臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二四號
上 訴 人 新竹市政府法定代理人 林政則訴訟代理人 羅秉成律師
詹惠芬律師複 代理人 彭亭燕律師被 上訴人 建金股份有限公司法定代理人 胡廷鴻訴訟代理人 陳錦隆律師
林鼎鈞律師複 代理人 賴中強律師右當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十二日臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第一七七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新竹地方法院八十六年八月十八日新院文執文四一九七字第五０三０六號准許被上訴人向上訴人收取工程款債權金額新台幣柒佰柒拾玖萬伍仟參佰貳拾貳元及執行費用伍萬肆仟伍佰陸拾柒元之強制執行程序應予撤銷。
確認璇櫻營造股份有限公司對上訴人就「新竹市立體育館新建工程」之承攬報酬請求權於新台幣柒佰捌拾肆萬玖仟捌佰捌拾玖元之範圍內不存在。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人建金股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人業已變更為林政則，有台灣省選舉委員會公告影本附卷可按（見本院更㈠卷第四十頁），其聲明承受訴訟，核無不合，另被上訴人舶達企業股份有限公司更名為建金股份有限公司（以下簡稱建金公司），法定代理人胡勝發更名為胡廷鴻，有台北市政府九十一年八月八日府建商字第０九一一七八四八五號函及
二、上訴人起訴主張：其於八十六年八月二十一日，接獲台灣新竹地方法院（以下簡稱原法院）八十六年八月十八日新院文執文四一九七字第五０三０六號執行命令，准被上訴人建金公司向上訴人收取原審被告璇櫻營造股份有限公司（以下簡稱璇櫻公司）對上訴人之工程款債權新台幣（以下同）七百七十九萬五千三百二十二元及執行費用五萬四千五百六十七元，惟上訴人於同年月二十二日收文，迄同年九月二日始為聲明異議，已逾法定期間，經被上訴人聲請，原法院准對上訴人逕為強制執行，上訴人接獲命令後，因不承認債權人之債權或其他財產權之存在，爰依強制執行法第一百十九條第一、三項規定，提起第三人異議之訴。本件收取命令核發時，璇櫻公司承包上訴人「新竹市立體育館新建工程」（以下簡稱系爭工程），已無工程款可領，蓋依工程合約書第二十一條付款辦法，須全部完工並經正式驗收，承包商並已繳存保固切結書及不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，而系爭工程於八十八年間正式驗收，惟本件收取命令係於八十六年間核發之，則核發收取命令時，璇櫻公司對系爭工程尾款請求權尚未屆至，被上訴人自無代位收取之權利。另退步言之，原審被告璇櫻公司係接續原中峰營造工程有限公司（以下簡稱中峰公司）之工程，經進行最後結算之工程實際總價額為二億七千五百八十二萬七千一百六十四元，保留工程總價百分之一即二百七十五萬八千二百七十一元作為工程保固金，另工程仍遺有瑕疪，而改善工程發包予金揚營造有限公司承包，支出修補費用六百一十五萬二百九十七元，另依工程契約書第二十三條約定未於期限內完工，每逾一天須扣工程總價千分之一（即二十七萬五千八百二十七元）為遲延罰款，自八十三年十月二日（約定完工日翌日），上訴人、中峰、璇櫻間簽訂之協議書第三條，上訴人同意展延工期一百五十二日曆天，逾期仍依合約第二十三條規定辦理，但如璇瓔公司中途輟工而未完成全部工程，且可歸責於中峰公司或璇櫻公司者，則上訴人不同意展延工期，即雙方權利義務關係回歸合約規定辦理，自合約規定之完工期限八十三年十月一日之翌日起算，至八十八年三月八日（實際峻工日，八十八年五月十三日方驗收合格），同意扣除國定民俗節日及全省性選舉投票日，則璇櫻公司總計遲延一一三四天，應罰違約金額為三億一千二百七十八萬八千零四元，而中峰及璇櫻公司業已領訖二億四千二百三十九萬一千二百三十二元，對上訴人已無工程款債權存在，上訴人自無給付工程尾款之義務。爰訴請並聲明㈠原判決廢棄。㈡撤銷原法院八十六年八月十八日發文新院文執文四一九七字第五０三０六號准許被上訴人向上訴人收取工程款債權金額新台幣柒佰柒拾玖萬伍仟參佰貳拾貳元及執行費用伍萬肆仟伍佰陸拾柒元之強制執行程序。㈢確認璇櫻公司對上訴人就新竹市立體育館新建工程之承攬報酬請求權於柒佰捌拾肆萬玖仟捌佰捌拾玖元之範圍內不存在。（上訴人以璇瓔公司及被上訴人為被告，求為判決如上述㈡㈢項聲明，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審為其勝訴之判決，被上訴人建金公司不服提起上訴，而璇櫻公司未據上訴聲明不服，該部分業已確定，合先敘明）。
三、被上訴人建金公司辯稱：最高法院對璇櫻公司之判決，其既判力不及於被上訴人，被上訴人不受該部分判決內容之拘束，而璇櫻公司對上訴人確有工程款債權存在，且該債權已為法院強制執行命令之效力所及，而璇櫻公司自八十四年二月二十六日進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十七日完工期間，並向上訴人請領系爭工程第十六次至第二十二次之工程估驗款，璇櫻公司既於八十五年一月十六日已申報完工，上訴人及其監造人並認已達可驗收之狀態而辦理驗收程序；而上訴人之監造人亦因而制作「竣工結算書」，依上訴人所持系爭工程八十七年一月二十七日之工程日報表上填載有：「截至今日工程完成百分比100%」，益可見系爭工程業經完工，並無「中途輟工」之情事。系爭工程合約第二十三條規定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天需扣除工程總價千分之一」，則系爭工程工期之逾期，應算至「完工」而非「正式驗收」之日，至臻明確。又系爭工程之工期雖係以「日曆天」核計，惟其中國定假日、民俗節日及全省性選舉投票日均不計日曆天，亦為上訴人所不爭執。故自璇櫻公司八十四年二月二十六日復工日起至八十五年一月二十七日完工日止，計三三六日，扣除約定工期一五二日及上訴人不爭執之不計工期日數六二日，璇櫻公司依約所負之逾期責任，至多僅為一二二日。系爭工程縱有逾期情形，然其業已完工並早為上訴人接管使用，且無重大缺失，此有上訴人八十五年十二月三十一日之內部簽呈記載有：「以目前工程已完工並經初複驗未查有重大缺失」等語（請見上訴人原審所提原告證物二十四）可稽。是上訴人並未因系爭工程之完工遲延受有損害，而依公共工程委員會及內政部所定工程契約範本規定逾期罰款不超過結算總價十分之一為限之一般工程慣例不符。其關於每日逾期計罰之違約金，顯屬過高，應予裁減，始謂適當。上訴人所主張之逾期罰款債權，於八十六年一月八日後經結算後始確認發生之部分，係於八十六年一月八日收受扣押命令之後，依法應不得主張抵銷，另上訴人既係於八十六年六月十四日始發函請求璇櫻公司於八十六年六月二十五日前改善完畢，並於屆期仍不改善時，始逕行辦理改善及請求償還修補費用，則上訴人修補費用之償還請求權應係成立於八十六年六月二十五日之後，況上訴人並未舉證確有該項費用之支出，另依上訴人所提之竣工結算書所載，其中關於驗收缺失部分，業經上訴人扣款後為驗收結算，視為已同意為減價驗收，自無再就該部分之改善修補費用，重複要求璇櫻公司負擔之理。並聲明上訴駁回。
四、本件上訴人對被上訴人及璇櫻公司提起確認系爭工程款債權不存在及撤銷執行程序之訴，雖璇櫻公司部分判決准上訴人請求確定，本件確認之訴之訴訟標的，對於建金公司及璇櫻公司在法律上並非必須合一確定... 就上訴人與璇櫻公司間所為確認判決縱已確定，其既判力不及於被上訴人，被上訴人不受其拘束（參見最高法院九十一年度台聲字第一八九號裁定），故本件兩造間之訴訟不受該部分判決內容之拘束，先予敘明。
五、查上訴人主張其新竹市立體育館新建工程原由訴外人中峰公司承包，後因中峰公司無法繼續承做，上訴人、璇櫻公司及中鋒公司三方遂同意由連帶保證人璇櫻公司承作，依原合約規定接續施工，且就中峰公司已施工尚未請領之款項（含估驗保留款）及璇櫻公司依合約規定得要求上訴人支付繼續施工之工程款項，全數由璇櫻公司領取。系爭工程最後結算之工程實際總價額為二七五、八二七、一六四元，中峰公司及璇櫻公司迄八十五年十二月三十一日止，已領訖二四二、三九一、二三二元。嗣上訴人於八十六年八月二十一日，接獲原法院八十六年八月十八日新院文執文四一九七字第五０三０六號執行命令，准被上訴人建金公司向上訴人收取璇櫻公司對上訴人之工程款債權七百七十九萬五千三百二十二元及執行費用五萬四千五百六十七元等事實，有新竹市政府工程合約書、協議書、結算明細表、台灣新竹地方法院執行命令各一份為證（原審卷，三二至三六頁、二一○頁、五頁），且為兩造所不爭（本院卷，一○二頁），自可信此部分主張為真實。
六、被上訴人稱系爭工程已經完工，本件工程未付款尚有三九、七五五、九八二元，惟上訴人則稱未領工程款應為三三、四三五、九三二元，經查系爭工程原合約金額為二七四、八００、０００元，嗣經第一、二次變更設計重新估列總價，經工程進行最後結算之工程實際總價額為二七五、八二七、一六四元，有結算明細表可稽（見原審卷第二一０頁），而上訴人所舉之請款表（見原審卷第四十五頁）上所載追加減工程總價二八二、一四七、二一四元乃為第一次變更設計之估列工程總價額，惟此尚非結算之工程總價，被上訴人逕認該紙請款表計算工程總價，尚有未合，本件工程總價應以上開結算表為據，經扣除中峰公司及璇櫻公司迄八十五年十二月三十一日止，業已訖領二億四千二百三十九萬一千二百三十二元（此為被上訴人所不爭執），則系爭工程未領工程款應僅餘三千三百四十三萬五千九百三十二元。
七、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第四百九十四條第一項、第五百零五條第二項分別定有明文，而璇櫻公司自八十四年二月二十六日進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十七日，計向上訴人請領系爭工程款第十六次至第二十二次之工程估驗款，有明細表及請款單可按，且為上訴人所不爭執，故系爭工程款債權於璇櫻公司施作完工時，即已確定成立並存在，殆非為將來發生之債權甚明。至系爭工程合約書第二十一條所訂請款應經正式驗收、繳存保固切結書及保不漏切結等程序，則僅為璇櫻公司於向上訴人請款之行政作業上應行配合辦理之事項而已，並非系爭工程款債權發生之條件，其有無自不影響系爭工程款債權之成立及存在。故就系爭工程款之給付，自應為法院強制執行命令效力所及。上訴人主張璇櫻公司未依前揭合約規定辦理，請求權尚未屆至，被上訴人不得就工程款主張代位收取云云，自無足採。
八、惟上訴人主張璇櫻公司尚未領取之工程款扣抵工程保固金、修補費用、逾期違約金罰款後，已無餘數，被上訴人建金公司則除同意不主張保固金外（即同意扣抵，見本院更㈠卷第一六七頁），抗辯其他修補費用，八十六年一月八日後逾期違約金均係在扣押命令之後發生，依法不得主張抵銷，璇櫻公司對於上訴人尚有五百二十一萬三千零二十五元工程債權存在云云。而璇櫻公司逾期完工為兩造所不爭執，惟逾期日數，兩造有爭執，經查：
㈠關於逾期完工之起算日：
⒈協議書第三條規定：「丙方（即璇櫻公司）依此協議完成全部工程，甲方（即上
訴人）同意展延工期壹佰伍拾貳日曆天，逾期仍依合約第二十三條規定處理。如丙方中途輟工而未完成全部工程，且可歸責於乙方（即中峰公司）或丙方者，則甲方不同意展延工期，雙方一切權利關係回歸合約規定辦理，並自合約規定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算，按逾期天扣罰。」，而兩造對展延之工期一致認係自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工之日起算（見原審卷第
九十五、一０五、一六五、一九九頁、本院重上字卷第三六、七０、八六、一一
一、一二二頁），依此規定，系爭工程應完工之日期除璇櫻公司有中途輟工而未完成全部工程情事外，應自原約定之八十四年二月二十六日展延工期一百五十二個日曆天。
⒉上訴人主張璇瓔公司係於八十四年二月廿六日申請復工，於八十五年一月十六日
及八十五年一月廿七日二次為完工申報，有逾期完工情事，且經二次複驗結果，工程諸多瑕疵缺失均未予改善，屢催不理，璇櫻公司顯已符中途輟工之違約情事。而中途輟工未完成全部工程，且可歸責於中峰公司或璇櫻公司者，則上訴人不同意展延工期，即雙方權利義務關係回歸合約規定辦理，自合約規定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算云云，惟被上訴人建金公司否認璇櫻公司有中途輟工之事實，依上訴人所提系爭工程請款表及估驗明細表所示，璇櫻公司自八十四年二月二十六日進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十七日完工期間，計向上訴人請領系爭工程第十六次至第二十二次之工程估驗款，而依上訴人簽呈記載（見原審卷第二五九頁），璇櫻公司請領第二十次至第二十二次估驗款時，上訴人在計算逾期罰款之扣留數額，亦非自系爭合約所規定之完工期限八十三年十月一日之翌日起算逾期責任。足徵璇櫻公司並未有所謂「中途輟工」之情形，而上訴人主張璇櫻公司有逾期完工及申報完工後未改善工程瑕疵等事實，此係工程驗收另一問題，尚不得遽認璇櫻公司有中途輟工情事。上訴人主張應自八十三年十月一日起算工期云云，並無可採。故系爭工程之約定完工日期應自八十四年二月二十六日起算。
㈡關於璇櫻公司之實際完工日期：
⒈查璇櫻公司則分別於八十五年一月十六日、八十五年四月十二日向系爭工程之監
造人賴方伯建築師及上訴人函報系爭工程之建築工程、美化工程已分別於該年一月十六日及二十七日全部完成，而璇櫻公司函報完工，亦經監造人賴方伯建築師現場查驗主體工程各施作項目已完成之事實，有璇櫻公司函及賴方伯建築師事務所函附卷可稽（見原審卷二四九至二五二頁），且上訴人依璇櫻公司八十五年四月十二日函報於八十五年一月二十七日完工之函，於八十五年九月三日、十二月十三日辦理初、複驗收程序乙節，亦經證人即辦理系爭工程之驗收人員謝文廷證述明確（原審卷，二二六頁），足認璇櫻公司對系爭工程已於八十五年一月二十七日依合約約定竣工。
⒉上訴人雖主張：上訴人於初驗時即發現部分工程均未施作且有多處缺失，經二次
複驗結果，缺失未予改善，其後上訴人尚因璇櫻公司就後續工程均未進場施作而另就瑕疵改善工程以六百一十五萬元金額再另為發包予金揚營造公司承作，上開瑕疵工程係迄至八十八年五月十三日方驗收合格，依驗收紀綠所載「實際完工日期：八十八年三月八日」，故系爭工程之實際完工日應為八十八年三月八日等語。惟按驗收係工作物交付前之程序，驗收未完成，則尚未發生移轉交付之效力，是驗收合格乃為完成交付程序，與工程是否完工乃是二事。且驗收程序之開始，在工程以承包商提出竣工報告，首先為形式審查，其次為實質驗收，驗收主要分為初驗、複驗及正式驗收，上訴人既已依璇櫻公司所提出之八十五年一月二十七日完工報告辦理初驗，當即是認為璇櫻公司已於八十五年一月二十七日依合約為竣工。故上訴人辯稱璇櫻公司之之實際完工日期為八十八年三月八日云云，亦無可採。
綜前所述，系爭工程展延工期應自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工日起算，計至八十五年一月二十七日完工日（上訴人於八十六年一月八日收受扣押命令），共計三三六日，經同意扣除約定展延工期一五二日，及兩造不爭執應予扣除期間內之國定假日六十二天，則璇櫻公司完工尚遲延一二二日。
九、被上訴人另抗辯上訴人對於未發還之估驗保留款已拋棄協議書第七條所定之預扣保留權利云云，經查：
㈠璇櫻公司於八十四年八月五日、八十四年九月五日、八十五年一月五日第二十次
、第二十一次、第二十二次向上訴人請領估驗款時，上訴人認為璇櫻公司已逾工程期限，分別在該次請領之估驗款應予核發之估驗工程款中，依雙方協議書第七條約定：「復工後，丙方（即璇櫻公司）依合約規定申請估驗款時，如已逾第三點甲方同意展延之工期時，甲方得將該次逾期天數之罰款，於該次估驗款中先與保留」，扣留十七萬六千五百三十五元、八百零四萬二千九百九十一元、一千五百八十三萬八千五百元作為逾期罰款金額之事實。嗣璇櫻公司於八十五年二月十六日、八十五年十二月三十一日第二十三次、第二十四次向上訴人請領估驗款時，璇櫻公司以其資金調度困難為由向上訴人請求退還逾期保留款各一千萬元共計二千萬元，上訴人准許之，故璇櫻公司於八十五年十二月三十一日為第二十四次請款時，其各期逾期保留款總數僅餘五、二一三、○二五元、其合約保留款僅剩
一三、○三三、九九九元等事實，有璇櫻公司函、新竹市政府便戔、簽呈及請款表附卷可稽（原審卷，二六二頁、二六五頁、二六八頁、二七○頁至二七七頁），且為兩造所不爭，自可信為真實。
㈡璇櫻公司於八十五年十二月十六日係以下列理由向上訴人申請退還逾期保留款：
「本工程施工中歷次之估驗款，因涉及逾期罰款予以保留金額一千五百二十一萬三千零二十五元現工程已完工且經初驗合格，敬請貴府（即上訴人）同意將是項款項返還，以利公司（即璇櫻公司）資金周轉，敝公司同意將該工程未估驗部分款項一千七百七十八萬八千六百九十五元留置貴府，俟結案後再一併請領。」（見原審卷二七三頁）上訴人承辦單位工務局簽呈中擬請准予發還逾期保留款之理由則為：「查本工程尚未估驗部分款項計有一千七百七十八萬八千六百九十五元，而歷次估驗保留逾期款為一千五百二十一萬三千零二十五元，以目前工程已完工並經初複驗未查有重大缺失而言，後者之款項（按即是估驗之逾期保留款）如以前者之款項於抵保留，則後者之保留款應可取消，免再保留，則逾期保留款擬准支付。」，最後簽准意見為：「為能保障本府權益，同意如擬支付新台幣壹千萬元正」（見原審卷第二七六頁）。足見上訴人僅同意拋棄一千萬元逾期罰款先以估驗款保留扣罰之權利並將之發還璇櫻公司，尚無從解為上訴人已拋棄逾期罰款之權利或對於其餘未發還之估驗保留款已拋棄依協議書第七條所定所有之權利。被上訴人建金公司既無法提出其他證據足證上訴人對於未發還之逾期保留款均已拋棄其依協議書第七條所定之預扣保留權利，是被上訴人所辯上訴人已拋棄預扣保留權利云云，並無可採。
十、查原法院民事執行處於八十六年一月六日就璇櫻公司對上訴人之工程款債權七、
七九五、三二二元及執行費五四、五六七元共計七、八四九、八八九元予以扣押，上訴人於同年月八日收受該扣押命令乙節，為兩造所不爭，且有執行命令附卷可稽（見原審卷第五頁）。而璇櫻公司承包系爭工程尚有工程款三三、四三五、九三二元尚未領取，其中二、七五八、二七一元為工程保固金，應俟工程保固期滿始得領取，被上訴人同意就該保固金不主張（見本院更㈠卷第一六七頁），即扣除不計入璇櫻公司系爭工程款額內，已如前述，故扣除工程保固金，後璇櫻公司尚未領取之工程款額三０、六七七、三六一元，惟前已述明璇櫻公司之逾期日數共計一百二十二日，依協議書第三條前段及依工程合約第二十三條規定，每逾一日須扣除工程總價千分之一作為逾期罰款。查系爭工程係新竹市體育館新建工程，為有利市民健康之重大工程，而原中峰公司承攬因無力繼續施工，上訴人為早日完成上開工程，而與保證人璇櫻公司訂立協議書，約定由璇櫻公司接續施工，既可減輕保證責任，復有工程款可資請領，上訴人復從寬同意展延工期一百五十二天，並延自八十四年二月二十六日始起算工期，則條件不可謂不寬，璇櫻公司自應提高注意盡全力施作配合，以期在約定期限內早日完工供市民利用，惟其無正當理由，仍遲於八十五年一月二十七日始為完工之申報，遲延達一百二十二日之多，復遲延完工後仍未積極配合檢驗修補，以期早日驗收使用，致上訴人初驗時發現部分工程有缺失，經複驗仍未予改善，有複驗紀錄表可揭（見原審卷第四十九頁），並多次函文通知其改善，均未獲理會（見原審卷第五十二頁至五十九頁），上訴人只得再函文限期璇櫻公司改善未果（見原審卷第五十八頁），而將瑕疵改善工程發包予金揚營造有限公司承包，有工程契約書可按，（見原審卷第二三四頁），造成人力及時間上二度花費，而終至八十八年三月始得正式驗收，則璇櫻公司承諾一百五十二日完成之工程，延時四年始得驗收啟用，延遲期間上訴人無法為新竹市民提供體育館使用，無法為大型體育活動之興辦，更無法利用出借以供辦理其餘康樂活動，對新竹市民之康樂及體育生活影響甚鉅，本院斟酌系爭工程為大型公共工程，璇櫻公司並未盡力積極配合施作，上訴人因工程逾期所受之損害及廣大市民無法早日利用作為身心調劑等一切情況，認上訴人主張依工程合約書第二十三條工程逾期違約金為工程總價之千分之一（即每日二七五、八二七元）計算璇櫻公司違約遲延之罰款並無過高，被上訴人主張違約金過高，且依公共工程委員會及內政部所定工程契約範本規定逾期不超過結算總價十分之一為限云云，惟其主張並未斟酌前述璇櫻公司違約嚴重之情形，所稱自無足採。故璇櫻公司因逾期完工一百二十二日，應給付上訴人違約金共計三三、六五０、八九四元。
、綜右，上訴人固應給付璇櫻公司工程款三０、六七七、三六一元，惟璇櫻公司遲延違約金應計罰三三、六五０、八九四元，則兩相抵銷，璇櫻公司已無任何工程款可資請領。（上訴人主張尚有修補費用0000000元部分可資抵銷，已無斟酌之必要）。從而上訴人以璇櫻公司對其並無工程款債權為由，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷原法院八十六年八月十八日發文新院文執文四一九七字第五０三０六號准許被上訴人向上訴人收取工程款債權金額柒佰柒拾玖萬伍仟參佰貳拾貳元及執行費用伍萬肆仟伍佰陸拾柒元之強制執行程序，並確認璇櫻公司就新竹市立體育館新建工程之承攬報酬請求權於柒佰捌拾肆萬玖仟捌佰捌拾玖元之範圍內不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決（璇櫻公司部分，業據本院前審判決上訴人勝訴，未據璇櫻公司上訴聲明不服），尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。