台灣高等法院民事判決 九十一年度重再字第八號
再審原告 丙○○
乙○○己○○庚○○壬○○戊○○再審被告 甲○○
癸○○丁○○辛○○右當事人間確認派下權不存在事件，再審原告對於中華民國八十八年二月十二日台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四二０號及八十九年二月二十九日本院八十八年度重上字第二七八號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告於原第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠原確定判決有適用法規錯誤之違法：
⒈本件江序淮死後，其妻楊阿省旋已改嫁，不能為江序淮死後立嗣，原確定判決
竟引用前清時代規定及案情完全不同之判例為不利於再審原告之判決，則原確定判決顯然有「適用法規顯有錯誤者」之情形。況且江序淮曾於一九Ｏ三年（即明治三十六年）娶妻（見再證六），並非尋常夭亡未婚之人，依該前清時代規定，亦無不許為其立後之理。
⒉日據時代養父母可為自己收養子女，亦可為其子孫收養子女（如本案之情形）
。因此，賴氏玉為伊子江序淮死後立嗣而抱養江宗，乃依當時法令習慣所允許之行為。江宗係明治000年出生，於明治四十一年（一九Ｏ八年）養子緣組入戶，年僅四歲，自幼由賴氏玉撫養，視同己出，則江宗於幼時稱呼賴氏玉為母，乃形勢上所必然。又按日據時代，收養子女，已未申報戶口，於收養之成立並無影響（見再證二第一六一頁），且日據時代習慣由長輩收養，並無親屬協議問題。賴氏玉更非江序淮之寡妻，原判決以戶籍上未詳細記載「死後收養」等字樣，及再審原告未能證明賴氏玉係經親屬會議而選定江阿壞之繼承人繼承其派下權。而否認其效力，亦即有適用法規顯有錯誤之情形。
㈡原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第八、九款之再審事由：
⒈本件再審被告於前審為謀奪祖產竟提出虛偽之事實並偽造證物，應構成刑法第三百三十九條第二項之詐欺罪，即有刑事上應罰之行為，影響於判決者。
⒉又按前引族譜所載江瑞圖之繼承人為江萬壽與江序淮，又江瑞圖之墓碑有「二
大房子孫立之字樣」，詎再審被告求勝心切，竟然偽造出「一大房子孫立」之照片，即有偽造文書情形。
㈢原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由：
⒈原確定判決認定賴氏玉單獨收養江宗為養子，並非收養養孫，此完全與江氏大
族譜（江氏大族譜編纂委員會六十四年一月初版）內容之記載不符。蓋依族譜之記載，江序淮生於光緒丁亥年即西元一八八七年，江序淮之母賴氏玉係為已死亡之次男江序淮收養江宗為嗣子並非為自己收養江宗為養子，事實已臻明確。況按江宗之子丙○○等取名（已如上述）之昭穆排序亦為江序淮之孫所應有之排序。以上情形，焉有可能賴氏玉係為自己收養江宗為嗣子？原確定判決對於上述族譜之記載，未予詳細斟酌，構成再審事由。
⒉江宗生前即於民國五十七年親書之祖譜（再證八）已列十四世祖考為士香江二
公、十八世祖考為瑞圖江大公、十九世祖考名序准江二公，生於光緒丁亥年，卒於光緒乙巳年。足見江宗確為江序准之過房子。
⒊又瑞圖公氏媽（即江媽賴氏玉）之墳墓（再證四）及江瑞圖之父母、祖父母祖
墳均一向由再審原告丙○○兄弟參與清明掃墓，此有江宗（即江宗正）生前所親書之清明培墓輪流值年明記（再證十二）可證。足見江瑞圖死亡由長子江萬壽、次子江序准，共同繼承江瑞圖為祭祀公業江士香之派下，享有派下權。
㈣原確定判決有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由：
原確定之一審判決於理由欄第六項第㈡點，已認定確有江序准此人之存在，乃其判決主文竟反認再審原告派下權不存在，顯有判決理由與主文矛盾之違法。
三、證據：提出江氏大族譜、台灣民事習慣調查報告、戶籍謄本、最高法院民事裁定、大事紀錄表、墳墓江宗親書存放購地合約信封、祖譜、筆錄、證明書、最高法院八十九年台上字第三三五號判決、清明培墓輪值年明記等影本各乙件、江瑞圖墓碑照片乙件等為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠本件再審原告所提出之江氏大族譜，經查渠等於原確定判決第一審即已提出於法
院，而列於原第一審判決之被證一及被證二，且於鈞院原確定判決審審理中亦於證據欄中加以援用，凡此均有各該判決書可證，是該證據早經提出並為主張，再審原告再認係未經斟酌，或得使用該證物以為再審之理由，即與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書及同條項第十三款但書之規定不符。
㈡再審原告另提出之新證據即江宗於民國五十七年親書之祖譜，其中誤謬更甚於江
氏大族譜，且與事實更有不符之處，而不得為有利再審原告之認定，茲列舉如下：
⒈如再審原告所主張之江序准即江阿壞，則江阿壞戶籍登記上係有娶妻楊阿省，惟該祖譜中卻記載「配無」，與再審原告之主張已有不符。
⒉又江宗標，依其戶籍上之記載，其父為林萍，其母為簡氏 ，且並無任何收養
或過房記載，該人何以姓「江」已有疑義，且自其血緣關係以論，伊與祭祀公業江士香派下員間並無任何血緣關係，自非祭祀公業之派下員，且非與同世祖江瑞圖有血緣關係，如此又何以會列入「廿世祖」？況此與再審原告所另提之江氏大族譜記載上亦有齟齬，足證該等祖譜之記載確與事實不符。
⒊再依戶籍登記江宗計有四子，即江清財、江支騰、丙○○、乙○○，分別出生
於民國十三年（大正十三年）、民國十八年（昭和四年）、民國二十一年（昭和七年）、民國二十五年（昭和十一年），則民國五十七年時該等子孫均已成年，又何以均未見於祖譜？另江清財於該時已死亡，何以未列為「二十一世」？足證祖族譜之記載完全不正確至明。
三、證據：援用前訴訟程序所提證據。理 由
一、再審原告主張：原確定判決有下列再審事由：㈠日據時代養父母可為自己收養子女，亦可為子孫收養子女，本件賴氏玉為伊子江序准死後立嗣而抱養江宗，乃依當時法令習慣允許之行為，原判決誤認賴氏玉係為自己收養江宗，其適用法規顯有錯誤。㈡原判決理由認江序准確有其人，然於主文竟反認江序准之子孫即再審原告無派下權，顯有判決理由與主文矛盾之違法。㈢再審被告偽造證物，並於本件訴訟有詐欺及偽造文書之行為。㈣依大族譜、祖譜及清明培墓輪流值年明記等新證物，亦可證明再審原告確有派下權。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、八、九、十三款規定，提起再審之訴。
二、再審被告則以：原確定判決並無適用法規錯誤，判決理由與主文顯有矛盾等事由；又再審被告亦無因本訴訟犯罪，或偽造變造證物而受有罪判決；再審原告所謂大族譜，於前訴訟程序業已提出，並非新證據；至祖譜及清明培墓輪值年明記，均屬私文書，且與事實不符，不能為再審原告有利之認定等語，資為抗辯。茲分別就再審原告主張之再審理由說明如后：
三、關於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款部分：㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十
六條第一項第一款固定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規錯誤（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例參照）。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，雖屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，：：惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。又按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例）。
㈡再審原告主張原確定判決適用法規錯誤，其理由係稱：日據時代養父母可為自己
收養子女，亦可為其子孫收養子女（如本案之情形），因此，賴氏玉為伊子江序淮死後立嗣而抱養江宗，乃依當時法令習慣所允許之行為，原確定判決竟引用前清時代規定及案情完全不同之判例，誤認賴氏玉收養江宗係養子，而非養孫，顯有適用法規錯誤云云，惟查：
⒈正如再審原告所言，日據時代養父母既可為自己收養子女，亦可為其子孫收養
子女，則在具體個案，究竟所收養者為「養子」或「養孫」，乃屬事實認定問題，茲原確定判決既認定賴氏玉收養江宗為「養子」而非「養孫」，則就此事實之認定，再審原告指為適用法規錯誤，即不足採。
⒉況原確定判決認江宗係賴氏玉之養子，而非養孫，其理由略以：
⑴江賴氏玉於明治四十一年收養江宗為過房子（原記載為螟蛉子，後改為過房
子），有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第二十七頁），上訴人雖主張江賴氏玉之收養江宗係為其早夭無後之江阿壞之過房子，以續江阿壞之後，此由江賴氏玉之孫輩為「宗」字輩，可見江賴氏玉確係收養江宗為養孫云云；然查以江宗為戶主之戶籍謄本其上記載「前戶主賴氏玉之過房子」，就江賴氏玉言，江宗稱其為「母」，足見江賴氏玉與江宗係以母女相稱，並非祖孫相稱，又江賴氏玉於明治四十年因江阿標死亡而取得戶主地位，明治四十一年收養江宗，江宗係明治000年出生，被收養時年僅四歲，江賴氏玉隨於明治四十五年「隱居」，由年僅七歲之江宗取得戶主地位；此由賴氏玉及江宗之戶籍謄本相互對照以觀至明；按隱居係戶主為使戶主之繼承人承繼而拋棄其戶主權之單獨行為（參見臺灣民事習慣調查報告第四四四頁至第四四六頁）；又依日據時代舊有習慣，被繼承人雖僅為指定戶主繼承人之表示或僅為指定財產繼承人之表示，應視為兩者併為指定（即同時為戶主繼承人及財產繼承人），參照臺灣民事習慣調查報告第四四九頁自明。江宗既被賴氏玉收養為過房子，以母子相稱，且證人邱蜂於原審亦證稱：因為賴氏玉之前有一小孩死掉，所以收養江宗，江宗、江萬壽是兄弟，是同輩等語相符（見原審卷第一八０頁背面），並為其隱居指定由江宗為戶主繼承人，由其繼承財產，是賴氏玉單獨收養江宗為養子，並非收養養孫，至為明顯。
⑵臺灣舊有習慣，雖有「死後立嗣」情事，唯依例須「其有子婚而故，婦能霜
守；已聘未娶，媳能以女身守志；及已婚而故，婦雖未能霜守，但所故之人，業既成立，或子雖未娶，而因出兵陣亡者，俱應為其子立後：：：其尋常夭亡未婚之人，不得概為立後」（見臺灣民事習慣調查報告第一五五頁）；又死後收養，被繼承人如已婚，自不能置寡妻於不顧，此觀明治四十三年控字第六二九號判決亦同此旨趣：「業主死亡而無繼承人時，在收養養子為繼承人前，其寡妻得經尊親屬同意，暫時承繼遺產，寡妻如不承繼，則由尊親屬承繼，後令養子承繼之，不問該繼承人之為過房子或螟蛉子，收養之前，必須得尊親屬之同意，不得以寡妻一己之意思選定其為繼承人」（參照臺灣民事習慣調查報告第三八四頁、三八五頁）足見所謂「死後收養」或「接倒房」例須被繼承人之寡妻為之，本件江阿壞亡故後，其收養之媳婦仔即曾氏心亦相繼亡故，其遺妻楊阿省亦旋即改嫁，並未霜守，已如前述，而江宗係明治000年出生，而於明治四十一年被收養，時江阿壞已亡故，並無證據足以證明係江阿壞生前所預立之收養契約，衡諸舊例，原難謂有「死後收養」之情事，況前揭戶籍謄本亦無「死後收養」或「絕戶再興」等類似記載，何能謂江宗係江阿壞之死後養子（即收養養孫）？⒊是依上說明，原確定判決自無適用法規顯有錯誤情事。
四、關於民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款部分：㈠按所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求
或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭知，且其為顯然者而言（最高法院八十年度再字第一三０號判例要旨參照）。如確定判決理由項下認定再審原告之上訴為無理由，並於主文諭示駁回再審原告之上訴，依前揭說明並無判決理由與主文矛盾之情，再審原告之再審仍無理由（行政法院六十二年度裁字第八七號判例要旨參照）。
㈡查原確定之一審判決理由欄第六項第二點固記載：「又被告提出江序准之墳墓照
片（被證五），及購買江序准墳墓土地之讓渡合約書（被證十四）以證明有江序淮之存在。查依該讓渡合約書之內容得知，被告之父或祖父江宗係向訴外人王有義、王松旺購買坐落桃園縣○○鎮○○○段第一九０之六地號土地供作祖墳及合墳使用，而該墓碑上所立之「顯祖考西序淮江二公之墳墓、侄宗標、媳楊菊娘、孫清財、民國六十八年修」之文字，與前開讓渡合約書之立具日期「六十八年六月十日」及所記載之「序淮江二公、侄宗標、媳菊娘、孫清財，四位合墳」內容均相符合，如無江序淮此人，江宗實無須於當時購地建墓立碑以供追思，可知該墓碑應非造假虛偽臨訟所立。又江宗之妻之戶籍姓名雖登記為「江楊氏菊」，但與「楊菊娘」之名亦相近，依日據時期之女性姓名習慣，有此差異並非不可能，而江宗之子江清財亦於民國三十二年（即昭和十九年）死亡，又江賴氏玉於民前六年自江萬壽戶內分出係與江阿標同戶，江阿標於民前五年（即明治四十年）死亡，依戶籍資料江賴氏玉為江阿標之亡祖父心婦之妻，故江阿標以江序淮之侄相稱亦為相當，故被告抗辯有江序淮此人之存在應係實在」等語，然此段之結論，亦僅認定確有江序淮其人而已，至江宗是否為江序淮之子嗣？其有無派下權？該判決於下一段即稱：「再據曾與父邱創妹寄居於江宗戶內之證人邱蜂到庭證稱：因江賴氏玉之前有一位小孩死亡，故收養江宗，江宗與江萬壽是兄弟，江序淮係被告丙○○、乙○○之外公等語（見本院八十七年六月二十三日言詞辯論筆錄），證人邱蜂於被告另案請求給付配當金事件中證稱：江序淮早死，又再抱江宗來養，事實上是要江宗接江序淮那一房；：：：日本時代江宗與江萬壽是以兄弟相稱，江賴氏玉生日時，都是他們兄弟共同幫江賴氏玉做壽」等語（見台灣高等法院八十六年度上易字第二００號民事判決，及本院八十六年度訴字第一九四號民事案卷），此已足證江賴氏玉收養江宗係為繼承已死之江序淮之後，而證人依其記憶所述，並未明暸養孫及養子之分，而此與江賴氏玉收養江宗究係為養孫或養子亦有關。經查江賴氏玉單獨收養之江宗與其另子江萬壽係差二十九歲，依台灣習慣，收養孫輩者嚴格言之不得稱為養子，而應稱為養孫（見台灣民事習慣調查報告第二七一頁），故依江宗與江萬壽及江賴氏玉之年齡差距，江宗應係為江賴氏玉孫輩之人，然依證人邱蜂所證：江宗與江萬壽係以兄弟相稱等語，及依江宗於戶籍資料上係登記為江賴氏玉之過房子（螟蛉子），係「養子緣組入戶」之記載，與許江賴氏玉係收養江宗為養子，以承繼江序淮一房，並非收養江宗為養孫之意。而因江序淮死時無直系卑親屬承繼其派下權，其寡母江賴氏玉亦無派下權可繼承已如前述，江宗又係由江賴氏玉所單屬收養，故江宗仍無派下權可得繼承。」，從而於據上論結欄認再審被告於第一審之訴為有理由，並於主文諭知確認再審原告無派下權存在，依上開說明，自無判決理由與主文顯有矛盾之違法。
五、關於民事訴訟法第四百九十六條第一項第八、九款部分：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第八、九款所謂「當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者」、「為判決基礎之證物，係偽造或變造」，依同條第二項規定，須以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得提起再審之訴。查本件再審原告雖主張原確定判決有上開二款再審事由，惟並未提出再審被告或其代理人關於本件訴訟有刑事上應罰之行為或偽造變造證物而受有罪判決確定之證據，復未舉證證明上開刑事訴訟有「非因證據不足」之原因而致不能開始或續行之情事，則依前開說明，再審原告以民事訴訟法第四百九十六條第一項第八款、第九款為由提起再審，即無理由。
六、關於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款部分：㈠復按「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（修正後為第四百九十六條第
一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」，又「當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，最高法院二十九年度上字第一００五號及十八年度上字第七一０號分別著有判例可資參照。
㈡本件再審原告所謂發見未經斟酌之證物，其中「大族譜」部分，再審原告於原確
定判決第一審即已提出於法院，而列於原第一審判決之被證一及被證三，本院前訴訟程序二審判決理由欄第十三頁並已就該大族譜加以斟酌論斷，此業經本院調閱全卷核閱屬實。是再審原告所稱之「大族譜」，顯不符「發見未經斟酌之證物」之再審要件。
㈢至「祖譜」及「清明培墓流值年明記」，縱屬發見之新證物，然該等文件均係江
宗生前所立之私文書，且其內容與事實不符，而不得為有利再審原告之認定，茲說明如下：
⒈再審原告主張江序淮即為江阿壞，然江阿壞於戶籍登記上係有娶妻楊阿省，惟祖譜中卻記載江序淮「配無」（見本院卷第四十一頁），顯有矛盾。
⒉該祖譜記載二十世祖為江宗標（見本院卷第四十二頁），然依戶籍記載，江宗
標其父為林萍，其母為簡氏 ，且並無任何收養或過房之記載（見本院卷第一三一頁），且自其血緣關係以論，其與祭祀公業江士香派下員間並無任何血緣關係，自非祭祀公業之派下員，且非與同世祖江瑞圖有血緣關係，如此又何以會列入「廿世祖」？是益徵江宗所立祖譜不足採信。
⒊按派下權之取得，可分為原始取得（即祭祀公業之設立人全體）及承繼取得（
即設立人之繼承人因設立人死亡，因繼承而取得派下權），唯因當時女子無繼承權，故除有特殊原因（如派下員因無男性繼承人，而由女子招婿者）外，女子無法取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告第七四一頁）。本件經查祭祀公業江士香之派下江瑞圖（即江心婦）於明治二十八年四月二十五日死亡，其派下權已由其子江萬壽繼承取得，江賴氏玉並未繼承其派下權，是其於明治四十一年收養江宗時，並非該祭祀公業派下員，其收養江宗時係寡婦，故江宗僅由江賴氏玉一人收養，依內政部六十六年一月十四日台內民字第七一八六三一號函釋，祭祀公業派下員死亡，其配偶單獨收養並冠該派下員之姓之養子，並無派下權。是江宗即無法取得派下權。則江宗自認有派下權，而製作所謂「清明培墓輪流值年明記」，自無法為再審原告有利之認定。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審事由，亦不足採。
七、從而，再審原告提起本件再審之訴，即無再審理由，應予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。