臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第六七號
上 訴 人 喜林莊建設股份有限公司法定代理人 莊鴻志被 上訴人 甲○○
乙○○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十五年八月三十一日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第七二一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十三年七月間訂立土地買賣契約，由上訴人以總價一億五千一百五十萬元向被上訴人購買坐落台北縣○○鎮○○段白鷄小段二一五之一五四、之一五六、之四五五、之四四０、之一六三、之四五０、之一七０、之一七四、之一五三、之四五一、之四四九、之四四一、之四三九、之四三六地號等十四筆土地 (下稱系爭土地)及地上之合法建物及地上物設備等。被上訴人已依約將其中十二筆土地辦畢所有權移轉登記予上訴人名下，另二筆同前小段二一五之一七四、之一五三號待上訴人指定登記名義人，亦已辦妥抵押權設定予上訴人，上訴人業以系爭土地向交通銀行辦理抵押借款，惟上訴人尚欠買賣價金尾款新台幣 (以下同)三千一百五十萬元，屢催無著，依買賣契約第三、四、五條所示，被上訴人之點交系爭買賣標的物與上訴人應交付之三千一百五十萬元之尾款，有同時履行抗辯之關係，被上訴人已依約提出交付系爭買賣標的物待上訴人前來受領，惟遭拒後，縱被上訴人未依約於八十三年十二月三十一日點交完畢應負遲延責任，亦已以存證信函表示同時履行抗辯，應溯及發生免除其遲延責任，況上訴人先拒絕受領買賣標的物及交付尾款，被上訴人實無從事先或事後立即表示同時履行之抗辯，上訴人迄未給付上開尾款，爰本於買賣關係，求為命上訴人給付尾款三千一百五十萬元及自八十五年六月二十二日起加計法定遲延利息之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人三千一百五十萬元本息，上訴人就此全部提起上訴，經歷審判決均未確定。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭買賣契約第三條第四項就第四期款即系爭尾款之支付條件，除約定上訴人應依第二條所載之合法建物點交上訴人執管外，其餘地上物設備並應負責騰空點交上訴人，期間至遲不得超過八十三年十二月三十一日。所謂「騰空」包括拆除系爭土地之地上物、設備，應予清除使成無地上物之空地，以為交付，非僅指房屋內物品之騰空，換言之，被上訴人必須在八十三年十二月三十一日以前，將系爭土地及合法建物以外之地上建物、設備、拆除清運完畢，點交予上訴人執管，上訴人始須給付尾款三千一百五十萬元，惟被上訴人遲未騰空點交，上訴人自無給付尾款之義務。又上訴人於原審所謂系爭土地於八十五年六月二十一日點交乙節，並非自認，縱為自認，因與事實不符，已於發回前撤銷，如尚未撤銷，上訴人於此重新撤銷自認。且被上訴人尚有二筆土地未移轉登記予上訴人，上訴人自得主張該二筆未移轉土地之價金二千二百九十九萬元應自尾款中扣減。又被上訴人逾期未點交，自八十四年一月一日起應負遲延責任，至八十五年六月二十一日止，遲延給付達五百三十七天，依買賣契約之規定，應以每日按總價一億五千一百五十萬元之千分之一計付違約金共八千一百三十五萬五千五百元，上訴人主張與買賣價金尾款抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張與上訴人於八十三年七月間訂立土地買賣契約，由上訴人購買被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段白鷄小段二一五之一五四地號等十四筆土地及土地上之合法建物及地上物設備等，約定買賣總價金為一億五千一百五十萬元，被上訴人依約將其中十二筆土地辦畢所有權移轉登記予上訴人，另二筆農地亦於上訴人指定登記名義人前已辦妥抵押權設定予上訴人，上訴人並持向交通銀行辦理抵押借款，因買賣標的，除合法建物外，依契約第一、二條所稱之「一切權利」，即指其他不合法之建物在內，亦為買賣契約之標的，被上訴人既完成合法建物之點交及其餘地上物設備之騰空點交，自屬條件成就而得請求上訴人給付尾款等情，業據其提出不動產買賣契約書（見原審卷第八、九頁）、土地登記簿謄本（見同前卷第十頁至第三十五頁）、騰空相片（見同前卷第八四、八五頁）五張為證。上訴人對於被上訴人主張上開土地已移轉所有權登記或抵押權設定完畢，上訴人仍有尾款未付等情，並不爭執，惟辯稱：依上開買賣契約第三條第四項後段關於上訴人支付第四期款即尾款之對待給付條件，乙方 (被上訴人)騰空點交甲方 (上訴人)時，甲方交付乙方尾款三千一百五十萬元，及第五條本件買賣不動產點交日期議定：甲方交付乙方第四期款之同時，交付土地予甲方執管，雙方當事人之真意為，系爭契約第三條第四項關於被上訴人依第二條所載，屬買賣標的物內之五棟合法建物及同條後段所載之及其他合法建物之所有權及一切權利所包含之地上物設備應點交予上訴人外，非屬買賣標的物之其餘地上物設備均應自買賣之土地拆除騰空使成空地云云。經查：
(一)、兩造所訂之不動產買賣契約書第貳條約定：買賣總價新台幣壹億伍仟壹佰伍拾
萬元整。此價款包括本土地買賣標示內建物建號一二０、一九六、一九七、一
九八、一九九及其他合法建物之所有權及一切權利。第叁條第四項約定：乙方（指被上訴人）除本約第貳條所載之合法建物點交給甲方（指上訴人）執管外，其餘地上物設備由乙方負責騰空點交給甲方。而兩造在訂約時，系爭土地十四筆外，在上開土地上有五棟合法建物，另於系爭二一五之一五三地號土地上有水泥鋼筋違章建物一棟；於系爭二一五之一五六地號土地上並有鋼筋水泥違章建物一棟；及鋼筋水泥三層樓房違章建物一棟；於系爭二一五之一五四地號土地上有違章鋼筋水泥工業廢污水化水池及水泥磁磚造游泳池各乙座；於系爭二一五之一五六地號土地上架設有鐵架天橋乙座；另自系爭二一五之一五六地號土地跨越二一五之四四一地號既成道路至系爭二一五之一五四地號上土地上尚架設有乙座鐵架天橋（見本院重上卷第三二０、第三二一頁勘驗筆錄），並為兩造所不爭執，可見買賣契約訂立當時，系爭土地除有上開五棟合法建物外，另有其他未經登記之違章建築物及地上物，買受人之上訴人自不可能對此視而不見，否則若對此違章建築及其他工作物任令存在，當有礙於其對上開土地所有權之行使，則上開違章建築及其他工作物，依理自屬於本件買賣契約所指之買賣標的物內，綜觀該契約內容，契約所載之「一切權利」、「其餘地上物設備」即指上開土地未登記（違章）之建物、工作物等一切權利，應堪認定。
(二)、又上開買賣契約書僅載明「騰空」，真意為何？兩造爭執頗大。按解釋當事人
之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年度台上字第一０五三號判例參照）。是何謂騰空點交，自應以兩造立約當時之真意，過去事實及其他一切證據資料為斷定之。查本件不動產買賣標的，主要為前開十四筆土地，至於有所有權登記之地上合法建物，則附帶於全部土地買賣價金之內，一併隨同土地出賣，不另計價，非合法建物之違章建築及其他工作物設備，亦包含在買賣標的內，已見前述，則無論合法建物抑非合法建物、地上物設備均同其處理，從而騰空之意思，指屋內或工作物內之物品，搬離房屋將房屋騰出之意，本件買賣契約標的物，既包括合法建物以外之「其餘（即全部）地上物設備」，非合法登記之「其餘地上物設備」之「一切權利」，應全部均為被上訴人應「騰空點交之標的物」，至為明確。況如需拆除，契約文字又為上訴人草擬，上訴人何以不明確載明拆除？且非合法建物之違章建築及其他工作物設備，如點交予上訴人，即係將事實上之處分權讓與，上訴人即可自行拆除。上訴人執此抗辯僅有處分權之被上訴人方可拆除云云，即非可採。是以兩造契約既無明示「應予拆除」足見上訴人抗辯騰空點交係將非合法建物、地上物設備拆除，有關物品清除乾淨云云，難以採信。
(三)、再參以上訴人於一審具狀陳明：「原告（即被上訴人）所經營之昇利化工股份
有限公司（簡稱昇利化工公司），在系爭土地及建物上原設置眾多大型機器設備，例如化學槽、鍋爐、管線等。原告以新工廠廠房未能立即建造完成，及大型機器設備需費時搬遷為由，要求時日以利騰空點交，被告（即上訴人）遂同意給予原告近半年之時間，完成合法建物之點交及其餘地上物設備之騰空點交」等情（見一審卷第八七、八八、一二六頁）。上訴人既主張：被上訴人應「完成合法建物之點交及其餘地上物設備之騰空點交」，系爭買賣之土地上未登記之建物、工作物等，乃合法建物以外之「其餘地上物設備」，屬於系爭買賣契約第貳條之「一切權利」，被上訴人應一併將設置於其內之機器等物搬遷騰空點交與上訴人，系爭土地上並無「非屬買賣標的物之其餘地上物設備」，益加可證上訴人指系爭土地上未經合法登記之地上建物與工作物，為非屬買賣標的物之「其餘地上物設備」，應由被上訴人負責拆除云云，顯與系爭買賣契約之約定不合，並非可採。
四、被上訴人主張其於八十三年九月六日將上開十四筆土地、房屋移轉過戶予上訴人，上訴人並將其中二筆未過戶之農地設定抵押權為使用收益，又於八十三年十二月三十一日前，將上開買賣標的物之地上設備騰空等情，上訴人固不否認上情，惟辯稱：上訴人於收受第二、三期款時，並未會同上訴人向地政機關申請鑑界、亦未取得通達本基地之道路證明、交付上訴人由昇利化工股份有限公司出具有關買賣標的之租賃、地上權拋棄書及系爭土地之地上物騰空等違約情形云云。經查：
(一)、被上訴人於原審之訴訟代理人於原審陳稱：「．．．我們願意將系爭土地點交
上訴人，並請求至現場履勘點交土地」等語，而上訴人訴訟代理人亦表示：「我們同意系爭土地由法院定期點交」等語。而法官當庭諭知定於六月二十一日上午十時至現場履勘（見原審卷第四二頁背面）。
(二)、嗣原審法官於八十五年六月十一日會同兩造在系爭土地上現場點交，依勘驗筆
錄記載：被上訴人於原審之訴訟代理人陳明進律師主張：⑴系爭土地台北縣○○鎮○○段白鷄小段二一五－一五四、二一五－一五六、二一五－四五五、二一五－四四０、二一五－一六三、二一五－四五０、二一五－一七０、二一五－一七四、二一五－一五三、二一五－四五一、二一五－四四九、二一五－四
四一、二一五－四三九、二一五－四三六共十四筆地號、面積五千七百五十四坪及其地上建物一二０、一九六、一九七、一九八、一九九及其他合法建物之所有權及一切權利，全部點交於被告（即上訴人）法代收受，實際面積及界（址）由雙方會同向地政單位申請指界，測量費用由原告（即被上訴人）負擔。⑵系爭土地範圍內有關一切動產及廢棄物，我們清理完畢，並無他物。⑶系爭土地保證無第三人主張權利及其他權利瑕疵。⑷原告（即被上訴人）所設之戶籍已於八十五年六月十二日遷出。⑸系爭土地之墳墓，保證不在買賣契約內，如在系爭土地內，我們願於三個月內搬出系爭墳墓，如逾期願付違約金。．．．被告（即上訴人）法定代理人對上開主張，並不爭執，僅陳明：同意原告（即被上訴人）所提存於板橋地方法院擔保金八百萬元（八十五年存字第一五六五號）予以領回（以上均見原審卷第六六頁）、又原告（即被上訴人）訴訟代理人復主張：當場將系爭土地十四筆及其地上建物五棟點交於被告（即上訴人），由被告（即上訴人）當場點收，我們主張被告（即上訴人）今日給付尾款三千一百五十萬元之義務，從明日起被告（即上訴人）延一日加付總價千分之一違約金及法定遲延利息至被告（即上訴人）清償止，．．．被告（即上訴人）法定代理人亦不爭執當場已點交，僅主張被上訴人遲延點交系爭土地及建物，應自八十四年一月一日至八十五年六月二十日止，每延一日加付總價千分之一違約金至清償日止．．．（均見同上卷第六十七頁正面）。
(三)、此後上訴人於答辯狀中載明：「八十五年六月二十一日，被上訴人始在 鈞院
見證下將買賣土地、合法建物正式點交上訴人管執及將其餘地上物設備正式騰空點交予上訴人．．．」（見同上卷第八八頁背面、第八九頁正頁）。上訴人訴代亦於原審八十五年八月二十九日言詞辯論期日中自認：被上訴人是於八十五年六月二十一日才點交予上訴人（見同上卷第一二０頁正面）；復於言詞辯論意旨狀中二次敍明：直至八十五年六月二十一日蒙法院履勘現場時始由被上訴人履行其義務．．．（見同上卷第一三七、一三八頁背面）。
(四)、綜上所述，依勘驗筆錄足以證明，系爭不動產買賣契約之標的物，已於八十五
年六月二十一日現場勘驗時，在法官見證下，全部依約點交完畢。上訴人於現場勘驗時始終未抗辯被上訴人有前述違約情事，且一再自認被上訴人於八十五年六月二十一日點交完畢，被上訴人前述全部買賣標的物已點交完畢之主張，自堪信為真實。上訴人指被上訴人迄今猶未完成點交，顯與事實不符。
五、上訴人雖抗辯被上訴人未依約交付昇利化工公司出具之系爭土地及建物之租賃與地上權拋棄書予上訴人，被上訴人未會同向地政機關申請鑑界、測量；系爭土地有二座墳墓未遷移及系爭土地中有第三人主張通行權云云。惟此均為被上訴人所極力否認，且一再主張系爭土地已於八十五年六月二十一日全部點交完畢，更無上述之物或權利之瑕疵。經查：被上訴人於收受上訴人交付第三期款六千萬元，即已依約交付昇利化工公司出具之系爭土地及建物之租賃與地上權拋棄書予上訴人，供上訴人向銀行辦理抵押貸款之用。上訴人雖否認曾收受被上訴人交付之上述拋棄書，惟自上訴人用以抵押貸款之土地，並未因上有未合法登記之建物、工作物而受影響，均順利獲得貸款（見本院重上卷第二二○至二九○頁土地登記簿謄本），自可證明被上訴人已依約交付上述拋棄書。且該租賃與地上權拋棄書內容，係上訴人自行擬定繕寫後，交被上訴人蓋用印鑑章而已，果被上訴人未依上訴人要求用印出具拋棄書，上訴人豈會給付被上訴人第三期款六千萬元？上訴人空言否認，顯非可採。又查本件買賣契約中對於向地政機關申請鑑界，並非點交之必要條件，上訴人在給付第二期款時又未為任何權利之保留，自不能於事後執此主張被上訴人點交遲延。況原審於八十五年六月二十六日以北院仁民節八十五重訴七二一字第一九八五七號函請系爭土地所屬地政事務所進行測量鑑界（見原審卷第七０頁），被上訴人自無違約之可言。又依上開地政機關鑑界結果，該二座墳墓不在系爭十四筆土地之內，此亦有複丈成果圖（見原審卷第一一一頁至第一一三頁）在卷佐證，上訴人於原審中且自認：二座墳墓不在系爭土地上，在林地．．．（見發回前本院卷第七六頁正面）。又證人鄭梅助於發回前本院證以．
．．本來那裡開工廠，把原來的小路拓寬，我們可以從那裡經過至產業道路．．
．（見同前卷第八三頁正面），證人蘇世煌亦證以：．．．沒有起訴請求通行權，我們要經過那裡，他也有讓我們過，他方便要讓我們過，我們就過，不方面的話，我們就不走那條路，．．．（見同前卷第一０五頁背面），益見系爭土地並未有人主張通行權，則系爭土地並無上訴人主張之權利或物之瑕疵，應堪認定，上訴人執此抗辯，即非可採。
六、上訴人復抗辯其於原審所謂系爭土地於八十五年六月二十一日點交乙節，並非自認，而是主張被上訴人應負違約金義務之期間，縱為自認，亦與事實不符，自可撤銷云云。惟按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故除他造同意外，自認人欲撤銷其自認，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符。查上訴人於八十五年六月二十一日履勘現場時，對於被上訴人之訴訟代理人主張：
當場將買賣標的物之土地及合法建物點交於被告 (即上訴人)法代收等語，並不爭執，依法視為自認。此後上訴人於答辯狀中三次載明：「八十五年六月二十一日，被上訴人始在 鈞院見證下將買賣土地、合法建物正式點交上訴人管執及將其餘地上物設備正式騰空點交予上訴人」，上訴人訴代亦於原審八十五年八月二十九日言詞辯論期日中自認，顯係對點交事實之自認。上訴人雖辯稱：如仍認此為上訴人對於上述事實之自認，則此項自認既有上述諸點事實上未騰空點交及事後發生之事由，與事實不符，為上訴人法定代理人於為此項陳述時所不知，此項自認，係出於錯誤，爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，聲明表示撤銷此項自認，並提出現場未點交完畢之相片十五張（見同前卷第五六頁至六一頁）為證云云。惟在原審於八十五年六月二十一日履勘時，被上訴人主張點交完畢，上訴人並不爭執，有上開勘驗筆錄（見原審卷第六三至六七頁）在卷可考，且上訴人迄無法證明其於事後所提相片乃點交當時所攝，自不能僅憑上開相片即謂上開點交與事實不符而撤銷自認。上訴人雖又以本院更審前八十七年十月十九日之勘驗筆錄（見本院重上卷三一九至三二一頁），資為「系爭買賣土地上，猶有非屬系爭買賣標的物之不合法建物及工作物設備存在」，「被上訴人迄今為止，仍未將不屬買賣標的範圍之土地上違章建築三棟，一座游泳池及兩座天橋拆除騰空為空地，並地下水井及其完好之抽水設備點交予上訴人。八十五年六月二十一日僅為部分給付，未依約定完成全部給付，尚不發生上訴人應給付尾款之義務」云云之證明。惟被上訴人已於八十五年六月二十一日，在原審法官見證下完成系爭不動產買賣標的物之點交，為上訴人明確自認之事實。在點交後二年多，再至現場勘驗，並不能證明被上訴人未依約履行點交。況查勘驗筆錄關於系爭土地上有違章建築及工作物之記載，被上訴人並無拆除之義務，有如前述，自難認係與事實不符之證明。揆諸上揭說明，上訴人聲明撤銷其在原審所為之自認，顯與民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷自認之要件不符，自不生撤銷之效力。
七、上訴人另以被上訴人未將地號二一五之一五三、二一五之一七四之二筆土地辦理所有權移轉登記為由，主張其以該二筆土地以總價款與買賣土地總坪數折計後，以該二筆土地之價金二千二百九十九萬五千四百六十九元與尾款抵銷云云。惟按買賣契約成立後，除有法定解除、撤銷、無效之原因等事由或雙方合意解除外，買受人即負有支付價金之義務，不得任意無由反悔。本件不動產買賣契約，既已有效成立，且關於上開二筆土地，因係農地（地目：旱），雙方於訂約之初即約定嗣上訴人覓得過戶名義人後，始辦理所有權移轉登記，此為兩造所不爭之事實，則上訴人迄本件言詞辯論終結前，均未指定登記名義人，以通知被上訴人辦理過戶事宜，既係可歸責於上訴人之事由致被上訴人未為給付，上訴人自難執此拒絕此部分買賣價金之給付。上訴人雖亦以其為法人，自屬無自耕能力，契約書第六條雖約定被上訴人得將土地移轉登記予其所指定之第三人，顯與可認為契約有效之情形不符，依法此部分之買賣契約應屬無效等語置辯，認為此部分買賣契約無效，並舉最高法院七十三年第五次民事庭會議決議為據。惟查該最高法院決議為：「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記於任何有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。」，由此以觀，法人於法律上有為訂立債權契約之能力，且民法第二百四十六條所指契約無效係指債權契約而言，惟既容許無自耕能力人指定第三人為登記名義人，自無排除法人得為訂約之當事人，僅須由該法人指定有自耕能力之第三人為登記名義人，則其所訂之買賣契約，自難指為無效。此亦可參最高法院六十五年十二月七日六十五年度第九次民事庭會議稱：土地法第三十條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認為係違反強制規定依民法第七十一條前段應屬無效。‧‧‧」亦同此見解。因此，上訴人主張其係法人無自耕能力，買賣契約應為無效之抗辯，亦無足採。此外，上訴人復未能主張其有何得拒絕給付該二筆土地價金之事由，是其所主張以該二筆土地價金應自尾款扣減，即非可採。
八、上訴人又辯稱：被上訴人逾期未點交，自八十四年一月一日起應負遲延責任，至八十五年六月二十一日止，遲延給付達五百三十七天，依買賣契約之規定，應以每日按總價一億五千一百五十萬元之千分之一計付違約金共八千一百三十五萬五千五百元，上訴人主張與買賣價金尾款抵銷等語。被上訴人則主張：依買賣契約第三、四五條文義對照以觀，被上訴人點交系爭買賣標的物與上訴人交付尾款，有同時履行抗辯之關係，被上訴人已依約提出買賣標的物待上訴人前來受領，惟上訴人未前來受領及交付尾款，縱系爭買賣標的物未於兩造約定之八十三年十二月三十一日點交，使被上訴人因而負有遲延責任，亦因被上訴人以存證信函表示同時履行抗辯而溯及免負遲延責任，自毋庸支付違約金等語。經查：
(一)、查系爭買賣契約第參條「付款辦法」第四項係約定：「乙方（即被上訴人）除
本約第貳條所載之合法建物點交給甲方（即上訴人）執管外，其餘地上物設備由乙方負責騰空點交給甲方，其期限至遲不得超過八十三年十二月三十一日，如有遲延，每遲延一日，乙方賠償甲方總價款千分之一。乙方騰空點交甲方時，甲方交付乙方尾款三千一百五十萬元整」。系爭買賣契約復就「買賣不動產點交日期」於第伍條約定：「本件買賣不動產點交日期議定：甲方交付乙方第四期款之同時交付土地予甲方執管」（見原審卷第八、九頁）。足見上訴人給付尾款（第四期款）之日，始為被上訴人同時點交系爭買賣標的物之日。若上訴人未於八十三年十二月三十一日前給付尾款，因被上訴人履行點交之日尚未屆至，被上訴人自無於該日前點交買賣標的物之義務。從而，被上訴人既係於上訴人未給付尾款前，即系爭買賣標的物點交日期尚未屆至前，於八十五年六月二十一日在一審法官履勘見證下，將系爭買賣標的物點交與上訴人，被上訴人係先為給付，顯無給付遲延之責任可言。
(二)、按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代
提出，債務人已為此通知者，即不負給付遲延之責任。系爭買賣標的物之騰空點交，應於現場為之，即其給付兼需上訴人（債權人）之行為。且依民法第三百六十七條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，即被上訴人之點交系爭買賣標的物，需上訴人之到場受領行為，此非僅為上訴人之權利，並為其義務。民法第三百七十一條復規定：「標的物與價金應同時交付者，其價金應於標的物交付處所交付之」。查上訴人交付第四期即尾款之義務，應於被上訴人點交系爭買賣標的物之處所同時履行，且被上訴人應點交之買賣標的物為不動產，依其性質亦應以該不動產之所在地為點交處所。依系爭買賣契約第三條第四項之約定，上訴人至遲應於八十三年十二月三十一日，至買賣標的物之所在地受領標的物，始無受領遲延責任。且依法律性質，被上訴人之點交買賣標的物債務，為「買受人往取債務」。上訴人之交付尾款債務，則為「買受人赴償債務」。上訴人未於八十三年十二月三十一日到場受領買賣標的物，亦未給付尾款，不僅受領遲延，亦屬給付遲延。經查被上訴人確於八十三年十二月三十一日前，已將土地、建物及其餘地上物設備騰空，可以點交，並曾以電話催促上訴人至現場查看，有電話錄音摘要在卷可稽（見本院重上號卷第一一五至一二一頁）。足證被上訴人已於八十三年十二月三十一日前已依債務本旨提出給付，於上訴人到場受領時立可點交。系爭買賣標的物之未完成點交，係因上訴人之不到場受領，非因被上訴人之給付遲延甚明。
(三)、再被上訴人應點交與上訴人之系爭買賣標的物為不動產，依其性質應於不動產
所在地履行點交，依前開說明，為上訴人之「買受人往取債務」。參照最高法院六十九年度臺上字第一二八○判例：「所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言。此種債務必須債權人於清償期屆滿後，至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任」。系爭買賣標的物之點交，雖非在被上訴人之住所履行，惟既應由上訴人至系爭買賣標的物所在地受領，始能完成點交，為「往取債務」。自應於上訴人至系爭買賣標的物現場受領，被上訴人無故不為點交，始有點交遲延之可言。本件上訴人並未舉證證明已依期至系爭買賣標物現場受領，及被上訴人有拒絕點交之情事，依最高法院前開判例所示，被上訴人無給付遲延責任，益為明確。
(四)、因上訴人仍不肯出面受領買賣標的物並付清尾款，被上訴人乃於八十四年十月
二十六日再以郵局存證信函催告上訴人依約給付尾款三千一百五十萬元，並於八十四年十一月五日前出面商議解決辦法，否則視同同意被上訴人繼續使用該十四筆土地至尾款付清為止（即不交付尾款，即不點交土地之意），有催告之郵局存證信函在卷可證 (見原審卷第五六、五七頁)。被上訴人既於上訴人不依期到場給付尾款受領買賣標的物後，以電話及存證信函催告上訴人受領點交及給付尾款，並表明如不給付尾款即繼續使用系爭買賣標的物不予點交，則自其為催告後，被上訴人亦不負遲延責任。
九、退一步言之，縱認定被上訴人點交遲延，因被上訴人之點交系爭買賣標的物，與上訴人之交付第四期即尾款，為對待給付，有同時履行之關係，被上訴人已於訴訟外與訴訟程序主張同時履行之抗辯，遲延責任亦已溯及的消滅，而不負給付違約金之責任：
(一)、綜觀系爭不動產買賣契約第參條「付款辦法」第四項與同契約第伍條，被上訴
人之將合法建物及其餘地上物設備騰空點交，以及土地之點交，係與上訴人之將尾款三千一百五十萬元交付被上訴人，同時為對待給付，被上訴人無先為給付之義務，而得主張同時履行抗辯。不能因騰空點交有期限至遲不得超過八十三年十二月三十一日之約定，即置同條項後段：「乙方騰空點交甲方時，甲方交付尾款新台幣三千一百五十萬元整」，及同契約第伍條：「甲方（即買受人）交付乙方（即出賣人）第四期款之同時，交付土地予甲方執管」，同時為對待給付之約定於不顧，而指被上訴人有先為點交給付之義務，不得主張同時履行抗辯。上訴人辯稱：上訴人之交付系爭尾款與被上訴人交付系爭十四筆土地之履行義務，成為被上訴人先為履行，有「前後順序之同時對待履行」云云，與系爭買賣契約之約定不合，至為明顯。
(二)、再「同時履行抗辯權於他方當事人未為對待給付前，得隨時行使」、「同時履
行抗辯權之行使，於訴訟上或訴訟外均得為之」，「同時履行抗辯係屬事實上之主張，自應於第二審言詞辯論終結前為之」（參見孫森焱著「民法債編總論」第五八一頁。王澤鑑著「民法學說與判例研究」第六冊第一七二頁）查系爭買賣標的物，係因上訴人未至不動產現場受領點交並交付尾款，致未能完成點交。被上訴人乃於八十四年十月二十六日再以郵局存證信函催告上訴人依約給付尾款三千一百五十萬元，並於八十四年十一月五日前出面商議解決辦法，否則視同同意被上訴人繼續使用該十四筆土地至尾款付清為止（即不交付尾款，即不點交土地之意），有如前述，被上訴人既表明如不給付尾款即繼續使用系爭買賣標的物不予點交。參照此次最高法院九十一年度台上字第八一一號發回判決之指示，被上訴人已對於上訴人行使同時履行抗辯權甚明。且被上訴人於一審言詞辯論期日即主張：「依買賣契約第五條規定，被告須先付清尾款，原告才需點交土地」（見原審卷第一二○、一二一頁）。被上訴人雖未使用「同時履行抗辯」之法律名詞，然既係應互為對待給付之主張，應屬於訴訟程序行使同時履行抗辯權，亦堪認定。被上訴人又於本院前審陳明：「依系爭買賣契約第參條第四項與第伍條之約定，應由上訴人給付尾款之同時，始由被上訴人點交買賣之土地。亦即上訴人必須提出給付尾款之同時，被上訴人始有點交買賣土地之義務。上訴人根本未曾於83.12.31.前提出給付尾款，被上訴人當無點交土地之義務，既無點交土地之義務焉有僅點交地上物設備之理」、「依系爭買賣契約第三條第四項與第伍條之規定，上訴人既未提出尾款，被上訴人自無將系爭土地、建物及地上物設備騰空點交之義務」、「事後兩造既已合意在原審到現場履勘時，同意以八十五年六月二十一日為點交土地之日，並將土地、地上物及其餘設備騰空點交，亦符合契約書之規定」（見本院重上卷一九八至二○○頁）。被上訴人於事實審之言詞辯論終結前，又迭次為同時履行之主張，至為明確。
(三)、按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責
任之問題，必須行使以後始能免責。」最高法院五十年台上字第一五五○號著有判例可稽。因此債務人之遲延責任，於其提出同時履行之抗辯後，始溯及的消滅。(參見孫森焱著「民法債編總論」第五八三頁。)查上訴人應為對待給付之尾款，迄今尚未給付，被上訴人在事實審言詞辯論終結前，除於訴訟外以電話及存證信函，對於上訴人行使同時履行抗辯權外，復於訴訟程序進行中一再主張原已行使之同時履行抗辯權，自可溯及的免除遲延給付所負違約金之責任。
(四)、雖被上訴人於訴訟程序主張同時履行抗辯權之前，已於八十五年六月二十一日
將系爭買賣標的物點交予上訴人。惟因上訴人所主張被上訴人之遲延責任，係在被上訴人未為給付前，亦即兩造互負對待給付義務，雙方均得主張同時履行抗辯權時所發生，自不因上訴人嗣後之先為給付行為，影響於訴訟程序中行使同時履行抗辯權之效力。如認為當事人之一方先為給付，即不得再於訴訟程序主張原得行使之同時履行抗辯權，顯失公平並與同時履行抗辯之本旨不符。從而，縱將被上訴人前開於起訴前訴訟程序外，已行使同時履行抗辯權，溯及的免除遲延責任置而不論。被上訴人於一、二審訴訟程序，先後主張原得行使之同時履行抗辯權，已溯及的免除給付遲延責任，亦不因被上訴人將系爭買賣標的物點交，而影響其法律上之效力。是以被上訴人已於訴訟外與訴訟程序主張同時履行之抗辯，遲延責任亦已溯及的消滅，而不負給付違約金之責任。
十、又按「買賣為雙務契約，當事人間均有同時履行之抗辯權，如允許當事人之一方對於有同時履行抗辯權之他方，所為附帶買賣契約上之債務之抵銷，則他方因抵銷須忍受被剝奪同時抗辯權之不利益，故應解為附帶同時履行抗辯權之債務，不適於抵銷」最高法院五十七年台上字第一四三五號著有判例可稽。足見「為保護相對人之同時抗辯權不被剝奪，亦應認為附抗辯權之債權，不得以之供抵銷」 (參閱王澤鑑著「民法學說與判例研究」第六冊「同時履行抗辯」第一六九頁) 經查被上訴人之點交，與上訴人之給付價金，互負對待給付義務，被上訴人原得行使同時履行抗辯權溯及的消滅遲延責任。如許上訴人以其所辯之違約金債權 (本院認被上訴人應不負遲延責任) 與其應付尾款價金之債務，主張互為抵銷，即無異剝奪被上訴人之同時抗辯權，使被上訴人受不利益。參照最高法院前開判決要旨，兩造間之債務，顯然不適於抵銷。上訴人辯稱：被上訴人遲延點交，應負給付違約金責任，以其之違約金債權與其應付尾款價金之債務，互為抵銷，毋須再給付尾款云云，顯屬於法不合。
十一、綜上所述，系爭買賣之標的物，被上訴人已於八十五年六月二十一日現場勘驗時，在一審法官見證下點交完畢，負對待給付尾款義務之上訴人，即應於同日將尾款三千一百五十萬元給付被上訴人。上訴人未於該日給付尾款，即應負遲延責任。至於被上訴人縱有遲延點交之責任，亦因已行使同時履行抗辯權，已溯及的消滅。上訴人抗辯被上訴人給付遲延，其有違約金債權得以與系爭價金債權抵銷，於法無據，並非可採。從而，被上訴人請求上訴人給付買賣尾款三千一百五十萬元及自交付土地予上訴人之翌日即八十五年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。