台灣高等法院民事判決 九十一年度重再更㈠字第二號
再 審原告 丙○○
乙○○癸○○○訴訟代理人 丁○○再 審被告 辛○○
甲○○庚○○壬○○己○○戊○○子○○法定代理人 許陳安瀾右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十年七月十七日本院八十九年度重上字第四九二號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審被告辛○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○、子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、再審被告永昌綜合證券股份有限公司（簡稱永昌證券公司）、壬○○抗辯：再審原告以原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款情形而聲請再審，自裁判送達當事人時，再審原告即得知悉有無該二款之情形，依最高法院六十九年度第三次民事庭會議決議，再審期間應自裁判送達當事人起計算，自九十年七月二十七日起算一個月，即至同年八月二十七日止，今再審原告卻遲至同年九月六日方提起再審，已不符合程序要件，應予駁回云云。按「當事人以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤或第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，對本院確定判決或裁定提起再審之訴或聲請再審，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用」，最高法院六十九年二月五日、六十九年度第三次民事庭會議決議可供參考。故「提起再審之訴計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算」，本院前確定判決係於九十年八月二十日確定，有台灣高等法院民事判決確定證明書可證（請見本審卷第三九頁），再審原告係於同年九月六日提起本件再審之訴，有民事訴訟再審狀可證，顯未逾三十日之不變期間，再審被告永昌證券公司、壬○○之抗辯，顯不足採。
三、再審原告主張：本院民國（下同）九十年七月十七日八十九年度重上字第四九二號確定判決有適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾，及未經斟酌有利於再審原告之重要證物等再審事由，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款之規定，提起再審之訴等語。並聲明：㈠本院八十九年度重上字第四九二號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告甲○○、庚○○均應以新台幣（下同）六百八十三萬四千元為本金，甲○○部分自七十八年一月二十五日起至八十八年五月十七日止，庚○○部分自七十八年一月二十五日起至八十七年七月二十四日止，均按年息百分之五計算之利息給付再審原告。再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、永昌證券公司各應給付再審原告六百八十三萬四千元，及自七十八年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項請求係基於不真正連帶債務之關係，任一再審被告如已為給付，在其給付範圍內，其餘再審被告同免給付義務。
四、再審被告永昌證券公司則以：本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款情形而提起再審之訴，自裁判送達當事人時，再審原告即得知悉有無該二款之情形，依最高法院六十九年度第三次民事庭會議決議，再審期間應自裁判送達當事人起算，再審原告於九十年七月二十七日收受送達，遲至同年九月六日始提起再審，應屬不合法。本件原確定判決係得上訴第三審法院之事件，故再審原告不得主張民事訴訟法第四百九十七條所定「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由。又再審原告所提再證一至再證四之文書，始終為再審原告持有，且於前訴訟程序隨時得提出，乃明知有利之證據而怠於使用，直至原判決確定後始行提出，與發見新證據之意義不符等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。
五、再審被告壬○○則以：與再審被告永昌證券公司所述相同及我只是掛名，庚○○開設公司需七人以上，找我湊足人數，不曾過問業務等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。
六、再審被告辛○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○、子○○則未以言詞或提出書狀為任何聲明或陳述。
七、再審被告辛○○、甲○○、庚○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、永昌證券公司部分：本院前確定判決係得上訴之案件，再審原告接獲本院前確定判決後，並未提起上訴而確定，有本院八十九年重上字第四九二號損害賠償案卷宗可證，自堪信為真實（按：再審被告永昌證券公司部分，本院前確定判決係以提起附帶民事訴訟不合法為由駁回，原應以裁定為之，但本院前確定判決以判決駁回。按「本件抗告人起訴欠缺訴訟要件，且無法命其補正，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，固應裁定駁回，然本件既經雲林地院為實體判決，相對人對該判決聲明不服，提起上訴，第二審自應依上訴程序辦理，除上訴不合法外，上訴有無理由，應以判決為之」，最高法院八十八年度台抗字第六五三號裁定可供參考。故再審原告仍應以上訴程序救濟）。按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，民事訴訟法第四百九十六條第一項定有明文。又「民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定：當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。故確定終局判決，如有適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾之情形，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款規定，固得於再審期間內對之提起再審之訴。惟下級法院之判決如有違背法令，當事人應依上訴程序請求救濟，如當事人明知而不循此途徑，以謀救濟，即不得於事後再以此事由提起再審之訴」，最高法院八十四年度台上字第二九五七號判決可供參考。次按「第二審判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤或第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，於該判決送達當事人之時，即可知悉，如當事人對之聲明不服，自非不得依上訴主張之，以求救濟。如不依上訴主張其事由，任令第二審判決發生確定之效果，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得對之提起再審之訴」，最高法院八十三年度台上字第九一二號判決可資參照。又按「上訴人李秀霞等三人既於第三一六七號判決書送達時即可知悉有無上述情事，則其等如對之不服，本非不得依上訴主張其事由，以求救濟，乃其等竟不依上訴主張其事由，任令判決發生確定之結果，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得對之提起再審之訴」，最高法院八十一年度台上字第一二四四號判決可供參考。本院前確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤或第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，於該判決送達當事人之時，即可知悉，再審原告如對之聲明不服，自非不得依上訴主張之，以求救濟。如不依上訴主張其事由，任令第二審判決發生確定之效果，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得對之提起再審之訴，故再審原告提起再審，為無理由，應予駁回。而再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款部分，再審原告所主張之重要證據即再證一至再證四之民事補費裁定、訴訟費用繳費收據、刑事附帶民事收狀收據，原本即在再審原告手中，本院前確定判決判決後，再審原告知其事由，不以上訴方式救濟，任令第二審判決發生確定之效果，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得就有利之重要證據漏未審酌，對之提起再審之訴，故再審原告提起再審，為無理由，應予駁回。
八、再審原告主張：再審原告於臺灣臺北地方法院審理甲○○詐欺取財案件之刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，業經同院刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項之規定，以裁定將附帶民事訴訟移送同院民事庭；又再審原告於移送民事庭審理後，因為訴之變更及追加（即甲○○部分係由侵權行為損害賠償請求權變更為不當得利返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權；永昌證券公司部分由侵權行為損害賠償請求權追加債務不履行之損害賠償請求權），故經同院民事庭裁定補繳訴訟費用在案，且上訴人亦於限期內繳納完畢。是依上開刑事訴訟法第四百九十條之規定，本案自臺灣臺北地方法院民事庭審理時，即已非刑事訴訟附帶民事賠償之案件，而係一般民事訴訟案件，自應依民事訴訟法之規定而為審判，方為適法。惟原確定判決竟忽略上開各項明顯之既存事實，而以：⑴於原確定判決第二頁謂「右當事人間損害賠償事件上訴人對於．．．第一審刑事附帶民事判決提起上訴，本院判決如左」云云；⑵又於原確定判決第十七頁第五行以下錯引最高法院六十年度台上字第六三三號判例及八十年度台抗字第二五三號裁定意旨，為其判決理由；⑶再於原確定判決第十八頁第二行以下稱「本件上訴人利用刑事附帶民事訴訟程序，依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人永昌證券公司給付六百八十三萬四千元，．．．即非適法。」等語。顯然錯解刑事訴訟法第四百八十七條第一項及第四百九十條之規定，而錯認本案仍為「刑事訴訟附帶民事賠償案件」之情形，由此即可證明本案顯存「判決適用法規顯有錯誤」及「未斟酌有利於再審原告且足以影響判決之重要關鍵證物」之情形云云。惟查本院前確定判決之標題為「民事判決」；案號「八十九年度重上字第四九二號」係民事案件之案號；引用法條欄所引用法條係民事訴訟法，而非刑事訴訟法；而踐行之訴訟程序為民事訴訟程序，有本院八十九年度重上字第四九二號民事判決及卷宗可稽。縱使本院前確定判決於案由欄內記載「刑事附帶民事判決」，亦不得認其係踐行刑事附帶民事訴訟程序。按「刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第四百九十四條及其但書之規定自明。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第四百九十一條所定之要件，而有同法第五百零六條第一項關于訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項款之規定，以裁定駁回之，自無準用刑事訴訟法第五百零六條第一項，以判決程序裁判之餘地」，最高法院四十四年台抗字第四號判例可供參考。又「刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。查被上訴人被訴偽造系爭買賣契約之刑事訴訟，業經刑事法院認定此部分之犯罪不能證明，祗以為連續犯之一部未於判決主文就此部分犯罪為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，乃刑事法院疏於注意，將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於原審法院，原審法院仍應以裁定駁回之」，最高法院六十六年台上字第一○九四號判例可資參照。本院前確定判決認為：「被上訴人永昌證券公司雖有違反證券交易法等相關規定從事當日沖銷或辦理交割情事，但其受僱人或該公司並未成罪，非刑事案件之被告，與甲○○等亦無共犯關係，故上訴人縱然受有損害，僅得獨立依侵權行為或債務不履行之法律關係請求損害賠償，究不得利用他人刑事訴訟程序中，以被害人之地位對被上訴人永昌證券公司提起刑事附帶民事訴訟。從而本件上訴人利用刑事附帶民事訴訟程序，依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人永昌證券公司給付六百八十三萬四千元，及均自七十八年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非適法」等語，而以再審原告提起再審被告永昌證券公司部分之附帶民事訴訟，認為不合法而駁回，其並非適用附帶刑事訴訟程序，而係適用民事訴訟程序駁回，再審原告尚有誤會。按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，最高法院著有六十三年台上字第八八○號判例；又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴」，最高法院八十年度台再字第六四號判決可供參考（同院六十三年度台上字第八八○號判決、七十一年度台再字第二○九號判決、七十二年度台再字第一二五號判決、七十八年度台再字第五一號判決、七十八年度台再字第一三一號判決亦採相同見解）。再審原告所主張之前開情形並無「確定判決就事實審法院所確定之事實『適用』法規顯有錯誤」之情形；亦無「未斟酌有利於再審原告且足以影響判決之重要關鍵證物」之情事，故再審原告該部分之主張（「判決適用法規顯有錯誤」及「未斟酌有利於再審原告且足以影響判決之重要關鍵證物」），並不足採。
九、再審原告又主張：原確定判決既已認定「本件上訴人丁○○及乙○○二人，既主張與丙○○及癸○○○二人係民法上合夥關係，其因被上訴人甲○○等與永昌證券公司之侵權行為受有損害而提起附帶民事訴訟，其當事人適格即無欠缺，至於被上訴人永昌證券公司是否有民事責任，則屬訴有無理由之範疇，與當事人適格無涉」、「是以永昌證券公司辯稱未受理上訴人癸○○○、丙○○當日沖銷云云，即不足取。堪信東嶺公司之總經理即被上訴人甲○○確係利用永昌證券公司所容許當日沖銷之手法，為上訴人操作股票」、「本件上訴人主張被上訴人甲○○利用永昌證券公司違法當日沖銷及永昌證券公司交割人員之疏忽，而任由東嶺公司職員朱蔚偽造丙○○、癸○○○名義之交割單辦理交割，套領股票出售得款逃逸等情，已敘及侵權行為損害賠償之原因及訴訟標的，其得依侵權行為法則請求損害賠償，自屬有據」、「甲○○係利用永昌證券公司違法當日沖銷及永昌證券公司交割人員之疏忽，而勾串東嶺公司職員朱蔚偽造丙○○、癸○○○名義之交割單辦理交割，套領股票出售得款逃逸，致上訴人受有損害」，及在判決附表內詳載再審原告所有之股票遭違法當日沖銷及盜領之日期、數量等事實，意即原確定判決在實體法上已認定再審被告永昌證券公司與甲○○皆係本案之共同侵權行為人（即再審被告永昌證券公司與甲○○皆係依民法應負賠償責任之人），且在程序上亦審認再審原告可對再審被告永昌證券公司提起損害賠償之民事訴訟。惟原確定判決竟違背上開刑事訴訟法第四百八十七條第一項之明文規定及最高法院七十一年度台附字第五號判例意旨，於判決理由矛盾地錯稱「是以被上訴人永昌證券公司雖有違反證券交易法等相關規定從事當日沖銷或辦理交割情事，但其受僱人或該公司並未成罪，非刑事案件之被告，與甲○○等亦無共犯關係，故上訴人縱然受有損害僅得獨立依侵權行為或債務不履行之法律關係請求賠償，究不得利用他人刑事訴訟程序中，以被害人之地位對再審被告永昌證券公司提起刑事附帶民事訴訟。」即在程序上遽予駁回再審原告之訴。由此足證原確定判決顯存「判決主文與理由顯有矛盾、判決適用法規顯有錯誤，及未經斟酌有利於再審原告且足以影響判決之重要關鍵證物」等構成再審之事由云云。按本院前確定判決主文係駁回再審原告之上訴；理由亦敘明再審原告就再審被告永昌證券公司部分不得提起附帶民事訴訟，而於程序上駁回，並無「判決主文與理由顯有矛盾」、及「漏未斟酌有利於再審原告且足以影響判決之重要關鍵證物」問題。又按「按刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟該條項所稱之『依民法負賠償責任之人』，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。故附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂為合法」，最高法院八十七年度台抗字第二七八號判決可供參考。故得提起附帶民事訴訟之共同加害人，係以在刑事訴訟程序中經認定之共同侵權行為限，而非以本院前確定判決認定者為準。刑事訴訟程序中法院犯罪事實僅認定：「：：甲○○即於民國七十七年十一月二十八日以丙○○之名義買進股票，並通知何女辦理交割手續，丙○○等人即於翌日（二十九）日起陸續交付如（刑事判決）附表一所示之現款及股票予甲○○收執，甲○○於收取上開款項後，即持續自丙○○帳戶買進，使丙○○等人誤以為只有買進沒有賣出而失去警覺性，甲○○再以癸○○○帳戶賣出前揭股票，並指示知情之公司職員朱蔚前後於七十七年十二月一日、十二月二日、十二月三日、十二月六日及十二月七日至永昌綜合證券股份有限公司以偽造丙○○及癸○○○二人署押之方式，辦理前一日之股票交割手續，得手後並即轉賣得利，並將轉賣所得花用殆盡：：」等語，並未認定再審被告永昌證券公司為共同侵權行為人，有本院八十六年上易字第六二七七號刑事判決可證（請見本審卷第三一頁），本院前確定判決認為再審原告不得提起附帶民事訴訟，於法並無不合。再審原告以「本院前確定判決」之認定來判斷是否得提起附帶民事訴訟，揆諸前開說明，再審原告主張：適用法規顯有錯誤云云，為無理由。
十、再審原告又主張：原確定判決理由中既認定再審被告永昌證券公司、甲○○、庚○○等皆係共同侵權行為人，是依民法第二百十三條之規定，再審被告等自應以再審原告等所受之損害發生時起（即七十八年一月二十五日再審被告等共同侵權行為終了之日起）加給利息予再審原告。惟該確定判決理由中竟稱「被上訴人甲○○、庚○○所負給付義務，並未定有明確之給付期限，即應自訴狀繕本送達被上訴人甲○○、庚○○之翌日起計算法定遲延利息，方屬有據，是以上訴人逾此部份之利息請求，即非正當」，即有判決適用法規顯有錯誤之情形。再者，再審原告等係於八十五年七月二十四日即向臺灣臺北地方法院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟（除起訴狀正本乙份外另附繕本乙份）並繳交送達郵票五百六十元，且該刑事附帶民事起訴狀所載之被告等（即再審被告等）之送達地址均正確無誤，惟法院竟遲於八十八年五月十八日及八十七年七月二十五日始將刑事附帶民事起訴狀繕本分別送達予再審被告甲○○及庚○○等人，此即可歸責於法院之過失，而竟發生遲誤起訴狀繕本送達於再審被告長達二、三年之久，致再審原告等受有短收利息之損害等責任，亦不應轉嫁於再審原告。再審原告曾於民事訴訟上訴理由狀中及庭訊時一再陳述上情，詎料原確定判決並未加以斟酌，亦未於判決理由中為任何之論述，竟遽為駁回再審原告有關利息部分之請求，故顯存「未斟酌有利於再審原告之重要關鍵事證」等情事。按再審原告被盜賣者為「股票」，請求回復原狀應為「股票」，本院前確定判決認其不屬「因回復原狀而應給付金錢者」（請參照最高法院五十六年度台上字第一八六三號判例），不適用民法第二百十三條規定，而依遲延利息規定計算利息，其認定之事實即本件是否屬於「因回復原狀而應給付金錢者」縱與再審原告之認定不同，揆諸前開說明，「認定事實」縱有錯誤，亦非「適用法規顯有錯誤」問題（按：本院認「本院前確定判決」事實之認定並無錯誤」）。本院前確定判決依認定之事實，其「適用」法規亦無錯誤情形。再審原告主張「適用法規顯有錯誤」，即屬無據。再審原告又主張：原審法院遲延送達附帶民事起訴狀，使再審原告受有利息損失，再審原告一再陳情，並提出民事補費裁定、訴訟費用繳費收據、刑事附帶民事收狀收據，惟本院前確定判決並未斟酌，亦未於判決理由中說明，認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之情形云云。按「「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（按即現行民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」，最高法院二十九年上字第一○○五號判例可供參考。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件再審原告所提前開文書，始終在再審原告持有中，且於前訴訟程序中隨時均可提出，乃明知有此證據而怠於使用，直至原判決確定之後，始行提出，自與發見新證據之意義不符。且本件係未定期限之債務，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第二百二十九條第二項定有明文。故判斷之基準係再審被告何時收受附帶民事起訴狀，與再審原告何時將附帶民事起訴狀交付法院無關，前開證據縱經斟酌，亦不致使再審原告受較有利益之裁判，揆諸前開說明，再審原告以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之事由，提起再審，為無理由，應予駁回。
十一、再審原告又主張：依上開民法第三十五條及公司法第二百二十四條、第二百二十六條等規定，「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責。」、「監察人因怠忽監察職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。」、「監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人」，今原確定判決既認定再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人分別擔任東嶺公司之董事、監察人及發起人等公司法第八條所稱之公司負責人，且依上開民法及公司法等相關規定，渠等於東嶺公司財產顯不足清償對外所欠債務之情事發生時，即負有向法院聲請破產或辦理解散、清算程序等義務，惟再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等東嶺公司之負責人，竟怠於執行職務，任令東嶺公司遭經濟部撤銷登記，致再審原告等對東嶺公司之債權完全無法受償，而受有損害等情。又原確定判決亦認定「被上訴人辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人對於上訴人等所主張之上開事實，於言詞辯論時並未到場，亦未提出準備書狀爭執，而應視同自認」。惟原確定判決竟憑空泛以「被上訴人辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人對於東嶺公司業務之執行，則未實際參與」等語為由，而於原確定判決稱「自不得僅憑其等分別為東嶺公司之董事、監事或發起人，即認其等應依民法第二十八條、第三十五條第二項及公司法第二十三條之規定負侵權行為損害賠償責任。又本件被上訴人辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○僅分別擔任東嶺公司之董事、監事或發起人，並非委任契約之當事人，上訴人依民法債務不履行損害賠償請求權向其等求償，亦非有據」，駁回再審原告等之請求。是原確定判決顯存判決適用法規顯有錯誤、判決不依事實及理由矛盾等情事云云。按本部分本院前確定判決主文與理由均駁回再審原告之上訴，並無判決理由與主文矛盾之情形，故無民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款之適用。至於適用法規顯有錯誤部分，按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」；「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。再審被告壬○○於原審抗辯：我只是掛名，庚○○開設公司需七人以上，找我湊足人數，不曾過問業務等語；再審被告再審被告辛○○、子○○於原審抗辯：不認識再審原告。再審被告辛○○只認識再審被告庚○○，曾經介紹妻舅再審被告子○○到東嶺公司上班，但是沒有成功。再審被告辛○○及子○○都沒有擔任東嶺公司任何職務等語；再審被告己○○於原審抗辯：不認識再審原告。再審被告己○○只是七十五年間原承租之辦公室租期未到，無從收回押租金，最後頂讓給東嶺公司承租，東嶺公司要求以押租金投資該公司，但約經二個月後，再審被告己○○向東嶺公司要求退還押租金，若有登記股分務請註銷，東嶺公司遂退還押租金。再審被告己○○與東嶺公司再無往來等語；再審被告戊○○於原審抗辯：不認識再審原告。我未曾將身分證印章交付他人，東嶺公司之事情我不清楚，不知道東嶺公司之負責人是我等語，有台灣台北地方法院八十七年度重訴字第三二四號民事判決可證（請見本院八十九年重上字第四九二號卷第八頁至第九頁）。則再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人對於再審原告在本院前確定判決之主張，仍有爭執。我國民事訴訟第二審係採續審制（民事訴訟法第四百四十八條參照），故再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人並無民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定之適用。
再審原告主張再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○等五人「實際」參與東嶺公司業務之執行；本院前確定判決則認定：「再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○雖分別為東嶺公司之董事、監事或發起人，惟對於東嶺公司業務之執行，則未實際參與：：，自不得僅憑其等分別為東嶺公司之董事、監事或發起人，即認其等應依民法第二十八條、第三十五條第二項及公司法第二十三條之規定負侵權行為損害賠償責任。又再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○僅分別擔任東嶺公司之董事、監事或發起人，並非委任契約之當事人，再審原告依民法債務不履行損害賠償請求權向其等求償，亦非有據。故再審原告請求再審被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○負不真正連帶債務，各應給付上訴人六百八十三萬四千元，及均自七十八年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非正當」等語，有本院前確定判決可稽（請見本院九十年度重再字第十七號卷第二三頁至第二四頁）。本院前確定判決之認定與再審原告之主張不同，因認定不同，適用法律後，結論自然不同。「認定事實」縱有錯誤，亦不生「適用法規顯有錯誤」之問題（按：本院認本院前確定判決該部分事實之認定並無錯誤）；本院前確定判決依確定之事實而適用法律並無錯誤，亦無適用法規顯有錯誤問題。再審原告之主張，並不可採。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。