臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第九三號
上 訴 人 戊○○
丙○○乙○○甲○○上 訴 人 己 ○法定代理人 李述德右當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十一日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第八四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄及假執行之宣告均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭坐落臺北市○○區○○段一小段七五二地號土地，於四十六年三月四日登記
為「台北市政府」所有，嗣於民國六十九年四月一日更正登記所有權人為「台北市」，管理者為「台北市政府」，於民國七十八年九月十三日管理者變更登記為原告即「台北市政府財政局」，上訴人等所有系爭房屋均係於三十九年九月十五日奉准接管總登記所有權人為「中華民國」，管理人為「財產部國有財產局」，原審被告李瑞德、己○、戊○○與丁○○等均於七十八年八月四日分別向中華民國買受門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○○弄○○○號、三十七號、四十一號及三十九號房屋後登記為各該房屋之所有權人。
㈡故本件之主要爭點在於系爭土地及房屋在原審被告李瑞德等人承買系爭房屋之前
是否係同屬一人所有。經查系爭土地係屬市有土地，系爭房屋原屬國有房屋乙節為兩造所不爭已如前述，按憲法第一百四十三條第一項前段規定：「中華民國領土內之土地屬於國民全體。」，次按土地法第四條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地、省有土地、市縣有土地或鄉鎮有之土地。」，則系爭土地係屬公有土地應無疑義。同法第十條第一項明載：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。」，同法第二十五條規定「省市縣政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃。」，且按土地法第二十五條之文義：「省市縣政府對於其『所管』公有土地，．．」已明示地方政府對於公有土地之關係為「管有」而非「所有」，再參酌司法院院解字第一七七六號解釋：「土地法所稱之公有土地，無論其管理、使用、收益之權係屬於省、市、縣等地方政府，抑或屬於區、坊、鄉、鎮等自治團體，其所有權應專屬於國家，蓋地方政府係國家機關，其自身並無人格，不得為權利主體，至地方自治團體，雖為法人，而對於公有土地行使管理、使用、收益之權，則應視為國家所付與（如監督寺廟條例所定荒廢寺廟由地方自治團體管理之類），不得視為所有權之歸屬。」。是以系爭土地雖登記為台北市所有，但其係屬公有土地，依前引憲法、土地法規定及司法院解釋，省市縣政府無論其為國家機關抑係地方自治團體，對於其管有之公有土地，均僅有管理使用收益之權而已，並非即為該權利之主體，其所有權應認仍屬於國家。台北市因僅有管理、使用、收益之權，其如欲處分或設定負擔或超過十年期間之租賃，非經其民意機關之同意，並經行政院核准，不得為之。系爭土地既屬中華民國所有，系爭房屋亦原屬中華民國所有，並經中華民國於七十八年間將系爭房屋分別售予原審被告李瑞德等人，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所示意旨，應推斷系爭土地之所有人默許原審被告李瑞德等人繼續使用土地，且在未依法終止此項繼續使用關係之前，縱使系爭房屋有重建或重修情事，亦非無權占有系爭土地，是上訴人等就系爭土地之使用自有正當權源。
㈢現行土地法二十五條即舊土地法第十三條，是司法院第一七七六號解釋仍有現行
土地法之適用。再最高法院五十九年台再字第二十二號判決係針對土地登記簿上登記名義人為鄉公所之國家管理機關是否為土地權利主體，作明確闡示，與本件糾紛有雷同之處，足以作為參酌之依據。
㈣再按國有財產法第三十八條規定：「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公
務或公共所需，得申請撥用。：：前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」，茲因公有土地之撥用，乃政府基於公法上之權力，使需用土地之機關取得土地使用權之謂。公地撥用為公法行為，基於公地公用原則，凡因公務或公益上需要均得申撥公有土地，並以無償撥用為原則。是故如非基於中華民國為公有土地之所有人之理由，則行政院有將公有土地核定無償撥用予另一需地政機關之權力即失其論據，從而被上訴人僅就系爭土地為管有，並無所有權。
㈤再者，被上訴人謂各地方自治團體得為所有權主體，從而司法院第一七七六號解
釋：：有違憲之嫌，惟按憲法第一百十八條規定「直轄市之自治，以法律定之。」次按憲法第一百四十三條第一項前段規定：「中華民國領土內之土地屬於國民全體。」，次按土地法第十條前段規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體。」。國家基於統治權之行使，對於一切公有土地享有支配權，故一切公有土地之所有權，應為代表國家之中華民國所有。而處分權乃為所有權之主要權力，依土地法第二十六條所規定：「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管市縣政府，層請行政院核准撥用。」可茲證明地方政府所管理之公有土地不能排除中央政府之占有使用故無獨立處分權，此既無處分權，即不能解釋其已享有所有權。是故本件系爭房屋於出售予上訴人前原為中華民國所有，而系爭土地雖為台北市所管有，其所有權人仍為中華民國，上訴人等自有充分之理由信賴系爭房屋具有合法權源占有使用系爭土地。
㈥土地法第十條第二項規定：「私有土地之所有權消滅者，為國有土地」，所謂私
有土地之所有權消滅，按多數學者之見解，「此所謂消滅，乃指私有土地之所有權絕對消滅而言，：：上述之消滅情形雖多，但只能限於：：照價收買等項」。系爭土地既為臺北市政府照價收買而來，依土地法第十條第二項之規定，應屬國有土地。
㈦本件系爭房屋在日據時代即已建竣，原為日本海軍航空隊宿舍，於民國三十四年
台灣光復後，由國軍台灣空軍指揮部接收，並於四十年五月三日以「奉准接管」為登記原因辦理建物總登記，登記「中華民國」為所有權人，管理人為「財政部國有財產局」，惟仍由空軍總司令部使用並將該等房屋分別配住予上訴人等作為眷舍，而上訴人等居住於系爭房屋已歷數十年，嗣經國有財產局認定上訴人等依規定均合乎承購所住房屋之資格後，上訴人等因而分別向國有財產局交付價金承購並已移轉完畢，為系爭房屋之合法所有權人。而本件關於是否允許系爭房屋承買人繼續使用系爭土地之默示同意，其事實之有無，應取決於系爭土地之管理機關台北市政府，而非取決於系爭房屋之管理機關國有財產局，是以上訴人等買受系爭房屋時所簽立之同意書，載有「自行解決基地使用權問題」字樣，故國有財產局於出售系爭房屋時並未越殂代庖以明示拒絕上訴人為基地之使用。是縱有簽立切結書或同意書予系爭國有房屋之管理機關國有財產局北區辦事處，亦係租購國有房屋之「制式例稿」，其中有房屋租購人自行解決基地使用權問題之字樣，亦不過為中華民國國有財產不同管理機關間權責之劃分，管理系爭房屋之國有財產局認其無法替管有系爭土地之台北市決定基地之使用權而已，於此自難認為中華民國於出售系爭房屋時就其所有之土地有拒絕房屋買受人使用之「明示」，且管理系爭房屋之國有財產局於出售系爭房屋與上訴人時，亦未告知上訴人系爭房屋應負隨時被出賣人中華民國拆除之危險。從而，被上訴人違法不按平均地權條例施行細則第四十八條第一項第一款規定將其照價收買之土地讓售與房屋所有權人即上訴人，逕行訴請拆屋還地，顯屬權利濫用。
證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提：
上證㈠：建物登記謄本。
上證㈡：「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第九一頁至第九三頁影本。
上證㈢：前揭書第九九頁影本。
上證㈣：王澤鑑著民法學說與判例研究一九九二年九月十三版第三四０頁至三四三頁影本。
上證㈤：臺北市政府財政局（七六）財四字第二０六０一號函影本。
上證㈥：臺北市議會於（七九）五二四（民）字第二七四四號函影本。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠查本件系爭座落臺北市○○區○○段一小段第六四四、七００及七五二地號等三
筆土地係由被上訴人所管理之臺北市市有土地，是本件由被上訴人起訴，代臺北市主張所有人之權利，應無當事人不適格之問題（參照最高法院五十一年度臺上字第二六八０號判例）。
㈡憲法第一百四十三條第一項及土地法第十條之規定，旨在揭示國家對領域內之土
地擁有最高所有權，人民得依法取得位階較低之私法上所有權。依此，私有土地應漲價歸公，政府因公益需要得徵收或照價收買土地，國家得對私有土地為公共管制，以達所有權社會化之目的，原無否定地方政府或自治團體得為公有土地所有權主體之意。地方政府機關對於其所有之公有地之處分，及申請撥用公有土地，均須經行政核准，土地法第二十五條及二十六條固有明文。然此乃行政院立於國家最高行政機關對其下級政府機關或自治團體所為之行政監督，以防止流弊發生，並非在剝奪地方政府機關或自治團體對公有土地之處分與有得為所有權之主體。
㈢依土地法第四條、第五十三條之規定及其立法理由，可知公有土地由國家或地方
政府「所有」，其登記應由原保管或使用機關囑託該管縣市地政機關為之，惟登記簿內「所有權」欄應登記為國有或市縣有，以明其所有權之歸屬，則省市對公有土地非但能「管」，且可「有」 (所有)，上訴人竟謂「管有」非「所有」，顯非可採。
㈣系爭土地係臺北市政府於民國四十五年間，依平均地權條例，對原申報地價偏低
之地主強制收買而取得，其性質與土地徵收相類似，依平均地權條例施行細則第四十七條之規定：「依本條例規定照價收買之土地，其權屬直轄市、縣（市）有」，且原地主喪失其所有權並非絕對消滅，故系爭土地並無土地法第十條第二項規定之適用。
㈤臺灣省各縣市在民國三十年間雖未完全依憲法之規定，實施地方自治，但當時包
括臺北市在內之臺灣省各縣市已經實施地方自治，成為地方自治團體 (系爭土地於民國四十六年間照價收買時，臺北市係臺灣省之省轄市) 。而地方自治團體係屬法人，具有獨立法律上人格，有享受權利負擔義務之能力，自不待言。因之，系爭土地照價收買時，臺北市自得為所有權之主體。
㈥縱認系爭土地之所有權仍屬於國家，臺北市僅有管理之權限，惟管理權既劃歸於
臺北市，則國有財產局出賣房屋時，當無默許被上訴人艾德惠等人得使用土地之權限；且國有財產局於移轉系爭土地上之房屋所有權時，亦表示其與基地所有人並無租賃關係，亦即無使用土地之權限，應認為國有財產局出售房屋時，僅限於賣屋而無基地之使用，從而本件應無最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例之適用。
證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提：
被上證㈠：最高法院七十四年度台再字第一號判決要旨、八十三年度台上字第二四四一號民事判決影本。
被上證㈡：最高法院八十五年度台上字第一四００號民事判決要旨影本。
理 由查最高法院九十一年度臺上字第一二八八號判決主文：「原判決關於駁回㈠上訴人
對於命其拆屋還地、㈡上訴人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○對於命丁○○遷出及返還不當得利之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。」是本件未確定者，為本院八十八年度重上更㈠字第一七○號命上訴人拆屋還地及命丁○○遷出及返還不當得利部分，合先敘明。
上訴人己○於八十五年二月九日提起上訴時（見本院八十五年度重上字第一四一號
卷㈠第三十四頁），因該上訴狀未經由我國駐外單位之認證而認上訴人己○之上訴不合法。然本件命上訴人拆屋還地之系爭房屋為坐落臺北市○○區○○段一小段第七五二地號土地上，門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○○弄○○○號、三十九號、四十一號如原判決附圖所示Ｈ部分之木屋一層之建築物，該建築物為己○、丁○○、戊○○共有，應有部分各三分之一，有建物登記謄本附卷足稽（見本院卷第七－一頁），丁○○死亡後，上訴人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○為其繼承人，是本件系爭房屋為上訴人己○與公同共有人即戊○○等四人所共有。是其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段「共同訴訟人中一人行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。」之規定，上訴人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○就拆屋還地部分提起上訴，其效力當亦及於上訴人己○。
按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院。」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。再當事人於訴訟未經合法代理者，依民事訴訟法第四百六十九條第四款之規定，為當然違背法令。另當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之，又當事人在國外，所出具之委任訴訟代理人委任書，應經我國駐在該國之使領館或其他職司使領館職務之機構簽證，始得認為合法（最高法院七十一年度臺上字第四五四七號判決參照）。
查本件上訴人己○之訴訟代理人黃淑華律師固於八十四年八月十一日提出委任狀（
見原審卷第六十六頁），並於原審執行訴訟代理人之職務，但查上訴人己○於七十八年一月十七日出境後，即未再有入境資料，此有上訴人己○之出入境紀錄表在卷可稽（見本院卷第一○二頁），又該委任狀並未經由我國駐外單位之認證，自難認原審關於上訴人己○所委任之訴訟代理人，係上訴人己○本人所為，則該訴訟代理人於原審所為之訴訟行為即未經合法代理，而當事人是否經合法代理，為法院應依職權調查之事項。乃原審未察，對未經合法代理之原審被告即上訴人己○逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，原判決即屬違背法令，為維持審級制度計，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。又本件系爭房屋為上訴人所共有，其訴訟標的必須合一確定。再原判決命丁○○自系爭房屋遷出乃拆屋還地之階段行為，命丁○○返還不當得利又以丁○○是否為無權占有為前提，則原審所踐行之訴訟程序均不宜割裂，爰將上訴人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等部分（包括拆屋還地、遷出、返還不當得利）一併發回。爰不經言詞辯論而判決如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。