臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第六號
上 訴 人 合元建設有限公司法定代理人 鄭永來上 訴 人 甲○○被 上訴人 丁○○
丙○○○乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日臺灣板橋地方法院八十六年重訴字第四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回合元建設有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
丁○○、丙○○○、乙○○依次應給付合元建設有限公司新台幣陸佰零肆萬零壹佰陸拾捌元、貳佰參拾柒萬捌仟柒佰捌拾柒元、參佰玖拾壹萬貳仟零柒拾參元，及均自民國八十六年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
合元建設有限公司其餘上訴駁回。
原判決關於命甲○○給付合元建設有限公司超過新台幣貳佰參拾萬陸仟玖佰伍拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告與命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，合元建設有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審（確定部分除外）訴訟費用由丁○○負擔百分之三八，丙○○○負擔百分之十五，乙○○負擔百分之二四，甲○○負擔百分之十四，餘由合元建設有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於合元建設有限公司分別以新台幣貳佰零壹萬參仟參佰捌拾玖元、柒拾玖萬貳仟玖佰貳拾玖元、壹佰參拾萬肆仟零貳拾肆元為丁○○、丙○○○、乙○○供擔保後，得假執行。但丁○○、丙○○○、乙○○如於假執行程序實施前分別以新台幣陸佰零肆萬零壹佰陸拾捌元、貳佰參拾柒萬捌仟柒佰捌拾柒元、參佰玖拾壹萬貳仟零柒拾參元為合元建設有限公司預供擔保，均得免假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人合元建設有限公司（下稱合元公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人合元公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，⑴被上訴人丁○○應給付上訴人六百五十四萬二千九百十八元。⑵
被上訴人丙○○○應給付上訴人二百五十七萬八千四百零八元。⑶被上訴人乙○○應給付上訴人四百二十三萬八千六百三十六元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣駁回甲○○之上訴。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠系爭合建契約第九條第一項清理之範圍應包括被上訴人及甲○○於簽約前塗銷他
項權利及抵押權。而被上訴人乙○○及甲○○遲至民國（下同）八十五年十月三日始清償貸款塗銷抵押權。
㈡購買國有土地所應繳之使用金係被上訴人竊佔國有土地之賠償金，應由被上訴人負擔。該使用金業由上訴人代墊，並充作履約保證金。
㈢被上訴人因不繳納上開使用金致上訴人申購國有土地發生遲延。
㈣上訴人並不負遲延取得建造執照之責任。被上訴人以上訴人取得建造執照遲延，
據以解除契約，自不合法。本件嗣經上訴人催告被上訴人履行契約遭拒，上訴人據以解除契約請求損害賠償，即屬適法。
㈤有關搬遷及給付搬遷費之時期，八十三年十月三日系爭合建契約書第五項已約定
「甲方（即被上訴人）遷離原住房屋時，乙方（即上訴人）補貼甲方房租及搬遷費四十萬元」，依契約文義，被上訴人即有先行搬遷之義務。
㈥上訴人開工興建之時間以被上訴人準時搬遷為先決要件，而被上訴人迄今並未搬遷。
㈦被上訴人因未配合國有土地之申購，致上訴人遲至八十五年四月二十七日始取得
建造執照，又被上訴人迄未依約搬遷，致上訴人迄今無法開工興建。故上訴人取得建造執照遲延及迄今無法開工興建，可歸責於被上訴人。
㈧系爭承諾書所謂八十五年二月二十九日開工興建係指拆除舊屋圍籬，並處理自來水、電力、電線桿遷移，應係拆除房屋之日。而非建築法上定義之開工。
㈨依甲○○所簽立之交屋證明書及甲○○於八十八年一月十日向第三人范俊文承租房屋並付出租金，足證甲○○確有先行搬遷之義務。
㈩甲○○於八十五年一月十八日向上訴人收取十萬元，並簽名於該交屋證明書上，
則甲○○既已收取上訴人給付之搬遷費十萬元，並約定其搬遷日期延至八十五年四月十八日；且於搬遷完畢交由上訴人拆除改建時，再取其餘搬遷費三十萬元。
準此，甲○○拒絕其自己之給付，有違誠實及信用方法，自不得再主張同時履行抗辯權。
上訴人與甲○○之給付期限，雙方已合意延至八十五年四月十八日，則上訴人於
八十五年四月十八日前自無庸對甲○○負給付遲延之責。甲○○於上開給付期限屆至前之八十五年三月八日，以上訴人給付遲延為由向上訴人為解除契約之意思表示，自不生解除之效力。
三、證據：援用歷審提出者。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，合元公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人僅受領十萬元，自得行使同時履行抗辯權而拒絕搬遷，並無違反誠實信用原則。
㈡系爭交屋證明書之內容與事實不符，因書立當時合元公司尚未交屋，實際上亦未
交屋，惟該證明書卻書為交屋證明書。足見系爭交屋證明書之內容並非當時兩造立約時之真意。
㈢合元公司及其他三位地主之合建契約因該公司未能如期開工興建，而經地主丁○
○等人合法解除在案，系爭合建契約既因其他地主之解約而無法達成目的，則合元公司已陷於給付不能，且可歸責於合元公司之事由所致，上訴人亦得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除兩造間之合建契約。
三、證據：援用原審提出者。
丙、被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠合元公司於八十四年八月三十日出具之系爭承諾書，性質上屬於合建契約之特別約定。
㈡系爭承諾書為合建契約之特別約定，有關「開工興建時間」及「搬遷費用及房租補貼費用給付時間」，應以承諾書所載之內容為準。
㈢關於搬遷義務之履行及給付搬遷費之義務，究竟孰者為先？自承諾書之文義，與
探求當事人之真意，應係合元公司先行給付搬遷費用及房租補貼金後，被上訴人始負搬遷之義務。
㈣八十五年一月三十一日至二月二十九日期間係供被上訴人搬遷之用，而非拆除房
屋之時間，合元公司於八十五年四月底前並無任何拆除房屋之意思（因台北縣政府工務局於八十五年四月二十七日核准建築執照申請，合元公司於五月八日始領得建照）。
㈤被上訴人已配合合元公司申購國有土地；又合元公司申購國有土地，不須檢附申
購人塗銷抵押權之證明文件，合元公司無法於八十五年二月二十九日開工興建或遲延取得建造執照，非可歸責於被上訴人。
㈥被上訴人乙○○及甲○○於八十五年十月間塗銷抵押權登記，與合元公司申購國有土地、申請拆除執照及領取建造執照無關。
㈦兩造間並未約定購買三○（地目：道）、三之一一六地號之土地。該三○地號土
地遲遲未能取得廢道證明，係合元公司自身行為所致。合元公司遲於簽約後一年即八十五年二月二十九日始取得上開二筆土地，為可歸責於合元公司。
㈧被上訴人未自系爭房屋遷出，與合元公司無法於八十五年二月二十九開工興建無關，且係合元公司違約在先，故被上訴人未自系爭房屋遷出。
㈨合元公司事實上根本無法依約於八十五年二月二十九日前開工興建。
理 由
一、合元公司主張伊於八十三年十月三日、八十四年三月十日分別與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○○、甲○○（以下簡稱丁○○等人）簽訂合建契約，約定丁○○等人提供其所有坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段三五、三０之五、三０之四、三０之二、三０之三地號土地及購買同小段三０之六、三０之七地號國有畸零地由伊出資興建房屋。伊已依約交付履約保證金各三十萬元予丁○○等人購買國有畸零地之價款亦由伊代付，作為履約保證金。丁○○等人未依原約定日期將地上房屋騰空交付伊拆除，經雙方協議丁○○、丙○○○、乙○○應於八十五年一月三十一日前，甲○○則延至八十五年四月十八日搬遷。惟屆期丁○○等人均未履行，經伊催告，丁○○等人仍拒不搬遷，伊已解除契約，依系爭契約第十條第二項第一款規定，丁○○等人應加倍返還履約保證金及賠償伊所受如附表所示之損害等語（原審判決甲○○應給付合元公司二百四十九萬二千三百四十九元本息，而駁回合元公司其餘之請求，合元公司及甲○○各自就其敗訴部分提起上訴，合元公司提起上訴後，就原請求之合建支出營業上行政管理費用六、九○四、八五二元部分，減縮請求為一百十八萬零三百六十二元，嗣經本院前審判決：丁○○、丙○○○、乙○○應依次給付合元公司六百五十四萬二千九百十八元、二百五十七萬八千四百零八元、四百二十三萬八千六百三十六元（均漏載關於利息部分）而駁回合元公司其餘之請求（即合建購入畸零地支出二、二九三、三九二元部分），合元公司就駁回部分未據聲明不服，已告確定。丁○○等人則均就其不利部分提起上訴，案經第三審發回更審，本院爰就尚繫屬部分予以審理。）
二、丁○○、丙○○○、乙○○、甲○○則以：合元公司於八十四年八月三十日立具承諾書，承諾其於八十五年一月三十日支付搬遷費及房租津貼四十萬元予伊各人，並於八十五年二月二十九日開工興建，倘未如期開工，同意由伊沒收履約保證金及取消合建契約。合元公司未依約給付伊搬遷費，伊自無先行搬遷之義務；且其未依約於八十五年二月二十九日開工，系爭契約業經伊解除並沒收履約保證金，合元公司不得請求伊加倍返還履約保證金及賠償損害等語，資為抗辯。
三、經查合元公司主張伊於八十三年十月三日、八十四年三月十日分別與丁○○等人簽訂合建契約，約定丁○○等人提供其所有坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段三
五、三０之五、三０之四、三０之二、三０之三地號土地，及購買同小段三０之
六、三０之七地號國有畸零地由伊出資興建房屋。伊已依約交付履約保證金各三十萬元予丁○○等人，另購買國有土地之價款亦由伊代付作為履約保證金。兩造原約定丙○○○、丁○○應於八十四年八月三十日前，乙○○、甲○○應於八十四年五月三十日前將地上房屋騰空交付予伊拆除，惟丁○○等人未依約定日期將地上物交付伊拆除，經雙方協議丁○○、丙○○○、乙○○應於八十五年一月三十一日前，甲○○則延至八十五年四月十八日搬遷，惟屆期均未搬遷之事實，業據提出合建契約書、支票、承諾書、建造執照、交屋證明書等件為證（見原審卷第十二－二三、三○－三三、六三－六六、六九－七○頁），並為丁○○等人所不爭，自屬真實。
四、被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○部分：㈠此部分應審究者，為依兩造間之合建契約及合元公司於八十四年八月三十日出具
承諾書之約定，合元公司是否有於八十五年一月三十一日先行給付搬遷費之義務？或被上訴人是否有於八十五年一月三十一日先行搬遷之義務？合元公司未給付搬遷費或被上訴人未搬遷，是否即構成違約？亦即兩造是否均得主張同時履行抗辯權？
１、按若他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第二項定有明文。
２、合元公司主張依其於八十四年八月三十日出具之承諾書，僅約定其於八十五年一月三十一日有給付房租津貼及搬遷費之義務，其餘事項仍應依兩造間合建契約之約定，故依合建契約第五條第五項之約定「甲方（即被上訴人）遷離原住房屋時，乙方（即上訴人）補貼甲方房租及搬遷費新台幣肆拾萬元」。被上訴人即有先行搬遷之義務等語。被上訴人則主張依上開承諾書，合元公司有先行給付搬遷費之義務云云。
３、查合元公司於八十四年八月三十日分別出具承諾書予被上訴人丁○○、丙○○○及乙○○，其上載明「本公司承諾於民國八十五年二月二十九日開工興建，並於同年元月三十一日支付搬遷費及房租津貼新台幣肆拾萬元正，其餘事項均依民國八十三年十月三日與丁○○所訂合建契約書之規定辦理：：」並未載明合元公司之給付搬遷費及被上訴人之搬遷，究竟何者應先為之？被上訴人主張：依系爭承諾書，合元公司支付搬遷費至開工興建之時程預留一個月，足見該一個月係預留給被上訴人搬遷房屋之時間云云。惟查被上訴人始終主張所謂「開工興建」係指在現場開始實際建造新建物之行為，並不包括拆除舊屋在內（見本院前審卷第一七五頁），然衡諸常情，自被上訴人搬遷至實際開工興建，其間勢必要預留一個月以上之遷移管線及拆除舊屋之時間，否則如何開工興建？故被上訴人所謂該一個月之時間係預留給被上訴人搬遷房屋之時間，與其前開主張自相矛盾，與事實不符，自不足採，次查系爭承諾書既未載明上訴人之給付搬遷費應與被上訴人之搬遷同時為之，但有「其餘事項均依民國八十三年十月三日與被上訴人所訂合建契約書之規定辦理」之記載，是有關搬遷及給付搬遷費之時點，自應回歸八十三年十月三日兩造所訂合建契約書之約定。末查系爭合建契約書第八條第一項約定「乙○○、甲○○應於八十四年五月三十日前，丁○○、丙○○○應於八十四年八月三十日前將地上房屋騰空交予合元公司拆除整理」，嗣雙方協議丁○○、丙○○○、乙○○應於八十五年一月三十一日前，甲○○延至八十五年四月十八日搬遷，又系爭合建契約第五條第五項約定：「被上訴人遷離原住房屋時，上訴人補貼被上訴人房租及搬遷費新臺幣肆拾萬元正」，依系爭合建契約先後文義及兩造訂約之真意，足證被上訴人負有先行搬遷之義務。而本件被上訴人迄未依約於八十五年一月三十一日搬遷，為其所不爭，被上訴人自應負違約之責。被上訴人抗辯：合元公司有先行給付搬遷費之義務云云，並不足採。又合元公司分別於八十五年四月二十五日、同年十二月二十三日催告被上訴人應依約搬離現址，有卷附律師函二紙可憑（見原審卷第七五－八四頁），而被上訴人迄今仍未搬遷，是被上訴人主張解除系爭合建契約，自屬有據。
４、查證人劉慶祥即被上訴人乙○○之夫證稱：「口頭約定講得很清楚，原告先付錢我們才搬家，但契約書寫得不是很清楚：：：訂立承諾書意思是一月三十一日付搬遷費，給我們一個月時間搬，二月二十九日才開工，但一月三十一日無給付搬遷費，到了晚上只說來不及，所謂來不及就是開工來不及：：：一月三十一日他們沒帶錢來或支票，足見無付錢之意」，證人吳贊光即被上訴人丁○○之夫證稱：「合元公司並無要求我們一月三十一日搬家，合元公司亦無拿錢給我們叫我們搬家：：：」，證人廖霞即甲○○之妻證稱：「八十四年八月三十日立承諾書時並無說我們須於八十五年一月三十一日搬家：：：合元公司未付錢我們如何搬」，證人吳明瑜即被上訴人丁○○之女證稱：「鄭老闆當初講明八十五年一月三十一日付搬遷費及房租後給我們一個月時間搬家，：：：當天晚上八、九時在地下停車場遇到鄭老闆，他說尚未拿到建照，希望我向其他被上訴人美言幾句，：：：當初的意思是要先拿到錢才搬家」等語（分見原審卷第一○○－一○三頁），惟查，苟如上開證人所言，合元公司先於一月三十一日付搬遷費，並給渠等一個月時間搬遷，則合元公司何能於二月二十九日拆除房屋並開工？況且，上開証人分別係被上訴人之夫、妻或女兒，所為証言難免有偏頗之虞，尚非可採。
５、另據證人周隆藏於原審證稱：「八十五年一月三十一日有和鄭永來、李榮藏前去被告家詢問被告為何未搬遷，被告甲○○說丁○○面積大先搬，他們有要求先付搬遷費，但鄭永來不同意，要他們先搬遷，表示如他們搬走有能力支付金錢給他們，並拿出支票出來」「後來被告都沒有準備搬遷，所以沒有支付搬遷費」（見原審卷第一五三頁），於本院前一審證稱「建商的意思是先搬遷再付搬遷費．．．」等語（見本院卷第一○五頁）。又證人李榮藏於原審證稱：八十五年一月三十一日有前去被告家，要付搬遷費，和鄭永來、周隆藏前去，之前有催告被告搬遷十一日當天有帶支票準備付搬遷費，被告有人稱年關將屆，丁○○不在，不同意搬遷，甲○○後來有到公司領十萬元（見原審卷第一五○頁）。基上證言，足見合元公司於八十五年一月三十一日曾前往丁○○等人住宅欲付搬遷費遭拒，堪以認定。
６、綜上所述，被上訴人主張合元公司於八十四年八月三十日出具承諾書時，係約定合元公司應先給付搬遷費，其等始有搬遷之義務等語，應無足採，合元公司主張被上訴人等應先履行搬遷義務，其始應給付搬遷費，尚屬可採。是被上訴人稱合元公司違反承諾書及合建契約書之約定，亦無足取。
㈡次應審究者，係合元公司出具之承諾書上承諾於八十五年二月二十九日「開工興
建」究何所指？是否應以被上訴人業已搬遷為先決條件？否則如何開工興建？又合元公司應否負給付遲延責任？被上訴人得否據以解除兩造間之合建契約？
１、按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第五十四條第一項定有明文。次按建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法規定向主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程而言，臺灣省建築管理規則第二十六條亦有明文；故所謂開工，係以起造人已取得建造執照或雜項執照為前提，並向主管機關申報開工後，在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程而言，若起造人並未取得建造執照，自無從向主管機關申報開工，亦無從實際在現場實施開工之行為甚明。經查本件合元公司固於八十四年十月十七日已取得被上訴人丁○○、丙○○○及乙○○所有之原有房屋之拆除執照，有合元公司提出之拆除執照影本一份為證，並為被上訴人所不爭執，然查合元公司係遲至八十五年四月二十七日始取得建造執照，為合元公司自認無訛，則其於八十五年二月二十九日未取得建造執照，尚無從向主管機關申報開工，即使其已取得原有房屋拆除執照，惟其既無法申報開工，自亦無法於現場從事拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等「開工興建」之行為，惟依建築常規，在開工興建前必先拆除舊有房屋，而在拆除舊有房屋前必先搬遷房屋，此乃依經驗法則當然之解釋，否則被上訴人如未先行搬遷，則合元公司事實上無法拆屋及開工興建，是合元公司於承諾書上雖明確承諾「於八十五年二月二十九日開工興建」，但承諾書同時約定「其餘事項均依八十三年十月三日兩造所訂合建契約書之規定辦理」，再依建築常規及經驗法則之當然解釋，合元公司承諾開工興建之確定時間，自以被上訴人業已準時搬遷為先決條件（即前提要件），否則若無該條件限制，任由被上訴人決定何時搬遷，則合元公司形同承諾一「不可能之任務」，不但有違契約公平原則，亦顯非合元公司書立承諾書之本意，而如上所述，被上訴人並未於八十五年一月三十一日履行搬遷義務，亦即先決條件並未成就，則合元公司所為「於八十五年二月二十九日開工興建」之承諾亦無從成立生效。被上訴人主張合元公司違反承諾書之約定，未於八十五年二月二十九日開工興建房屋云云，洵屬無據。
２、綜上所述，合元公司所立之承諾書既以被上訴人業已搬遷為先決條件，而該先決條件迄今並未成就，則被上訴人主張：合元公司未於八十五年二月二十九日開工興建，被上訴人自得依民法第二百五十五條之規定，不經催告逕行解除契約云云，即屬無據。
㈢系爭合建契約既因被上訴人未依約定日期搬遷之事由而無法履行，被上訴人自屬
違約，合元公司自得依合建契約第十條第二項第一款之約定，請求被上訴人加倍無息返還合元公司已支付之履約保證金，並賠償合元公司已施工之工程損失及其他因本合建工程而支出之一切費用。茲應審究者，係合元公司各得向被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○請求之項目、比例及金額應為若干？爰分述如下：
１、履約保證金三十萬元加倍返還，亦即被上訴人各返還六十萬元部分（即如附表⑴所示）：合元公司於訂約時各給付被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○履約保證金各三十萬元，有合元公司提出之支票三紙為證（見原審卷第三○－三三頁），並為被上訴人自認無訛，此部分自應返還，又合元公司固主張被上訴人依合建契約第十條第二項第一款應加倍返還，惟查此項違約時應加倍返還之履約保證金，性質上屬違約時應給付之違約金。本院認兩造就此項加倍返還違約金之約定尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定，參酌被上訴人違約之程度，認以酌減至百分之十為適當，故合元公司得請求被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○各返還履約保證金三十三萬元。
２、合元公司代墊購買地號三０之六、三０之七號國有土地作為履約保證金，請求加倍返還部分（即附表⑵所示）：合元公司為系爭合建契約而出資購買地號三０之六、三０之七號國有土地，計支出價金一千零六十萬元，另支付國有財產局八十五年一月及二月之使用補償金三十四萬三千二百九十二元，共計一千零九十四萬三千二百九十二元，業據其提出國有財產局之繳款通知書及繳款書二紙為證（見原審卷第三四－三六頁，依系爭合建契約第一條第二項約定，合元公司購買三０之六、三０之七兩筆國有土地支出之一切費用及土地價款，均作為履約保證金，於被上訴人違約時，自得請求返還。依合元公司與被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○約定各以被上訴人所有之合建土地比例即申購國有土地登記應有部分之比例千分之四三二、千分之一五五、千分之二七一計算，合元公司為被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○各別支出之此部分履約保證金應各為四百七十二萬七千五百零二元、一百六十九萬六千二百十元、二百九十六萬五千六百三十二元，此部分自應返還。合元公司主張依約應加倍返還，惟加倍返還此部分履約保證金之約定，亦屬違約金之性質，本院認此項違約金之約定尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定，參酌被上訴人違約之程度，認以酌減至百分之十為適當，故合元公司各得請求被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○給付五百二十萬零二百五十二元、一百八十六萬五千八百三十一元、三百二十六萬二千一百九十五元。
３、合元公司為系爭合建契約支出營業上行政管理費用部分（即附表⑶所示）：合元公司主張其為本件合建契約支出營業上行政管理費用共計一百十八萬零三百六十二元，有帳冊、轉帳傳票、快計憑證及契約書等為證（見原審卷第三五－四九二頁），經核上開費用為簽約及申請證件之代書費及現場測量費九萬一千零四十四元及支付予許貴金建築師事務所之設計費一百零八萬九千三百十八元，確係合元公司為系爭工程支出之費用，依據系爭合建契約第十條第二項第一款之約定得向被上訴人請求賠償。查合元公司得請求被上訴人賠償之上開費用一百一十八萬零三百六十二元，各乘以被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○應分擔之比例千分之四三二、千分之一五五、千分之二七一，計合元公司得請求被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○各賠償其因本合建工程支出之費用為五十萬九千九百十六元、十八萬二千九百五十六元、三十一萬九千八百七十八元。
４、綜上所述，合元公司得各向被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○請求之金額為六百零四萬零一百六十八元、二百三十七萬八千七百八十七元、三百九十一萬二千零七十三元。合元公司在此範圍之請求，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、上訴人甲○○部分：㈠甲○○得否主張同時履行抗辯權？其於八十五年三月八日以存證信函向合元公司
為解除契約之意思表示是否合法？合元公司得否向甲○○請求損害賠償？
１、經查合元公司固曾於八十四年八月三十日出具承諾書一紙予甲○○收執，承諾合元公司於八十五年一月三十一日給付搬遷費，並於八十五年二月二十九日開工興建系爭合建房屋。然查甲○○於八十五年一月十八日另行與合元公司簽訂「交屋證明書」一紙，約定其於八十五年一月十八日向合元公司收受面額十萬元之支票一紙，作為房屋搬遷之房租金，且雙方協議甲○○延至八十五年四月十八日將其所有系爭房屋搬遷完畢，並於交予合元公司拆除改建時，取其餘額三十萬元之搬遷費及房租費，有合元公司提出之「交屋證明書」一紙為證（見原審卷第七十頁）。又該「交屋證明書」上之「甲○○」之簽名確係上訴人甲○○所親自書寫，業據甲○○自認無訛（見原審卷第一三九頁），甲○○固以其僅係向合元公司借款十萬元，其係簽寫收據，並非交屋證明書，其並不識字，而係遭合元公司詐欺矇騙致簽名於該交屋證明書上云云資為抗辯。然查甲○○與合元公司訂立系爭合建契約，並因而對合元公司享有房租津貼及搬遷費四十萬元之請求權，此當為其所明知，又合元公司出具承諾書承諾於八十五年一月三十一日給付搬遷費及房租津貼四十萬元，故甲○○於八十五年一月十八日向合元公司收取十萬元，並簽名於該「交屋證明書」上，足證其確實有先收取十萬元搬遷費之意思甚明，甲○○既未能舉證證明其如何受合元公司之詐欺而簽名於該「交屋證明書」上，自難對該「交屋證明書」之內容諉為不知，甲○○既已收取合元公司給付搬遷費十萬元，並約定其搬遷日期延至八十五年四月十八日，於搬遷完畢，交由合元公司拆除改建時再取其餘搬遷費三十萬元，則依其情形，足見甲○○亦有先行搬遷之義務。本件甲○○並不得行使同時履行抗辯權，而拒絕自已之給付。
２、次查甲○○既與合元公司約定延至八十五年四月十八日始將其所有系爭房屋搬遷完畢，交由合元公司拆除改建，有卷附前開「交屋證明書」一紙為證，則合元公司及甲○○之給付期限自已經合意而延至八十五年四月十八日，合元公司於八十五年四月十八日前自無庸對甲○○負給付遲延之責任，而甲○○於上開給付期限屆至前之八十五年三月八日，以合元公司給付遲延為由而以存證信函向合元公司為解除契約之意思表示，其解除契約自屬不合法，當不生解除契約之效力，自難認其已解除兩造間之合建契約，亦不得主張沒收合元公司給付之履約保證金甚明。
㈡綜上所述，合元公司已對甲○○為部分之給付，且甲○○有先行搬遷之義務而不
得主張同時履行抗辯，已如前述。其於八十五年四月十八日未履行搬遷義務，且屢經合元公司催告迄今均未搬遷，其自屬給付遲延，合元公司自得依合建契約第十條第二項第一款之約定，請求甲○○加倍返還合元公司已支付之履約保證金，並賠償合元公司已施工之工程損失及其他因本合建工程而支出之一切費用。茲應審究者，係合元公司得向甲○○請求之項目、比例、及金額應為若干？爰分述如下：
１、履約保證金三十萬元加倍返還，共計六十萬元之部分（即如附表⑴所示）：如被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○部分所述，違約金以酌減至百分之十為適當，故合元公司得請求甲○○返還履約保證金為三十六萬元。
２、合元公司代墊購買地號三０之六、三０之七號國有土地作為履約保證金請求甲○○加倍返還，計三百一十萬七千八百九十六元之部分（即附表⑵所示）：如被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○部分所示，認以酌減至百分之十為適當，故合元公司得請求甲○○返還之金額為一百八十六萬四千七百三十八元。
３、合元公司為系爭合建契約支出營業上行政管理費用一百一十八萬零三百六十二元部分（即附表⑶所示）：如被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○部分所示，乘以甲○○應分擔之比例千分之一四二，合元公司得請求甲○○賠償其因本合建工程支出之費用為十六萬七千六百十一元。
４、合元公司支出房租津貼及搬遷費十萬元部分（即附表⑸所示）：依據系爭契約第十條第二項第一款約定，此部分應屬上訴人合元公司為本合建工程支出之費用，自得請求甲○○返還。
５、綜上所述，合元公司得向甲○○請求之金額共計二百四十七萬二千三百四十九元。合元公司在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、綜上，合元公司請求被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○及甲○○依次給付合元公司六百零四萬零一百六十八元、二百三十七萬八千七百八十七元、三百九十一萬二千零七十三元、二百三十萬六千九百五十四元暨自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○上開應准許部分，為合元公司敗訴之判決，即有未洽，合元公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示，並就合元公司勝訴部分分別酌定擔保金為准免假執行之宣告。至原審就被上訴人丁○○、丙○○○、乙○○上開不應准許部分，為合元公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，合元公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至甲○○上訴部分，原審就上開不應准許部分為合元公司勝訴之判決，自有未合。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第四項所示。原審另就上開應准許部分為甲○○敗訴之判決，經核並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件合元公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 十 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───┬────┬──────┬──────┬───────┬────┬─────┤│被│合建所│訂約時支│代墊購買國有│合建支出營業│為合建購入畸零│搬遷費及│合 計││告│占比例│付履約保│土地一切費用│上行政管理計│地支出二、二九│房租津貼│ ││ │ │證金─應│及土地價金作│六、九０四、│三、三九二元⑷│⑸ │ ││ │ │加倍返還│履約保證金，│八五二元⑶ │本院前審已判決│ │ ││ │ │⑴ │計一０、九四│於本院前審請│駁回合元公司此│ │ ││ │ │ │三、二九二元│求減縮為一、│部分之請求，已│ │ ││ │ │ │─應加倍返還│一八０、三六│告確定。 │ │ ││ │ │ │⑵ │二元。 │ │ │ │├─┼───┼────┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┤│趙│２│０│三００、│四、七二七、│二、九八二、│九九０、七四五│０元 │一四、０二││航│３│０│０００元│五０二元 │八九六元 │元 │ │八、六四五││鈞│４│０├────┼──────┤ │ │ │元 ││ │ │１│加倍為六│加倍為九、四│ │ │ │ ││ │ │００、０│五五、００四│ │ │ │ ││ │ │００元 │元 │ │ │ │ │└─┴───┴────┴──────┴──────┴───────┴────┴─────┘┌─┬───┬────┬──────┬──────┬───────┬────┬─────┐│江│２│０│三００、│一、五五三、│九八０、四八│三二五、六六二│一００、│五、一一四││樹│４│０│０００元│九四八元 │九元 │元 │０００元│、０四七元││只│１│０├────┼──────┤ │ │ │ ││ │ │１│加倍為六│加倍為三、一│ │ │ │ ││ │ │００、０│○七、八九六│ │ │ │ ││ │ │００元 │元 │ │ │ │ │├─┼───┼────┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┤│陳│５│０│三００、│一、六九六、│一、０七０、│三五五、四七六│０元 │五、四一八││劉│５│０│０００元│二一０元 │二五二元 │元 │ │、一四八元││鳳│１│０├────┼──────┤ │ │ │ ││琴│ │１│加倍為六│加倍為三、三│ │ │ │ ││ │ │００、０│九二、四二０│ │ │ │ ││ │ │００元 │元 │ │ │ │ │├─┼───┼────┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┤│林│１│０│三００、│二、九六五、│一、八七一、│六二一、五０九│０元 │九、０二三││玉│７│０│０００元│六三二元 │二一五元 │元 │ │、九八八元││華│２│０├────┼──────┤ │ │ │ ││ │ │１│加倍為六│加倍為五、九│ │ │ │ ││ │ │００、０│三一、二六四│ │ │ │ ││ │ │００元 │元 │ │ │ │ │└─┴───┴────┴──────┴──────┴───────┴────┴─────┘