臺灣高等法院民事判決 九十一年度重再字第一○號
再審 原告 乙○○
甲○○再審 被告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，再審原告對於中華民國九十一年一月二十一日本院九十年度重上字第四二五號確定判決，聲請再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五○二條第二項定有明文。次按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，最高法院著有六十三年台上字第八八○號判例；又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴」，最高法院八十年度台再字第六四號判決可供參考。
二、本件再審原告聲請意旨略以：㈠再審聲請人乙○○於民國（下同）八十八年七月九日提供其所有不動產對上訴人甲○○已發生之債務設定本金最高限額抵押額新台幣（下同）二千萬元之抵押權，擔保現在已發生及將來可能發生之債權抵押權，惟最高限額抵押權之成立，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式審查，又不能明瞭其是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押權，有最高法院七十一年度台抗字第三○六號判例可參，原審認定上訴人間確實存在高額債務，則屬「有償行為」不得適用民法第二百四十四條第一項。然原法院卻援引最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例，認定上訴人乙○○以其所有不動產就已存在對艷谷之舊債擔保為無償行為，而准債權人依民法第二百四十四條第一項予以撤銷，顯為法規適用不當。㈡本院前審審判長就上訴人遺漏或疏忽就備位聲明為陳述時，應運用訴訟指揮權，就備位聲明為審理範圍向上訴人曉諭，命上訴人聲明證據或補充陳述，然本院前審未有闡明，顯係判決違背法令。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十年度重上字第四二五號民事確定判決不利於再審原告部分、駁回再審被告前程序第一審之訴。
三、經查，本件主債務人元皓公司於八十八年四月十三日起已無力清償對再審被告所負債務等情，為兩造所不爭執，則為連帶保證之再審原告乙○○自應對再審被告負全部清償之責。而再審原告乙○○除系爭不動產外，並無其他財產等情，並據自承在卷（本院前審卷第九十三頁），再審原告乙○○雖另辯稱伊有正常工作債權不見得受會影響云云，然並未舉證證明，嗣後於八十八年七月九日提供系爭不動產，就前已存在對再審原告甲○○之舊欠提供抵押擔保，自屬無償行為，有害及再審被告之債權。本院前審准予再審被告依民法第二百四十四條第一項規定提起備位之訴，撤銷再審原告系爭抵押權設定契約，即無違誤。復查，再審原告雖以本院前審判決違背法令為由提起再審，惟核其再審理由狀所載內容，係就本院前審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並無適用法律顯有錯誤之可言，揆諸首揭說明，應認其再審為無理由。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
民事第二庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 黃 嘉 烈法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。