位，為不完全給付，且不能補正，伊已解除契約。爰依不完全給付及給付不能之法律關係，請求命富國公司給付戊○○一百四十五萬元、給付丁○○四十八萬六千元；丙○○等三人給付戊○○三百二十一萬元、給付丁○○九十五萬元並均加付法定遲延利息等語（第一審判命富國公司應給付戊○○一百三十八萬元、給付丁○○四十萬八千元；丙○○等三人給付戊○○三百二十一萬元、給付丁○○九十五萬元並均加付法定遲延利息，餘為被上訴人敗訴之判決，被上訴人敗訴部分未據聲明不服已告確定）。
被上訴人則以：系爭房屋面積並無短少，伊交付上訴人之停車位雖為增設者但並無不法，並無債務不履行之情形，且戊○○將之出租他人尚在使用收益中，縱依建築法第九十條第一項前段規定須受處罰惟其處罰之對象為伊，而非被上訴人，故被上訴人不得解除契約。又被上訴人丁○○之房屋連同基地前於八十五年間因積欠伊買賣價金而被伊聲請法院查封拍賣，已經拍定，其既無法回復原狀，解除權已告消滅，不得主張解除本件買賣契約等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其分別向上訴人買受上開建物及基地，戊○○已給付建物價款一百三十八萬元、土地價款三百二十一萬元，丁○○已給付建物價款四十萬八千元、土地價款九十五萬二千元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書附卷可稽（見一審卷十一頁至三五頁、五一頁至六四頁），堪信為真實。
四、至被上訴人主張：富國公司交付之房屋有不足契約約定之使用面積坪數、停車位不合法且無單獨所有權等減少價值之不合通常效用之瑕疵，富國公司為不完全給付，且給付不能，爰予解除上開土地及房屋之買賣契約云云，上訴人則以上開情詞置辯。查：
㈠關於房屋使用面積部分：
依富國公司與戊○○、丁○○簽訂之上開預定房屋買賣契約書於第一條約定：「建物標示及買賣權利範圍：㈠．．．約三一．七四坪之房屋 (上開坪數係包括陽台、花台、平台、露台及所分擔公共面積) 面積。精確面積依據地政機關複丈後登記之面積為準。唯誤差在百分之二以內 (含）者不計加減帳，但若超過或不足百分之二時，應就超過或不足之部分，依房屋每坪單價相互補貼價款。」等語，僅記載買賣房屋之總坪數，未分別標列室內或使用面積及公共設施室面積之坪數，故關於各該項目之坪數，應依兩造訂約時之特別約定及富國公司提供予被上訴人之廣告說明文件內容定之。依富國公司印製之銷售廣告平面圖所載，「長春帝國大廈」Ｌ棟各房屋之「使用面積」二九．三０坪，「公共面積」二．四四坪，合計三一．七四坪，該平面圖並繪有房屋坐落位置、內部格局等情（見一審卷六六頁），上訴人對於提供廣告銷售圖作為房屋買賣契約之參考亦不爭執，則此銷售廣告平面圖即應屬兩造買賣契約之一部分。被上訴人主張該平面圖所載之「使用面積」係指室內面積，亦即僅及於主建物及附屬建物，包括陽台、花台云云，上訴人則辯稱該「使用面積」非專指室內面積，並包括「小公」（一樓門廳、電樓梯間、走道間、屋頂突出物、機械室、水箱）之分攤面積等語。按依建築業之慣例，「使用面積」亦稱「私有面積」，包括由房屋所有權人排他使用之主建物、陽台、花台等「室內面積」及俗稱「小公」而由房屋所有權人單獨使用之當層樓、電梯間、走道等部分（見一審卷二二四頁至二二五頁中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會函），另由大樓其他所有人共同使用之公共設施部分，即俗稱之「大公」，則應歸之於「公共面積」。本件富國公司印製之前開銷售廣告平面圖除繪有房屋之位置、格局外，並將當層之電、樓梯間及走道等部分詳細標示，復記載各房屋之「使用面積」及「公共面積」。雖然未分別說明所謂「使用面積」與「公共面積」之範圍，但該平面圖既已將當層之電、樓梯間及走道等部分標示，而此部分對各層房屋所有人而言，有實際使用之必要性及經常性，如謂非使用面積，顯不合理，參諸上開該廣告稱「使用面積」，有別於房屋所有權人單獨所有之「室內面積」，自係指可供房屋所有人實際使用之面積而言，而符合上開建築業之慣例，參以兩造於八十二年七月廿二日同意修改平面圖，附貼於房屋買賣契約書後頁（見本院重上卷一八五頁至一八六頁) ，被上訴人對此並不爭執。該平面圖就被上訴人所買受之房屋主建物及附屬建物包括陽台、花台等均有長、寬之標示，合計其主建物及附屬建物之面積共八一．七五平方公尺即二四．七二坪。被上訴人應已知其買受之房屋之「室內」坪數，不致有「使用面積」即「室內面積」為二九．三０坪之誤會。而被上訴人買受之上開房屋，依建物登記簿謄本之記載，室內面積、附屬建物、公用設施面積及權利範圍均相同 (戊○○之十樓房屋建號為三七二八，丁○○之七樓房屋建號為三七二五、樓梯等公共設施之建號為三七六一、地下停車場、避難室等公共設施之建號為三七六０) 。室內面積部分：主建物六九．七四平方公尺、陽台一０．一四平方公尺、花台一．九五平方公尺，共八一．八三平方公尺，即二四．七五坪。樓梯等公共設施部分：樓梯間五九九．一一平方公尺（包括當層樓梯間四九．五０平方公尺）、屋頂突出物五０．三八平方公尺、機械室五０．三八平方公尺、水箱五０．三八平方公尺，權利範圍萬分之三二五，分攤之面積為二四．三八平方公尺（750.25×325/10000＝24.38），即七．三七坪。停車場避難室等公共設施部分：停車場、避難室二０六一．五五平方公尺、中庭一九二．六八平方公尺、管理室一六．二四平方公尺、車道五二．八九平方公尺，共二三二三．三六平方公尺，權利範圍萬分之一二六，分攤之面積為二九．二七平方公尺（2323.36×126／10000＝
29.27），即八．八六坪。全部合計四０．九八坪（見一審卷一０九頁以下及外放證物) ，顯已超過房屋買賣契約約定之三一．七四坪。其中室內面積二四．七五坪，當層樓梯間之分攤面積四．九九坪，合計二九．七四坪 (見本院重上更一卷一八四頁上訴人提出之坪數計算表），被上訴人對此亦不爭執（見本院重上更一卷一九九頁），已較前開廣告圖所載之二九．三０坪超過０．四四坪，並無短少。於此足見被上訴人主張其買受之房屋「使用面積」較買賣契約短少，有物之瑕疵，為不完全給付，且屬不能補正之事項，請求解除買賣契約，自非正當。
㈡關於停車位部分：
被上訴人主張：富國公司興建之地下室停車場，於主管機關核准之四十九個合法停車位以外擅自增設九個停車位出售，造成車輛進出不便，且妨礙逃生與救災。其中戊○○買受之編號四十九號係設置在電梯出入口，屬非法停車位，丁○○買受之編號五十五號則係設置在電氣室出入口，一半係由原合法之停車位劃分而來，另一半不合法。富國公司交付之停車位為不完全給付及給付不能云云，上訴人對其交付被上訴人之上開停車位為其於主管機關核准之四十九個合法停車位以外擅自增設之停車位一節固不否認，惟辯稱其在不妨礙防空避難及停車之情況下，利用現有空間增設停車位，並無違法，其依約交付被上訴人所買受之停車位，並無不完全給付或給付不能。縱依建築法第九十條第一項前段規定須受處罰惟其處罰之對象為伊，而非被上訴人，故被上訴人不得解除契約等語。查：依內政部八十二年一月十八日八一台內營字第八一０六三一三號函，認建築物於申領使用執照後，擅自加劃設停車空間位數，若涉及建築技術規則建築設計施工篇第六十條、第六十一條 (關於車道寬度、坡度之規定)或第一百十四條第二款第三目 (關於防火設備之設置之規定) ，應申請變更使用執照。若未違反上開規定而增設停車位出售者，係屬私權行為。查被上訴人主張系爭地下停車場共設有五十八個停車位，除經主管機關核准之四十九個停車位以外，富國公司另於其他空間增設九個停車位，其中戊○○買受之編號四十九號係設置在電梯出入口，屬富國公司私自增設之停車位，丁○○買受之編號五十五號則係設置在電氣室出入口，一半係由原合法之停車位劃分而來，另一半不合法等情，為上訴人所不爭，並經本院前審至現場勘驗屬實（見本院重上更一卷八三頁至八四頁）。按違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，建築法第九十條第一項前段定有明文。本件富國公司既將本件停車場原經主管機關核准設置之四十九個停車位，增設為五十八個停車位，違反建築法第七十三條規定，被上訴人買受之編號四九、五五號停車位為增設之停車位，且該停車場因屬違法增設九個非法停車位，已由新竹縣政府處六萬元罰鍰，並令上訴人改善在案，此有新竹縣政府八十七年六月十八日八七府建都字第五七七四五號函及八十七年十月七日八七府建都字第一Ｏ七八六三號函各一件附卷可稽（見本院重上更一卷五四頁至五六頁），其後復因上訴人未見改善，新竹縣政府又以八十七年十一月二十六日八七建都字第四五九六一號函催辦並函知「行政執行無效時移送法院強制執行」，有新竹縣政府於八十七年十二月二十四日八七府建都字第一四六九七七號函覆監察院函一件附卷足按（見本院重上更一卷五七頁至五九頁），嗣上訴人仍不改善，新竹縣政府業於八十八年六月三日函台灣新竹地方法院移送強制執行等情，亦有新竹縣政府八十八府建都字第五六八三八號函在卷可憑（見本院重上更一卷六○頁至六一頁），上訴人對上開公文書之真正亦不爭執。足見上訴人所給付之上開增設停車位顯難謂已依債之本旨為給付，為不完全給付，且經被上訴人催告仍不補正（見一審卷四十頁至四五頁），甚至將因新竹縣政府聲請法院強制執行致系爭四十九號及五十五號停車位被勒令停止使用，陷於給付不能之後果（目前尚未強制執行）。被上訴人執為主張自屬有據；上訴人辯稱：其在不妨礙防空避難及停車之情況下，利用現有空間增設停車位，並無違法，其依約交付被上訴人所買受之停車位，並無不完全給付或給付不能，且戊○○將之出租他人尚在使用收益中，縱依建築法第九十條第一項前段規定須受處罰惟其處罰之對象為伊，而非被上訴人云云，要非可取。
本件被上訴人買受之系爭房屋及其坐落之基地，兩者於性質上顯不可分，且系爭土地價金之分期款，係依房屋興建進度繳款，是以系爭房屋暨其基地買賣契約間有依存聯立之關係，此觀之系爭房屋買賣契約書第十四條、及系爭土地買賣契約書第十二條之約定益明。雖系爭房屋買賣契約書第十四條、及系爭土地買賣契約書第十二條僅訂明二契約間有聯立關係，如上訴人聲明解除其中一契約，亦得聲請解除另一契約，被上訴人違反其中一契約之條款時，視為違反另一契約，惟此於被上訴人解除契約時亦應一併適用，始符合締約當事人對等及公平正義原則。是被上訴人於有解除系爭房屋買賣契約之事由時，自得一併解除系爭土地買賣契約。至於停車位買賣部分，既亦載明包括於系爭房屋買賣契約書第一條第二項之內，並約明停車位價款含在系爭房屋土地總價款之內，足見已與系爭房屋之買賣契約結合為一。依上說明，足見本件停車位之買賣亦合併於系爭房屋買賣契約之內而與土地買賣契約立於聯立之關係，被上訴人於有解除買賣契約之事由時，自得一併解除系爭房屋及土地買賣契約甚明。上訴人辯稱：系爭停車位之使用權利，為可單獨買賣之標的，其買賣契約固附隨於系爭房屋買賣契約書內，惟與系爭房屋買賣契約仍個別成立、存在，並非屬房屋買賣契約之一部分，且系爭停車位縱有不能使用之情形，並不影響系爭房屋與土地之利用，故若認定系爭停車位存有瑕疵，被上訴人得主張契約，亦僅能解除停車位之買賣契約，而不及於系爭房屋及土地之買賣契約云云，亦非可採。
綜上所述，本件上訴人富國公司交付之系爭停車位既非合法之停車位，隨時有被主管機關勒令停止使用之危險，上訴人顯未依債之本旨為給付，則被上訴人戊○○主張依不完全給付之法律關係，並以新竹民生路郵局第七一號存證信函催告上訴人富國公司補正未果，再以同郵局第一七一號存證信函及起訴繕本之送達為解除系爭房屋及土地買賣契約之意意表示，即無不合。按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第三百六十五條規定之適用。上訴人辯稱被上訴人解除買賣契約，已逾該條第一項所定六個月之除斥期間，即認其不得行使解除權云云，尚非可採，附此說明。從而被上訴人戊○○於買賣契約解除後並依民法第二百五十九條回復原狀之規定，請求上訴人富國公司應返還房屋買賣價金一百三十八萬元及減縮自八十五年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院重上卷一六六頁）；上訴人丙○○、乙○○、甲○○應返還土地買賣價金三百二十一萬元及丙○○、甲○○各自八十五年五月二十四日起、乙○○自八十五年五月二十三日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至上訴人載憲廷另主張給付不能部分，核與上開不完全給付部分係屬選擇的合併，其主張不完全給付部分既有理由，即應為其勝訴之判決，已無庸再予論述。
另被上訴人丁○○買受之前開新竹縣○○鎮○○路○段○○巷○號七樓房屋連同基地，前於八十五年間因積欠上訴人買賣價金三百萬元經上訴人以本票裁定為執行名義聲請台灣新竹地方法院以八十五年度執字第四五九四號案件查封拍賣，並於八十六年六月三十日由第三人董傑隆拍定等情，此為上訴人及被上訴人丁○○所不爭（見本院重上更二卷二二頁至二三頁），並有台灣新竹地方法院本票裁定、假扣押裁定、囑託查封登記函、囑託鑑價函及房屋暨土地登記簿謄本各一件附卷可稽（見本院重上更二卷四七頁至五四頁、六五頁至七四頁）。按有解除權人因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第二百六十二條前段定有明文。本件被上訴人丁○○所買受之前開房地既因可歸責於其自己之事由，致其所受領之給付物因被拍賣不能返還，依上開規定其解除權即告消滅。則被上訴人丁○○猶主張依不完全給付及給付不能之法律關係解除本件買賣契約，請求回復原狀，即有未合。從而其據以請求上訴人富國公司應返還房屋買賣價金四十萬八千元、上訴人丙○○、乙○○、甲○○應返還土地買賣價金九十五萬元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。其既受敗訴判決，則其假執行之聲請亦已失所依附，應併予駁回。原審就被上訴人戊○○部分，為被上訴人戊○○勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至就被上訴人丁○○部分，原審為被上訴人丁○○勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造其其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。