臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一○號
上 訴 人 甲○○被上訴人 戊○○
丙○○乙○○丁○○右當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十九日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第六二五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人對祭祀公業楊積美派下權不存在及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人所提出民國七十年通過之祭祀公業之規約，並非創立時之規約，被上訴
人應證明祭祀公業於道光年間創立時之規約，與七十年通過之規約內容相同，才能主張七十年規約之效力。
㈡楊銀招贅擔任戶長，確係奉祀本家，至其有無祠堂祭祀，與奉祀本家之認定無關，更不影響派下權之認定。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠本祭祀公業於道光年間創立時並沒有書面規約，只是依公業之習慣，一代代口耳相傳，直到七十年才正式書面化，此事實業經原審傳楊阿文等四人為證。
㈡原審卷第一宗第十一頁派下員系統表是七十年規約書面化時，一併製作的，呈給
主管機關汐止鎮公所核備的，它是根據祭祀公業過去九大房祭祀的事實予以書面化。
㈢祭祀公業在汐止設有祠堂，楊銀、楊樓從未到祠堂祭祀，依臺灣民事習慣調查報告七百一十八頁所載應無派下權。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提證據外，補提台灣民事習慣調查報告摘要一份，內政部七十四年十二月五日七十四台內民字第三六四四二五號函、及台北市政府七三府法三字第０二六三四號函影本各乙份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為與被上訴人等同為祭祀公業楊積美派下員，楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養之養女楊銀在大正十二年六月十一日招贅黃慶龍，所生長女楊樓之養子（即楊銀與黃慶龍所生長子黃松根之次子，原名黃天錫）而楊樓尚有同輩兄弟黃松根，依祭祀公業楊積美規約書第五條規定楊樓不具祭祀公業楊積美派下權之資格，上訴人自無承繼其派下權之資格；因於七十七年九月一日派下員大會誤以其具有派下權，經提案通過補列其為派下員，為此求為確認上訴人對於祭祀公業楊積美派下權不存在之判決（被上訴人於原審請求楊建智即祭祀公業楊積美管理人應向台北縣汐止鎮公所辦理上訴人派下員除名登記，此部分經原審為被上訴人敗訴判決，被上訴人未就此部分上訴，應已部分確定）。
二、上訴人則以：被上訴人等提起確認上訴人之派下權不存在，係屬確認身分不存在之訴訟與確認之訴，除確認證書真偽外應以法律關係為訴訟標的之要件，尚有未合，被上訴人起訴顯不合法。又，被上訴人等否認上訴人之派下權，無非以七十年九月六日所訂立祭祀公業楊積美規約書之規定為其論據，惟查祭祀公業楊積美係成立於日據時代，歷經數十年後始由派下員決議訂立之規約書與原始成立宗旨是否相符應由被上訴人負舉證責任，自不得憑該規約書否認上訴人之派下權，尚應斟酌其他民事習慣以定之，即使該規約書為真正，然依該規約書第五條第三款規定亦承認女子及其所生子女在特定情形下，亦有繼承派下權之權利，無論依規約或民事習慣，招贅之女子或未出嫁女子及其養子在無其他楊姓男子可繼承情形下均可繼承派下權，否則七十七年九月一日派下員大會無通過決議補列上訴人為派下員之可能，是被上訴人之請求，尚非有據等語資為抗辯。
三、按台灣地區祭祀公業之所謂「派下權」，非僅係身分權，並為財產權之一種，可謂公業派下員對公業派下享有之綜合權利，其財產應屬派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已，則派下權之存否不問對肯定者或否認者言，既可經法院確認判決除去其不安之狀態，即均具法律上利益，而有保護之必要，自可為確認之訴之訴訟標的，此亦為目前司法實務所採（最高法院七十二年台抗字第三七一號判例參照）。本件被上訴人對於目前台北縣汐止鎮公所公告之祭祀公業楊積美派下員甲○○，爭執其派下員之地位，認其法律上利益受有不安之狀態，為此提起本件確認之訴，揆諸上開說明於法即無不合，上訴人抗辯無受確認判決之法律上利益，要非可採。又上訴人係主張其派下權乃源自其曾祖父楊玉迪之派下權而來，被上訴人則基於其有派下權而起訴確認上訴人之派下權不存在，上訴人對於被上訴人是否有派下權，暨被上訴人對於楊玉迪是否有派下權初均曾為爭執，嗣於本院言詞辯論時則均稱：對於楊玉迪以及被上訴人四人之派下權存在，均不再爭執（見本院卷第一一一頁筆錄）。是本件應審酌者乃：⑴楊玉迪之女楊銀有無派下權？⑵楊銀之女楊樓有無派下權？以及⑶楊樓之養子即上訴人有無派下權？茲分別說明如次：
四、被上訴人等主張上訴人為與被上訴人同為祭祀公業楊積美派下員楊玉迪於日據時代明治四十年一月二十日收養之養女楊銀在大正十二年六月十一日招贅黃慶龍所生長女楊樓五十一年一月二十一日收養之養子，而楊樓尚有同輩兄弟黃松根 （即上訴人之生父） 及祭祀公業楊積美規約書於民國七十年九月六日經派下員會議時所訂立，其中第五條規定：⒈本祭祀公業派下權以楊積美所傳男性直系血親卑親屬冠楊姓者為限；⒉派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男子冠楊姓者亦具派下權；⒊養子女與婚生子女同，上訴人於七十七年九月一日經派下員大會通過決議補列為派下員經公告在案等事實，為上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、上開規約書、派下員名冊、汐止鎮公所七八北縣汐民字第一二０五七號函等附卷為憑，應堪信被上訴人上開主張之事實為真實。
五、查祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，規約應載左列事項，並向民政機關（單位）申請備查⒈祭祀公業名稱、目的、住址⒉派下員資格⒊管理人人數、權限、任期、選任及解任方式⒋規約變動之方法⒌處分（包括設定負擔）財產之方法⒍祭祀公業解散後財產分配方法，管理人為訂立規約召開派下員大會時，應報請民政機關（單位）派員列席，並將會議紀錄送民政機關（單位）備查，祭祀公業土地清理要點（民國七十年四月三日內政部台內地字第一一九八七號函訂定，歷經七十五年十一月十八日、七十六年十二月二十二日二次修正）第十四點設有明文，本件祭祀公業楊積美設立於日據時代，並無原始規約之制訂，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第二二頁），雖被上訴人陳稱：「道光年間創立時並沒有書面的規約，只有一個公業的習慣，一代代口耳相傳，直到民國七十年才正式書面化，此事實業經原審傳楊阿文等四人為證」等語，惟查：
㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證明其真正之責，最高
法院四十七年台上字第一七八四號判例著有明文。查被上訴人等雖主張上訴人甲○○派下權之有無，應依七十年九月六日系爭公業派下員會議審議通過訂立之「祭祀公業楊積美規約書」為其依據，並提出祭祀公業楊積美規約書乙份為憑。惟查上訴人甲○○之被繼承人即養母楊樓係於民國五十七年死亡，對此被上訴人等並不爭執，是上訴人甲○○派下權之有無自應以民國五十七年系爭公業當時存在之規約或民事習慣為其依據至明。然本件被上訴人等所提出之規約書係民國七十年始經由派下員會議審議通過訂立，並非民國五十七年以前即已存在者，則被上訴人等對其主張該規約書之內載乃係緣自於祭祀公業楊積美創立之時（清朝道光年間）而來，該公業至今並無另有不同內容規定之規約書等情，自應舉證加以證明，否則，該規約書之內容即難謂為真正。
㈡至證人楊阿文於原審八十五年十一月十四日庭訊時雖證稱：「（七十年時訂立規
約書，是否了解？）規約書之訂立，是在開會時，由以前祖先所講的，聽老一輩談的，怎樣的人才有權利繼承而把它寫下來的：：」；而證人楊文賢、楊樹林及戊○○亦分別證云：「我父親以前都是用這種方法來繼承，在七十年開會時有討論過規約，並有經大會通過：：」、「：：是根據祖先所載的口述的記載下來」、「（如何繼承派下權？）：：以長輩口頭傳下來的，訂立書面規約」（詳見原審八十五年十一月十四日言詞辯論筆錄）等語。惟查證人四人均屬系爭公業之派下員，而本件上訴人派下權之有無事涉渠等可得房份財產之多寡，具有利害關係，是證人之證言是否有所偏頗，即待斟酌。況右揭證人對於系爭公業七十年所訂規約書內容係根據老祖先口述記載傳下來之證言，乃係證人輾轉聽聞而來之證言，屬傳聞證據，其證據力即屬薄弱，尚不足證明本件待證之事實；且系爭公業遠創立於清朝道光年間（見「楊氏族譜第四十一頁」），在此年代相隔甚久，僅憑歷代口耳相傳，並無任何書面資料記載派下權取得條件之情況下，更難認上揭證詞係與事實相符。
㈢再者，右揭證人於原審庭訊時雖證稱：系爭公業七十年九月六日審議通過之規約
書內容，係從日據時代就由老一輩口耳相傳流傳下來云云。然由原審僅係分別訊問右揭證人：是否了解七十年所訂規約書、七十年之開會是否參加、證人戊○○如何繼承派下權等問題，根本尚未訊及系爭公業七十年所訂規約書是否緣自創立之時（即清朝道光年間）而來，右揭證人包括八十二年始繼承取得派下權，根本未曾參與七十年開會之證人楊樹林即均主動陳稱系爭公業七十年所訂規約書係根據祖先之口述流傳下來，並非重新訂立等語以觀，顯見右揭證人上揭證言純係附合被上訴人之詞，應不足採。
㈣況依被上訴人所提出民國七十年九月六日經由當時所謂派下員楊裕英等三十八名
決議制訂之祭祀公業楊積美規約書之內容計有六條：㈠本祭祀公業定名為祭祀公業楊積美，㈡本祭祀公業係為祭祀先祖楊積美，並於每年冬至日按時祭拜㈢本祭祀公業祭祀地點○○○鎮○○路○○○號楊氏祠堂，㈣本祭祀公業管理人之選任，以派下員過半數之同意為之，㈤⒈祭祀公業派下權以楊積美所傳男性直系血親卑親屬冠楊姓者為限⒉派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男子冠楊姓者亦具派下權，⒊養子女與婚生子女同，㈥本祭祀公業處分財產需派下員過半數之同意併應依有關法令之規定辦理等與前揭祭祀公業土地清理要點第十四點規定是否相符姑且不論，其參與制定規約之三十八名派下員，嗣經確認不具派下員資格者已知者已達十二名之多，即楊志元、楊俊彥、楊吉雄、楊昭元、楊朗生、楊耀陳、楊美三、楊培元、楊仲元、楊曜廷（曾任管理人）楊買、楊明遠，有台灣台北地方法院八十三年度重訴字第一一五八號民事判決及民事判決確定證明書影本各乙件、台北縣汐止鎮公所八十二年四月十三日八二北縣汐民字第０六七五一號函影本、八十四年十二月十二日八四北縣汐民字第二九００五號函影本及本件原審判決在卷為憑，祭祀公業楊積美於七十年九月六日而制定之規約書效力，不無可議，被上訴人以該規約書第五條之規定否認上訴人為祭祀公業楊積美之派下員而爭執其派下權不存在，即無可採。
六、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理；民事所適用之習慣以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第一、二條分別定有明文。又祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之，祭祀公業土地清理要點第十二點亦有明文，祭祀公業之派下權得喪，我民事法律並無明文規定，而本件祭祀公業楊積美於七十年九月六日所制定之規約書效力發生疑義，非可適用，依上開說明，自應另依習慣定之。
七、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，經司法院院字第六四七號解釋在案。復按最高法院七十年九月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議：「按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權」；同院七十八年台抗字第三八四號裁定亦稱：「祭祀公業之男性派下權之繼承，除別有約定外，依其性質言，一般習慣為由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承。」基此，女子及其子女原則上固無繼承派下權利，但如有特約或依習慣，仍許之。另最高法院七十年度台上字第一八三八號判決明謂：「依台灣習慣，女子原則上不得繼承取得派下權，但如派下如無男子繼承人，而其女招婿未出嫁者，可取得派下權（參照司法行政部印行台灣習慣調查報告第七四一頁）。至司法院院字第六四七號解釋，及上訴人所提台灣省民政廳及內政部就女子無派下權之函釋，原係指該女子尚有其他兄弟（即男性繼承人）之情形，與本件無子由女招婿以頂香火之情形有異，上訴人執上開解釋，函釋指被上訴人賴阿金無派下權，尚非可採。」；又「一般非奉祀本家祖先之女子，或非從母姓（指奉祀本家女子之本姓）之子孫，不得繼承女子本家祭祀公業之財產。」最高法院七十三年度台上字第四六二九號判決亦有明文。職是，女子及其子女在特定情況下，亦容許繼承派下權，益見明確。
八、查上訴人之祖母楊銀乃係系爭公業派下員楊玉迪之養女，而楊銀復為承繼香火奉祀本家祖先，而於大正十二年招贅上訴人之祖父黃慶龍，嗣楊玉迪於昭和二年死亡，在無其他男丁存在之情況下，依習慣當然應由唯一從楊姓奉祀本家祖先而未出嫁之楊銀繼承楊玉迪之派下權，茲再說明如下：
上訴人之祖母楊銀、本姓高，原由上訴人之曾祖父楊玉迪收為「媳婦仔」，仍從本姓高，嗣至大正九年六月始由上訴人之曾祖父楊玉迪訂正戶籍收為養女，並改從楊姓。至楊玉迪原除上訴人祖母楊銀外，固尚收養有螟蛉子高閃、楊送及媳婦仔楊余氏真，惟在明治三十九年九月四曰螟蛉子楊送即與楊玉迪「離緣」，而自楊玉迪戶中廢戶；至楊余氏真因屬媳婦仔，而非養女，是於大正二年一月二十四日即因與訴外人曾體之螟蛉子曾榜結婚而自楊玉迪戶中除戶，此均為二造所不爭執。而楊玉迪除收養楊銀為養女外，固尚另有異姓收養之螟蛉子高閃，且依台灣民事習慣，原則上螟蛉子應視同視生子而有繼承養父遺產之權利。惟查日本民法舊繼承編原有所謂「戶主繼承」之制度，由現戶主繼承前戶主除其一身專屬之權利或義務以外之一切權利義務，而台灣受日本民法之影響，日據時代亦沿襲有「戶主繼承」之制度。惟在台灣，「戶主繼承」原係純指戶主身分地位之繼承而言，不包含財產繼承，嗣則逐漸轉變為因原戶主喪失戶主權 （例如：死亡、隱居）而開始之財產繼承性質。但在戶主繼承制度中，依法定順序當然得推為最先順位戶主繼承人之直系卑親屬男子，倘在原戶主尚未死亡或隱居之前，即與原戶主分戶而另立一家，依當時之民事習慣及日本判例所載，其對原來之家，即發生喪失繼承權之效果，無論其分家時有無受財產之分與，嗣後因其父死亡或隱居而開始之戶主及財產繼承，該法定推定之原繼承人即均不得參與。另在當時，對於該法定之推定戶主繼承人，在具有特定事由時，亦得基於被繼承人之意思「廢除」該繼承人之繼承權，而向法院聲請以判決宣告繼承人之失格。此均有台灣民事習慣調查報告之記載可考。查楊玉迪之螟蛉子高閃於大正十年八月二十四日即因故遭廢除其推定戶主繼承人之身分，抑且更於同年月二十五日自楊玉迪戶中分戶而出，此有被上訴人所提戶籍謄本上關於高閃部分「大正十年八月二十四日推定戶主相續人廢除」、「大正十年八月二十五日分戶」之記載在卷可按。而高閃既已遭廢除其戶主繼承人之資格，復與當時尚在世之戶主楊玉迪分戶而居，且未冠楊姓，與祭祀公業奉祀本家祖先之習慣不符，則依上開說明，高閃自已喪失對於楊玉迪之財產及一切權利義務之繼承權。從而，昭和二年楊玉迪死亡時，其唯一從楊姓之子女即養女楊銀，既為承繼香火奉祀本家祖先而於大正十二年招贅上訴人之祖父黃慶龍，則楊玉迪死亡時，依民事習慣，其派下權自應由奉祀本家祖先而未出嫁 （招贅亦應屬未出嫁）之楊銀繼承（參照最高法院七十年度台上字第一八三八號判決意旨）。
九、楊銀之長女楊樓有派下權，楊樓之養子即上訴人亦有派下權：楊銀招贅黃慶龍後，雖育有長女楊樓，長子黃松根及女兒楊昭梅、楊昭瑞、楊氏焦等人，惟黃松根因未冠以楊姓，已喪失派下權，另楊昭梅、楊招瑞、楊氏焦等女，亦均出嫁，而無派下權，僅楊樓終生未嫁，且從楊姓而奉祀本家祖先，在「家無男子可繼承派下權」之情形下，則楊銀於三十九年死亡時，其派下權自應由唯一從母姓且為奉祀本家祖先終身未嫁之楊樓繼承。嗣楊樓為繼承楊家香火而於五十一年二月二十一日收養上訴人為養子，則楊樓於五十七年死亡時，其派下權當然歸由上訴人甲○○繼承。是上訴人有派下權，殊堪認定。
十、退步言，縱認上訴人派下權之有無應依被上訴人等所提規約書以資認定，然上訴人甲○○依該規約書之解釋，亦係祭祀公業楊積美之派下員，具有派下權：
㈠按被上訴人所提祭祀公業楊積美規約，其第五條固規定：⑴本祭祀公業派下權以
楊積美所傳男性直系血親卑親屬冠楊姓者為限。⑵派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠楊姓者亦具派下權。⑶養子女與婚生子女同。惟查自該規約第五條第二款規定意旨觀之，亦必該招贅之女性有繼承派下權利，其招贅所生男子冠楊姓者始得繼承其母之派下權；再觀同條第三款係概括規定養子女與婚生子女同，而非規定養子與婚生子同，顯見該規約亦承認女子及其子女在特定情形下亦得繼承派下權利。尤其，系爭公業楊積美公房份額及丁簿上有女子如楊法嬸、楊氏于、楊氏墊、楊黃氏愛等人領取房份額之記載，已如前述，此亦足認系爭公業本即有容許女子在特定情況下亦得繼承派下權之特約或習慣存在。㈡本件上訴人之曾祖父楊玉迪係系爭公業派下員，楊玉迪於日據時代明治四十年一
月二十日收養上訴人之祖母楊銀，而楊銀為繼承香火奉祀本家祖先，乃於大正十二年六月一日招贅上訴人之祖父黃慶龍，嗣楊玉迪於昭和二年三月二十二日死亡時，並無其他男丁存在，僅有招贅之楊銀等事實，已如前述，且有被上訴人所提出之戶籍謄本可據。則在無其他男丁之情形下，自應由招贅以奉祀本家祖先之楊銀繼承楊玉迪之派下權利。被上訴人等謂楊銀非男性繼承人，且已結婚，不得繼承楊玉迪派下權云云，顯有違誤。再者，楊銀招贅黃慶龍後，生一子黃松根及一女楊樓，黃松根嗣與黃陳碧雲結婚，生有黃天賜及黃天錫即上訴人，嗣因楊樓為奉祀本家祖先終身未嫁，並於五十一年一月二十一日收養上訴人為養子，以繼承楊家香火，此亦為被上訴人所不爭執，並有其提出之戶籍謄本可證。則楊銀死亡後，其派下權自應由奉祀本家祖先且未出嫁之其女楊樓所繼承，而楊樓死亡後，渠派下員當然歸由上訴人所繼承。
㈢又本件公業派下員公告名冊，原漏列上訴人，上訴人係於七十七年中檢具前述派
下權繼承事證，表明以「楊玉迪－養女楊銀－楊樓－養子甲○○」之資格，要求補列公告為派下員，經本件祭祀公業七十七年九月一日派下員大會提案通過，當時被上訴人乙○○、戊○○及證人楊文賢、楊阿文、戊○○均在場且無異議，並在同意補列上訴人為派下員之同意書上蓋章，嗣經公業管理人報請汐止鎮公所准予備查，此有七十七年九月十一日祭祀公業楊積美派下員大會資料、同意書、及台北縣刈止鎮公所七十八年六月十二日北縣汐民字第一二０五七號函可證。則上訴人既係經派下員大會依當時已存在之規約章程規定，通過准許補列為派下員，顯然即認系爭公業無論依規約之解釋或依習慣，招贅之女子或未出嫁之女子及其養子，在無其他楊姓男丁可繼承等特定情形下，均可繼承派下權利，否則根本不可能通過准許將上訴人補列為派下員。參以被上訴人所提派下員系統表顯示派下員楊基財之母楊月計、楊吉雄之母楊金枝等，亦係養女身分，益足證明本件祭祀公業派下權，在無楊姓男丁繼承下，亦許由奉祀本家祖先之女子 （或養女）及其子女繼承。
十一、對於被上訴人其他陳述之說明：㈠被上訴人另稱上訴人之祖母楊銀、母楊樓從未到祠堂祭祀，依台灣民事調查報
告第七一八頁所載，應無派下權云云。然觀諸該頁調查報告，並無派下員未參與祭祀即喪失派下權之記載，是有無派下權存在，仍應依祭祀公業規約或前開所述各項標準，依事實認定之，不因其有無參與祭祀而影響其派下權之認定。
㈡被上訴人復稱上訴人於七十七年補列為派下員當時所提出之戶籍謄本，係記載
楊樓為上訴人之「養父」而非「養母」，致出席派下員誤認其為楊銀之「子」之養子，以致予以同意補列云云。然查上訴人自始即係以其為系爭公業派下員楊玉迪－養女楊銀－楊樓－養子之身分繼承派下權，亦未曾主張楊樓乃係其養父，更未曾提出記載楊樓為上訴人之「養父」而非「養母」之戶籍謄本，此觀被上訴人於原審提出之系爭公業前管理人楊曜廷所製作之祭祀公業楊積美派下系統表乃係記載楊樓為楊銀之「長女」，而非楊銀之長子等情即可知之。況查上訴人於七十七年補列為系爭公業派下員以前，其於七十五年間申請補發之身分證父母欄位上亦係記載楊樓為上訴人之「母」，並非「父」；尤其之後在七十九年間申請之戶籍謄本上，亦均係記載上訴人由楊樓收養，故從「養母」姓等，而民國七十七年前後上訴人之戶籍資料上既均已記載楊樓為上訴人之養母，由此可見上訴人在七十七年間提出之戶籍謄本即無記載楊樓為上訴人之養父之可能。又即使上訴人於七十七年間所提出之戶籍登記謄本確有上揭錯誤，然此亦係戶政人員因其疏失而予誤錄之故，然由系爭公業嗣後製作之派下系統表上均已記載上訴人係以「楊玉迪－（養女）楊銀－（長『女』）楊樓－甲○○」之繼承系統補列為派下員乙節以觀，顯見縱有錯誤，亦業已更正，且該錯誤並不足影響上訴人派下員資格之認定。是被上訴人此部分主張，亦不足採。㈢被上訴人復援引司法行政部五十一年臺五一函民三八九四函主張派下權之取得
不以家屬身分為要件，及依最高法院六十九年度台上字第三七四號判決意旨認定螟蛉子亦有派下權，是高閃之派下權不應因其分戶而受影響，況縱使楊玉迪死亡時僅有養女楊銀，而無男子，依台灣舊習慣，亦須經相當親屬之協議，楊銀始能取得繼承權，是楊銀應無派下權云云。惟查：
⒈楊玉迪之螟蛉子高閃於楊玉迪在世中，業與楊玉迪分戶而喪失繼承權，已如
前述，何況高閃因未冠以楊姓，與祭祀公業為奉祀本家祖先之習慣不符，故高閃即無派下權可言（參見本次最高法院九十一年台上字第一三五五號判決發回意旨）。
⒉楊銀係楊玉迪之養女，楊玉迪死亡後，楊銀即依當時習慣繼承戶主地位，此
有日據時代之戶籍謄本在卷可按，而依日據時代之戶口規則，戶口調查簿係由當時之官署辦理，有關應報事項、申報義務人、申報手續均有嚴謹之規定，故對於該簿之記載事項除有反證外，應視為正確，此有台灣省文獻委員會編印之「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第二卷」第三一四至三一七頁所述日據時代之戶口規則可稽。是依日據時代戶口調查簿記載楊玉迪死亡後由楊銀繼承戶主，依上開說明，自足視為楊銀為楊玉迪之合法繼承人。何況楊玉迪生前為楊銀招贅，並將螟蛉子高閃廢除戶主相續人地位，並令分戶離去，則其安排讓楊銀繼承香火之意，灼然甚明，足以證明楊玉迪生前已指定由楊銀為戶主繼承人，即使楊玉迪生前未將指定戶主繼承人之手續完畢，則在其死後，依當時親屬尊重死者遺意之慣習，親屬協議選定楊銀為戶主繼承人，已頗符合楊玉迪收養招贅之原意，且合戶口調查簿登記楊銀繼承戶主地位之事實，從而，被上訴人主張楊銀未經親屬協議云云，殊無可採。
十二、綜上所陳，被上訴人否認上訴人對於祭祀公業楊積美之派下權存在而求為確認不存在，即無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未當，上訴意旨指摘原判決此部分之判決不當求予廢棄，即非無理由，應由本院就此部分予以廢棄改判如主文所示。
十三、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
民事第一庭
審判長法 官 湯 美 玉
法 官 黃 莉 雲法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。