臺灣高等法院民事判決 91年度重訴字第52號原 告 張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產管理人
陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人被 告 甲○○訴訟代理人 賴以祥律師被 告 己○○訴訟代理人 劉祥墩律師複 代理人 姚宗樸律師
朱家蓉律師被 告 庚○○訴訟代理人 葉大慧律師複 代理人 洪淑芬律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳美智律師被 告 陳建中律師即丁○○、戊○○及丙○○之破產管
管理人吳玲華律師即丁○○、戊○○及丙○○之破產管理人共 同訴訟代理人 楊華興律師複 代理人 辛○○上列當事人間刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告甲○○、己○○、庚○○應連帶給付原告新臺幣柒拾柒億肆仟玖佰捌拾壹萬伍仟零伍拾肆元，及民國八十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有新臺幣柒拾柒億肆仟玖佰捌拾壹萬伍仟零伍拾肆元之債權存在。
三、第一項所命給付與第二項確認之債權，為連帶債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或減縮確認債權數額。
四、確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人有新臺幣叁拾捌億零伍佰萬元之債權存在。
五、確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有新臺幣玖仟零陸拾萬柒仟元之債權存在。
六、被告乙○○應給付原告新臺幣貳拾陸億貳仟壹佰柒拾叁萬肆仟元，及民國八十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有新臺幣貳拾陸億貳仟壹佰柒拾叁萬肆仟元之債權存在。
八、第六項所命給付與第七項確認之債權，為連帶債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或減縮確認債權數額。
九、訴訟費用由被告甲○○、己○○、庚○○、被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人連帶負擔一百五十八分之八十六，被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人負擔一百五十八分之四十二，被告乙○○、被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人連帶負擔一百五十八分之二十九，餘由被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人負擔。
十、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍億捌仟叁佰貳拾捌萬元為被告甲○○、己○○、庚○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、己○○、庚○○如以新臺幣柒拾柒億肆仟玖佰捌拾壹萬伍仟零伍拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十一、本判決第六項於原告以新臺幣捌億柒仟叁佰玖拾壹萬為被告乙○○供擔保後，得假執行，但被告乙○○如以新臺幣貳拾陸億貳仟壹佰柒拾叁萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件原告原為國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）於民國（下同）94年10月28日經臺灣台北地方法院（下稱臺北地院）裁定宣告破產，並於同年12月12日選任張沐芝律師、陳正三會計師為國產汽車公司之破產管理人，有臺北地院
88 年度破字第60號、94年度執破字第7號裁定及民事執行處證明書等可證（本院卷㈣107至109、169至170頁），茲據張沐芝律師及陳正三會計師於95年7月7日具狀聲明承受訴訟（同上卷168頁），核無不合，應予准許。又原被告戊○○、丁○○、丙○○前經臺北地院裁定宣告破產，並分別於90年
10 月17日、96年3月9日分別選任吳玲華律師、陳建中律師為破產管理人，有該院89年度執破字第4號裁定為證（本院卷㈢75頁，卷㈤95頁），並據吳玲華律師、陳建中律師具狀聲明承受訴訟（本院卷㈤96至97頁），核無不合，亦應准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。查：
㈠本件原告原係依侵權行為之法律關係，起訴聲明：⒈被告
丁○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○應連帶給付原告新臺幣（下同）78億1,681萬5,922元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒉丁○○、戊○○、丙○○應連帶給付原告38億500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒊丁○○、戊○○應連帶給付原告9,060萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒋丁○○、戊○○、被告乙○○應連帶給付原告26億2,173萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（本院89年重附民字第95號卷第2頁）。
㈡嗣因丁○○、戊○○、丙○○經臺北地院裁定宣告破產，
並選任吳玲華律師、陳建中律師為渠等之破產管理人，原告曾以上開債權向破產管理人申報債權，經破產管理人異議，臺北地院以90年度執聲字第77號裁定剔除原告所申報之破產債權，原告乃於本院審理程序中，就被告丁○○、戊○○、丙○○之部分，改依破產法第98條、第99條之規定，變更及減縮其聲明為：⒈⑴被告甲○○、己○○、庚○○應連帶給付原告77億4,981萬5,054元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⑵確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有77億4,981萬5,054元之債權存在。⑶第1項命給付、第2項確認之債權，為連帶給付債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，應同免給付責任或減縮確認債權數額。⒉確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人有38億500萬元之債權存在。⒊確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有9,060萬7,000元之債權存在。⒋⑴被告乙○○應給付原告26億2,173萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒉確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有26億2,173萬4,000元之債權存在。⒊第1項所命給付、第2項確認之債權，為連帶給付債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，應同免給付責任或減縮確認債權數額。核與首揭規定相符，原告訴之變更為法之所許，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠丁○○與戊○○為兄弟關係，丁○○係禾豐企業集團執行
長暨禾豐企業集團內之國產汽車公司、豐禾實業股份有限公司（下稱豐禾公司）之負責人；戊○○係禾豐企業集團副執行長暨禾豐企業集團旗下之瑞翔國際股份有限公司（下稱瑞翔公司）、世祺股份有限公司（下稱世祺公司）、永鴻股份有限公司（下稱永鴻公司）之負責人，丁○○負責綜理禾豐企業集團及國產汽車公司業務營運，戊○○職司該集團股務投資買賣事宜。被告己○○係國產汽車公司財務處協理，為財務處最高主管，被告庚○○係國產汽車公司財務處副理、為己○○之助手，二人負責國產汽車公司資金之管理暨調度等事項，與丁○○均係從事業務之人。被告甲○○係禾豐企業集團總管理處助理、為戊○○之特別助理暨禾豐企業集團旗下之永霖科技股份有限公司（下稱永霖公司）之負責人，與丁○○、戊○○兄弟為姻親關係，承戊○○之命，負責處理戊○○個人資金調度之事宜。被告乙○○係禾豐企業集團總管理處襄理，承戊○○指示，專司使用戊○○交付之證券人頭帳戶於集中交易市場喊盤下單買賣國產汽車公司股票事宜。
㈡嗣戊○○因資金之需求，於丁○○之授意下、分別透過己
○○、甲○○，指示庚○○及不知情之黃秀鳳開具禾豐企業集團旗下關係企業如昭晟實業有限公司（下稱昭晟公司，登記負責人黃進圳）、飛杰通信股份有限公司（下稱飛杰公司，登記負責人黃進圳）、金長城實業股份有限公司（下稱金長城公司，登記負責人王靜山）等公司為發票人之支票或商業本票，假藉向國產汽車公司貸借款項之名義，或未持任何人簽發之票據，即由不知情之黃秀鳳或由黃秀鳳另囑由不知情之莊玉青等人持向國產汽車公司財務處請領款項，而被告庚○○亦均據而交付黃秀鳳未書立抬頭之臺灣銀行支票（下稱台支）或發票人為國產汽車公司之支票後，由黃秀鳳分別存、匯入戊○○於大安商業銀行復興分行所開設之1617-8號等帳戶內，多次挪用並侵占國產汽車公司資金，刑事判決原認定被告丁○○、張朝亮、己○○、甲○○、庚○○以上開方式侵占國產汽車公司資金
78 億1,681萬5,922元，經最高法院發回更審，更審審理中重新計算丁○○等侵占之金額為190億1,385萬5,802元（包含訴之聲明㈡之38億500萬元），扣除丁○○陳稱曾返還部分侵占之款項，伊核對尚留存之票據、票據存根及傳票等資料計算後，合計伊因被告丁○○等上開行為所受損害為77億4,981萬5,054元，是伊自得請求被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○負共同侵權行為損害賠償責任。又丁○○、戊○○業經法院宣告破產，伊曾就此部分債權向丁○○、戊○○之破產管理人申報破產債權，經破產管理人提出異議，臺北地院以90年度執聲字第77號裁定剔除伊所申報之破產債權，是就請求丁○○、戊○○給付之部分，伊自得依破產法98條、第99條之規定，改請求確認對被告丁○○、戊○○破產管理人之債權存在。
㈢丁○○、戊○○藉國產汽車公司向丙○○購買TOP CAY
INVESTMENTS LTD.公司股權之方式，於丙○○尚未移轉上開股權予國產汽車公司，且該投資案尚未獲經濟部投資審議委員會（下稱投審會）之同意前，即於87年10月1日起，由丁○○開立個人支票作為擔保後，連續多次由被告己○○指示知情之被告庚○○以開具國產汽車公司之台支，交由經被告甲○○任命前往領票之黃秀鳳領回後存、匯入戊○○上述大安銀行復興分行1617-8號等帳戶內，侵占國產汽車公司資產達38億500萬元。是伊得請求丁○○、戊○○、丙○○負共同侵權行為損害賠償責任。又丁○○、戊○○、丙○○業經法院宣告破產，依破產法98條、第99條之規定，改請求確認對被告丁○○、戊○○、丙○○破產管理人之債權存在。
㈣又丁○○、戊○○身為禾豐集團執行長及副執行長，明知
同屬禾豐集團之磊鉅實業股份有限公司（下稱磊鉅公司）於87年11月間，財務已發生嚴重困難，並無能力支應對內或對外應付之款項，卻基於侵占之概括犯意聯絡，於87年11月4日，主導磊鉅公司開立發票日為87年11月15日，面額9,060萬7,000元之支票，向國產汽車公司買受其所有之台灣吉野家股份有限公司（下稱吉野家公司）普通股股權362萬4,280股，嗣後則以磊鉅公司資金週轉困難為由，由國產汽車公司同意展延票期至87年12月30日，再由伊以評估出售該項股權款項收回可行性極低為由，於87年11月30日經會計師核閱之財務報告中全數提列為呆帳損失，而磊鉅公司所開立之票據亦未兌現，致國產汽車公司財產嚴重虧空，無端損失所持有之吉野家公司普通股股權計362萬4,280股，合計為9,060萬7,000元。丁○○、戊○○自應對伊負共同侵權行為人責任。又丁○○、戊○○業經法院宣告破產，依破產法98條、第99條之規定，對被告丁○○、戊○○之請求給付部分，改請求確認對被告丁○○、戊○○破產管理人之債權存在。
㈤丁○○等挪用國產汽車公司資金，部分由丁○○、戊○○
、被告乙○○炒作、操作國產汽車公司股票，爆發股票違約交割事件，導致與國產汽車公司往來之金融機構緊縮信用、凍結對國產汽車公司之營運資金，使其營運資金更加不足、營業額下挫。丁○○、戊○○及被告乙○○上述行為與國產汽車公司營業額下挫具有因果關係。按國產汽車公司資產被丁○○等掏空前，在正常營運下，營業平均月毛利約有7,020萬5,000元，而其掏空資產及炒作股票行為於87年11月間爆發後，國產汽車公司營運大受打擊，平均月毛利驟降為-3,120萬9,000元，是其所受之營業上損失即毛利差額之部分，又依據國產汽車公司聲請重整時，檢查人所提重整檢查報告，預估國產汽車公司至少需5年以上之時間才能回復昔日榮景，是以5年計算，國產汽車公司所受損害即營業上損失為26億2,173萬4,000元。是被告丁○○、戊○○、乙○○應對伊負共同侵權行為人之責任。又丁○○、戊○○業經法院宣告破產，依破產法98條、第99條之規定，對被告丁○○、戊○○之請求給付部分，改請求確認對被告丁○○、戊○○破產管理人之債權存在。
㈥爰依侵權行為之法則及破產法第98條、第99條之規定，求
為命：⒈⑴被告甲○○、己○○、庚○○應連帶給付原告77億4,981萬5,054元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有77億4,981萬5,054元之債權存在。⑶第一項命給付、第二項確認之債權，為連帶給付債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，應同免給付責任或減縮確認債權數額。⒉確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○、丙○○破產管理人有38億500萬元之債權存在。⒊確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有9,060萬7,000元之債權存在。⒋⑴被告乙○○應給付原告26億2,173萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵確認原告對被告吳玲華律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有26億2,173萬4,000元之債權存在。⑶第一項所命給付、第二項確認之債權，為連帶給付債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，應同免給付責任或減縮確認債權數額。⒋就上開聲明㈠⒈、㈣⒈部分，願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被告抗辯部分：㈠被告甲○○則以：上開77億4,981萬5,054元之款項係被告
丁○○、戊○○向國產汽車公司之借款，是渠等與國產汽車公司間之借貸關係。且伊係受戊○○指示持昭晟等公司之支票或本票作為擔保，向國產汽車公司借款，並無侵占故意，遑論有與丁○○等人有共同侵占之故意。況丁○○、戊○○於借款時已將渠等所有坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地等217筆土地之權狀交付國產汽車公司，並辦理抵押權設定，上開土地價值已足以清償所有債務，原告本可依法律規定執行拍賣或承受上開土地以滿足其債權，是原告請求伊負連帶賠償責任，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告己○○則以：伊所開立之上開支票均係依主管指示而
為，於撥款時無從得知丁○○等人實際將上開支票作為何用，自無因開立系爭支票受有何利益，顯無侵占上開款項之動機，更遑論與丁○○、戊○○間有何共同侵占犯意之聯絡。又戊○○向國產汽車公司借調之資金係屬借貸性質，況丁○○、戊○○於借款時已將渠等所有坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地等217筆土地之權狀交付國產汽車公司公司，並辦理抵押權設定，上開土地價值已足以清償所有債務。戊○○等人並無侵占之意圖，伊僅依戊○○等指示進行相關交易，自無與戊○○等人共謀侵占之行為，原告請求伊負連帶賠償責任，顯屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告庚○○則以：侵權行為損害賠償應以原告實際所受損
害來認定，如已無損害即無損害賠償請求權可言，依本院93年度金上重更㈡字第2號刑事判決認定之事實為丁○○、戊○○等人侵占國產汽車公司資產總額達190億1,385萬5,802元，後經部分歸還，尚餘142億561萬4,885元，惟因丁○○、戊○○嗣後已提供經不動產鑑價公司鑑定不動產價值達149億餘元之不動產供國產汽車公司設定抵押權，已足補原告之損害，則原告已無損害可言，其提起本件訴訟，為無理由。況原告係於89年7月3日始提起本件訴訟，故於87年7月2日前之侵權行為請求權已罹於時效，原告請求之賠償金額應扣除該已罹於時效之金額，始為適法。即金長城為發票人所開具之票據借款者其發票日在87年7月2日前之金額為8億8,784萬4,735元、以昭晟公司為發票人所開具之票據借款者其發票日在87年7月2日前之金額為22億8,383萬1,884元、以飛杰公司為發票人所開具之票據借款者其發票日在87年7月2日前之金額為9億6,664萬元，總計應扣除之金額為41億3,831萬6,619元等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告乙○○則以：原告係以挪用公司資產及違約交割事件
為刑事犯罪事實，然伊並未挪用公司資產，且此部分亦未據檢察官起訴，至違約交割事件部分，雖經檢察官起訴，然業經第一審法院判處無罪，檢察官未提起第二審上訴，亦已無罪確定，是伊並無挪用公司資產及違約交割之犯行，原告以前揭犯罪事實對伊提起附帶民事訴訟，程序於法不合，應予駁回。況伊係依丁○○、戊○○指示喊盤下單，並未參與股票交割事件，自無侵占國產汽車公司資產之故意，更遑論與丁○○、戊○○有何犯意之聯絡等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○
之破產管理人則以：於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟是以請求回復損害為要件，惟確認之訴，乃係請求確認兩造間爭執之法律關係存在，僅具確認效力，並無回復損害之效果，與附帶民事訴訟之構成要件不符，自不能利用附帶民事訴訟程序提起之，是原告以確認之訴為訴之聲明提起附帶民事訴訟，於法未合。否認丁○○等有侵權行為之事實，原告應就此負舉證責任。並否認原告所出具之財務報表及公司轉帳傳票之真實性，原告應就其主張之損害賠償數額負舉證責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠丁○○與戊○○有兄弟關係，丁○○係國產汽車公司、豐
禾公司之負責人；戊○○係瑞翔公司、世祺公司、永鴻公司之負責人，丁○○負責綜理禾豐企業集團及國產汽車公司業務營運，戊○○職司該集團股務投資買賣事宜。被告己○○係國產汽車公司財務處協理，為財務處最高主管，被告庚○○係國產汽車公司財務處副理、為己○○之助手，二人負責國產汽車公司資金之管理暨調度等事項。被告甲○○係禾豐企業集團總管理處助理、為戊○○之特別助理暨禾豐企業集團旗下之永霖公司之負責人，與丁○○、戊○○兄弟為姻親關係，承戊○○之命，負責處理戊○○個人資金調度之事宜。被告乙○○係禾豐企業集團總管理處襄理，承戊○○指示，專司使用戊○○交付之證券人頭帳戶於集中交易市場喊盤下單買賣國產汽車公司股票事宜。
㈡被告甲○○、己○○、庚○○因上開情事，犯業務侵占罪
，經臺北地院88年度訴字第203號及本院89年度上訴字第1787號刑事判決，分別依序判處有期徒刑3年、3年、2年6月確定。丁○○因違反證券交易法、業務侵占案件、被告乙○○因違反證券交易法案件，經本院93年度金上重更㈡字第2號、最高法院95年度台上字第4390號刑事判決，分別依序判處有期徒刑5年、1年2月確定；戊○○因違反證券交易法及業務侵占案件，經本院93年度金上重更㈡字第2號、最高法院95年度台上字第4390刑事判決，判處有期徒刑6年確定。丙○○因犯共同業務侵占罪，經本院95年度金上重訴字第6號刑事判決，判處有期徒刑2年。並有臺北地院88年度訴字第203號刑事判決（本院卷㈡1至217頁）、本院89年度上訴字第1787號刑事判決、本院93年度金上重更㈡字第2號刑事判決、最高法院95年度台上字第4390號刑事判決、本院95年度金上重訴字第6號刑事判決（本院卷㈤166至180頁）在卷可憑，自堪信為真實。
四、原告主張戊○○因資金之需求，於丁○○之授意下、分別透過被告己○○、甲○○，指示庚○○及不知情之黃秀鳳開具禾豐企業集團旗下關係企業如昭晟公司、飛杰公司、金長城公司等公司為發票人之支票或商業本票，假藉向國產汽車公司貸借款項之名義，或未持任何人簽發之票據，由不知情之黃秀鳳或由黃秀鳳另囑由不知情之莊玉青等人持向國產汽車公司財務處請領款項，而被告庚○○亦均據而交付黃秀鳳未書立抬頭之台支或發票人為國產汽車公司之支票後，由黃秀鳳分別存、匯入戊○○於大安商業銀行復興分行所開設之1617-8號等帳戶內，多次挪用並侵占國產汽車公司資金經，扣除丁○○陳稱曾返還部分侵占之款項，伊核對尚留存之票據、票據存根及傳票等資料計算後，合計伊因被告丁○○等上開行為所受損害為77億4,981萬5,054元，丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○負共同侵權行為損害賠償責任等語。被告吳玲華律師、陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人、被告甲○○、己○○、庚○○則分別以上開情詞置辯。經查：
㈠戊○○87年12月18日在台北市調查處詢問時陳稱「（問：
國產車公司資金為何以開立台支或匯款方式存入你大安復興1617-8帳戶？顯係你等為掩人耳目以「游」託收，作何解釋？）這些均係我資金需求頗大，指示甲○○等開立昭晟實業公司、飛杰公司、金長城公司等客票至國產車公司，以應收票據方式借調資金.... 」、「因87年1月間我有資金上的需求，即開始調借國產車公司資金.... 」等語（本院卷㈤42、43頁），88年1月4日於台北市調查處詢問時陳稱「（你如何向國產汽車公司挪用資金？）資金需求量較大，週轉困難時，我會向國產汽車公司負責人，即我胞兄丁○○說明詳情，並表示在提供個人財力擔保下調借國產汽車資金，遂我指示甲○○開立昭晟實業、金長城、飛杰等公司客票，持該等客票至國產汽車公司財務處，向己○○等人調借資金」等語（本院卷㈦26頁），另丁○○87年11月30日台北市調查處詢問時陳稱「 (問: 戊○○等人以應收票據方式挪用國產車公司資金，你是否知悉？詳情為何？）.... 緣87年6月間戊○○向我表示急需資金護盤，我在他有足夠資產作擔保以及為維護公司股東權益等考量下，同意並授權他以應收票據方式借貸公司資金。」、「（問：戊○○等人如何以應收票據方式挪用國產車公司資金？）戊○○等人係持支票至國產車公司，公司即由大安南京東路、彰銀城東、一銀城東等銀行帳戶直接匯款至戊○○個人銀行帳戶內，是否開立台支或現金撥付，我則不清楚。」（本院卷㈤28、29頁），足認丁○○明知且授權戊○○得以應收票據方式挪用國產汽車公司資金，並匯入戊○○大安商業銀行復興分行1617-8號帳戶內。
㈡昭晟公司及飛杰公司之負責人黃進圳87年11月30日在台北
市調查處詢問時陳稱「.... 昭晟公司之每月營業狀況我不清楚，至於飛杰公司則完全未有營業之行為。」、「（問：貴公司與國產車公司關係為何？有無業務上之往來？詳情為何？）因我僅係掛名之負責人，實際上之情形我均不清楚，詳情要問戊○○及國產車公司中一位鄭先生才清楚。」等語（本院卷㈦17頁），88年1月8日於臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）87年偵字第24674、24675、24676號案件訊問時供稱「.... 我不知道昭晟有無營業，但飛杰未營業我只掛名未去過公司。」、「（問：朝喨等人以此二家公司開出之票據去開國產挪用資金，你有無參與？）我並不知情，因我的印章及公司印章均在他們手上。」（本院卷㈦21頁）；另金長城公司負責人王靜山87年12月2日在台北市調查處詢問時陳稱「（問：貴公司開立支票之詳情為何？由何人開立？）公司支票係由何人開立我不清楚，因公司在設立時，戊○○有幫我刻了一顆印鑑章，而該印鑑章一直由戊○○拿去保管，所以渠等開立支票並不需要經我同意即可，故公司開立支票詳情要問戊○○等人才清楚。」等語（本院卷㈦19頁）、88年1月8日於臺北地檢署87年偵字第24674、24675、24676號案件訊問時亦供稱「（問：朝喨開金長城公司票據向國產公司請款之事你有無參與？）沒有，因我的公司負責人及公司章均交朝喨，我並不知情。」（本院卷㈦21頁背面），顯見昭晟公司、飛杰公司及金長城公司均無實際營業，且公司及負責人之印章均由戊○○保管，戊○○無須經渠等負責人之同意，即可自行簽發公司之票據。
㈢被告甲○○係禾豐企業集團總管理處助理、為戊○○之特
別助理，其自承受戊○○指示，持昭晟公司等為發票人之支票或商業本票向原告借款等情（本院卷㈤105、106頁，被告甲○○96年6月4日民事爭點整理狀），其並於87年12月31日在臺北地檢87年偵字第24674、24675、24676號案件訊問時供稱「（問：開應收票據制作傳票之事由何人處理？）己○○、庚○○均有經手，我是將資金缺口算出來告知朝喨，讓他知道資金缺多少，他會告知我有可能的資金來源，我再去執行。」（本院卷㈤122頁）；被告己○○係國產汽車公司財務處協理，為財務處最高主管，其亦自承曾處理戊○○持昭晟等公司客票向國產汽車公司調借資金之相關事宜等情（本院卷㈥2頁，被告己○○96年7月13日民事爭點整理狀）；被告庚○○係國產汽車公司財務處副理、為己○○之助手，其88年1月8日於臺北地檢87年偵字第24674、24675、24676號案件訊問時供稱「（問：
如何作帳及撥款？）協理（即己○○）告知我老闆要多少錢，我們即向銀行聯絡借款，秀鳳他們即會拿客票向我們換，我們以國產票換的台支的票交給他們，至於後續動作，我不知。」（本院卷㈤129頁），是被告甲○○、己○○、庚○○對丁○○、戊○○以應收票據方式挪用原告資金，皆予以分工。惟昭晟公司、飛杰公司、金長城公司均無實際營業，本身更奢談有何資力，其等名義之票據均不可能兌現，另禾豐公司受僱人員之一，並曾擔任被告己○○、庚○○上司之張宗熙於臺北市調查處詢問時供稱「（問：據戊○○表示渠因買賣股票資金不足調度困難，而指示黃秀鳳開立昭晟、金長城、飛杰等公司支票向國產公司換取公司支票，並由己○○以預付款、應收票據方式作帳，請問戊○○可否假藉應收票據之名挪用國產公司之資金？）依規定個人是不可以使用公司資金，不論是借用或挪用都是不可以。」（本院93年度金上重更㈡字第2號判決理由欄㈠⒍），同為禾豐集團之丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○對上開禁止規定豈能諉為不知，渠等顯係以昭晟公司、飛杰公司、金長城公司之票據換得國產汽車公司支票，以達其侵占其資金目的，被告甲○○、己○○辯稱並無共同侵占之故意，並無可採。是丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○共同侵害國產汽車公司財產權，堪予認定。
㈣再原告主張丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○
○共同以上開方法，侵占國產汽車公司之資金，扣除丁○○陳稱曾返還部分侵占之款項後，仍受有77億4,981萬5,054元之損害等語，業據其提出支票、傳票、黃秀鳳所製作之「工商支票登記簿」、被告庚○○製作之「資金控管的本子」等件為證（本院卷㈤132至154頁、226至326頁），此金額並經會計師查核確認，有安侯建業會計師事務所會計師核閱報告書節本影本在卷可稽（本院卷㈣302、303頁），而依「工商支票登記簿」、「資金控管的本子」之記載，約為自87年1月5日起至同年11月5日間資金進出之記錄。雖丁○○、戊○○於刑事案件審理時具狀答辯依原告88年及87年3月31日財務季報表會計書核閱報書，其資金融通之金額為72億9,481萬5,054元，且戊○○並曾於88年2月5日出具切結書表示其向國產汽車公司融通資金未能清償之金額為72億9,481萬5,054元（本院卷㈤155至
158 頁）。然本院93年金上重更㈡字第2號刑事判決認定丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○以上開方式侵占國產汽車公司資金，及含後開國產汽車公司向丙○○購買TOP CAY INVESTMENTS LTD.公司股權簽發支票38億7,036萬2,600元，總計金額為190億1,385萬5,802元，如扣除丁○○、戊○○於套取國產汽車公司資金後歸還部分，經會計師查帳之結果尚餘142億561萬4,885元未償還，有上開刑事判決在卷足憑，即被告丁○○等人至少以上開方式侵占國產汽車公司103億3,525萬2,285元（14,205,614,885 -3,870,362,600=10,335,252,285），則經原告再核對丁○○、戊○○返還部分侵占款項後，確定仍受有77億4,981萬5,054元之損害，自堪採信；至丁○○、戊○○之刑事答辯狀及切結書所辯少於上開金額部分，並未就其已清償再舉證證明之，尚無足採。
㈤被告甲○○、己○○、庚○○均辯稱丁○○、戊○○曾提
供臺北縣新店市○○段○○○○號等217筆土地設定抵押權予國產汽車公司，上開土地價值經鑑定達149億餘元，已足以清償所有債務，原告並無損害等語。原告對丁○○、戊○○提供不動產設定抵押權一節並未爭執，惟陳稱丁○○、戊○○現對原告另行提起塗銷抵押權之訴，現於本院97年度重上更㈠字第150號審理中等語，此並為被告所不爭執，自堪信為真實。則國產汽車公司因丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○之共同侵權行為，受有77億4,981萬5,054元之損害，已如前述，然抵押權係以確保債權之清償為目的，而設定之擔保物權，須待實行抵押權，就不動產賣得價金受償後，其債權始可謂消滅，故丁○○、戊○○縱提供不動產設定抵押權，僅係供上開因侵權行為侵占金額受償之擔保，並非抵押權一經設定，國產汽車公司因侵權行為所受之損害即已填補。況丁○○、戊○○另對原告提起塗銷抵押權之訴，原告得否實行抵押權仍在未定之數，其既未因抵押權之設定實際取償，被告甲○○、己○○、庚○○辯稱其並無損害等語，即無足採。
㈥被告庚○○辯稱原告係於89年7月3日始提起本件訴訟，故
於87年7月2日前之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，原告請求之賠償金額應扣除該已罹於時效之金額41億3,831萬6,619元等語。原告則主張國產汽車公司係於87年11月間戊○○發生股票違約交割，檢調偵辦丁○○等涉嫌掏空國產汽車公司資金，違反證券交易法炒作股票時，始知悉被告之侵權行為，其於89年7月3日提起本件訴訟，並未逾2年時效等語。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文，查本件刑事部分，係由財政部證券暨期貨管理委員會87年11月20日移送臺北地檢署關於磊鉅公司等涉及國產汽車公司股票違約交割案而開始偵查，並進而於87年11月24日實行搜索臺北市○○路○段203、205號禾豐企業集團，此經本院依職權調閱本院93年度金上重更㈡字第2號刑事卷全卷查證屬實，並有臺北地檢署87年度偵字第24674號卷宗內搜索票影本附卷可憑，是原告主張國產汽車公司係於87年11月間始知悉被告之侵權行為，堪可採信，則國產汽車公司於89年7月3日就丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○自87年1月至同年11月間上開侵占其公司資金之侵權行為，起訴請求上開被告連帶賠償，其請求權並未罹於消滅時效。被告庚○○辯稱原告僅得請求89年7月3日起訴時回溯2年之侵權行權損害賠償，自有誤解，不足採信。
㈦按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185條定有明文，丁○○、戊○○透過被告己○○、甲○○指示被告庚○○及不知情之黃秀鳳以昭晟公司、飛杰公司、金長城公司等公司為發票人之支票，或未持任何人簽發之票據，侵占原告資金，由黃秀鳳存入戊○○於大安商業銀行復興分行所開設1617-8號等帳戶，以此方式侵占國產汽車公司之資金，經計算後，合計受為77億4,981萬5,054元之損害，原告主張丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○負共同侵權行為損害賠償責任，自為可取。惟丁○○、戊○○業經臺北地院宣告破產，並經臺北地院89年度執破字第4、7號進行破產程序，依破產法第99條規定「破產債權，非依破產程序，不得行使。」，惟原告就上開侵權行為損害賠償債權向被告吳玲華律師、陳建中律師即丁○○、戊○○之破產管理人申報破產債權，經破產管理人提出異議，臺北地院於95年5月11日以90年度執聲字第77號裁定剔除伊所申報之破產債權，有上開裁定在卷可稽（本院卷㈣166、167頁），原告請求確認此部分侵權行為損害賠償之債權存在，自屬有據，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人辯稱原告不能利用刑事附帶民事訴訟程序提起確認之訴，自無可採。
五、原告主張丁○○、戊○○藉向丙○○購買TOP CAY INVESTME-NTS LTD.公司股權之方式，於丙○○尚未移轉上開股權予國產公司，且該投資案尚未獲投審會之同意前，即於87年10月1日起，由丁○○開立個人支票作為擔保後，連續多次由被告己○○指示知情之被告庚○○以開具國產汽車公司之台支，交由經被告甲○○任命前往領票之黃秀鳳領回後存、匯入戊○○上述大安銀行復興分行1617-8號等帳戶內，侵占國產汽車公司資產達38億500萬元，丁○○、戊○○、丙○○應負共同侵權行為損害賠償責任等語。被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○之破產管理人則否認有侵權行損害賠償責任等語。經查：
㈠依附卷丁○○於87年9月8日及同年10月9日檢附有關鑑價
資料、報告書等向投審會申請欲對外投資英屬維京群島設立3家投資公司，再間接取得TOP CAY INVESTMENTS LTD.公司股權之方式，及投審會表示「此三案之投資導致貴公司經營風險增加，並有可能影響本業經營，未便同意」之回函（本院卷㈤327至336頁），足見於海外之投資行為，須獲得投審會之許可，此並為丁○○所明知，且其上開投資行為，尚未獲得投審會之許可。
㈡丁○○、戊○○於上開投資行為尚未獲投審會許可之際，
即匆忙向丙○○購入上開TOP CAY INVESTMENTS LTD.之股權，依附卷國產汽車公司轉帳借方、貸方傳票影本，渠等自87年10月1日起，即開始挪用國產汽車公司之資金，至87年11月28日止，挪用資金達38億500萬元，如附表1國產汽車公司名義之支票所示，戊○○並同時簽發附表2之支票，金額共38億200萬元之支票以為擔保（本院卷㈤337至369頁）；另丁○○87年11月30日在台北市調查處詢問時亦陳稱「（問：《提示：搜索扣押物編號B-1支付丙○○38億餘元之傳票》請問國產車公司向丙○○購買渠個人所擁有之ALANA WAIKIKI之控股公司TOP CAY INVESTMENTSLIMITED BIV股權詳情為何？）國產車公司茲因長期投資利益，並於87年8月10日經公司董事議決通過向丙○○購買TOP CAY INVESTMENTS LIMITED股權，復於87年8月9日依規定向投審會申請，惟中央銀行對匯率變動，由國內匯款至國外保留意見，故目前該股權尚未完成移轉過戶至國產車公司，上述情形恉備函向主管機關請期會報告，然戊○○亟需資金護盤，丙○○即開立大安復興支票42億元以同意賣回權作擔保，指定國產車公司直接將款項三、八七○、三六二、六○○元匯去戊○○銀行帳戶，我願意提供國產車公司陸續匯款明細供貴處參考，目前雖未完成過戶移轉手續，但本公司正積極處理中，並不如外界部分媒體報導，我們將款項匯至國外。」等語（本院卷㈤26至34頁），足徵係因戊○○資金需求之故，丁○○、戊○○即在上開海外投資行為未獲投審會同意前，即挪用國產汽車公司之資金38億500萬元。
㈢丙○○雖曾於87年10月1日出具同意書，其內容為「立書
人丙○○願意將個人所擁有之ALANA WAIKIKI之控股公司
TOP CAY INVESTMENTS LIMITED BIV股權讓予國產汽車股份有限公司。並同意該公司保有對該項資產之賣回權」等，但僅寥寥數語（本院卷㈤336頁），關於雙方合意價款數額、付款方式、辦理股權移轉之方式均付之闕如，而丙○○更於88年1月12日臺北地檢87年偵字第24674、24675、24676號案件訊問時供稱「（問：87年10月1日之股權轉讓同意書係你所寫或朝翔所寫？）當天我未戴眼鏡，是朝翔在我面前經我同意所簽。」、「（問：為何買股票均未移轉股權給公司而公司卻先撥錢出來給你兒子使用？）當時他們需要錢而且股權移轉手續比較慢，所以錢先拿出來使用，而我知他們護盤股票很辛苦, 才同意他們先使用錢。」等語（本院卷㈦36至39頁），非但至調查局87年11月間查獲後，迄至起訴時，均未辦理股權過戶，且實際上依上開傳票記錄，於書立同意書時即行撥款，且短短一月餘，即迅速交付價款38億500萬元，即顯見丙○○於87年10月1日所書立之同意書，無非是丁○○、戊○○及丙○○為圖挪用國產汽車公司資產之掩護，其終無完成交易之意，其共同侵害國產汽車公司之財產權，至為灼然，且不惟丁○○、戊○○上開業務侵占犯行，業經本院93年度金上重更㈡字第2號、最高法院95年度台上字第4390刑事判決，判處有期徒刑，丙○○亦因共同業務侵占，經本院95年度金上重訴字第6號判決，判處有期徒刑，原告主張丁○○、戊○○、丙○○應負共同侵權行為損害賠償責任，自為可取。被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○之破產管理人辯稱無侵權行為等語，不足採信。㈣查丁○○、戊○○、丙○○均經臺北地院宣告破產，並經
臺北地院89年度執破字第4、7號進行破產程序，依破產法99條「破產債權，非依破產程序，不得行使。」之規定，原告請求確認上開侵權行為損害賠償債權38億500萬元存在，自屬有據，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○、丙○○之破產管理人辯稱原告不能利用刑事附帶民事訴訟程序提起確認之訴，自無可採。
六、原告主張丁○○、戊○○明知同屬禾豐集團之磊鉅公司於87年11月間，財務已發生嚴重困難，並無能力支應對內或對外應付之款項，卻基於侵占之概括犯意聯絡，於87年11月4日，主導磊鉅公司開立發票日為87年11月15日，面額9,060萬7,000元之支票，向國產汽車公司買受其所有之吉野家公司普通股股權362萬4,280股，嗣以磊鉅公司資金週轉困難為由，由國產汽車公司同意展延票期至87年12月30日，再以評估出售該項股權款項收回可行性極低為由，於87年11月30日經會計師核閱之財務報告中全數提列為呆帳損失，而磊鉅公司所開立之票據亦未兌現，致國產汽車公司財產嚴重虧空，無端損失所持有之吉野家公司普通股股權計362萬4,280股，合計為9,060萬7,000元，丁○○、戊○○應負共同侵權行為損害賠償責任等語。被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人則否認有侵權行為損害賠償責任等語。
經查：
㈠依財政部證券暨期貨管理委員會87年11月30日磊鉅公司等
14人涉及「國產汽車股份有限公司、台芳實業股份有限公司等股票違約交割案」違反證交易法第155條第1款規定之移送書暨相關附件所載，磊鉅公司於87年11月2日、3日、
4 日（即吉野家公司股權交易完成前或同一日），已發生違約交割上億元之情事（本院卷㈤370至371頁），可見當時磊鉅公司財務調度已極困難。
㈡而國產汽車公司於87年11月4日出售吉野家公司普通股股
權362萬4,280股與磊鉅公司，並由磊鉅公司開立發票日為87年度11月15日，面額9,060萬7,000元之支票，惟磊鉅公司以資金週轉困難為由，由國產汽車公司同意展延票期至
87 年12月30日，再由國產汽車公司以評估出售該股權款收回可行性極低為由，於87年11月30日經會計師核閱之財務報告中全數提列為呆帳損失，亦有國產汽車公司說明事項（本院卷㈤373頁）、支票（本院卷㈦40頁）、87年12月31 日會計師核閱報告書（本院卷㈦41至46頁）在卷可證。
㈢戊○○88年1月4日於台北市調查處調查時曾自承磊鉅公司
之證券戶為其買賣國產汽車公司股票所使用之人頭戶之一等語（本院卷㈦23頁背面），則磊鉅公司已無資力支付交割款，丁○○、戊○○身為禾豐企業集團之執行長及副執行長，斷無不知之理，竟無視磊鉅公司無資力之事實，主導開具磊鉅公司為發票人、發票日為87年11月15日、金額為9,060萬7,000元之支票予國產汽車公司，將國產汽車公司吉野家之股權過戶予磊鉅公司，事後又同意將上開發票發票日延展至87年12月30日，最後終以全數提列呆帳損失之方式，使原屬國產汽車公司所有吉野家股權3,624,280股無端喪失所有，致國產汽車公司受有9,060萬7,000元之損害，原告主張丁○○、戊○○應負共同侵權行為損害賠償責任，自為可取，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人辯稱無侵權行為等語，並無可採。
㈣查丁○○、戊○○經臺北地院宣告破產，並經臺北地院89
年度執破字第4、7號進行破產程序，依破產法99條「破產債權，非依破產程序，不得行使。」之規定，原告請求確認上開侵權行為損害賠償債權9,060萬7,000元存在，自屬有據，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人辯稱原告不能利用刑事附帶民事訴訟程序提起確認之訴，自無可採。
七、原告主張丁○○等挪用國產汽車公司資金，部分由丁○○、戊○○、被告乙○○炒作、操作國產汽車公司股票，爆發股票違約交割事件，導致與國產汽車公司往來之金融機構緊縮信用、凍結對其之營運資金，使其營運資金更加不足、營業額下挫。被告上述行為與國產汽車公司營業額下挫有因果關係。國產汽車公司資產被丁○○等掏空前，在正常營運下，營業平均月毛利約有7,020萬5,000元，而被告掏空資產及炒作股票行為於87年11月間爆發後，營運大受打擊，平均月毛利驟降為-3,120萬9,000元，是國產汽車公司所受之營業上損失即毛利差額之部分，又依據其聲請重整時，檢查人所提重整檢查報告，預估國產汽車公司至少需5年以上之時間才能回復昔日榮景，是以5年計算，國產汽車公司所受損害即營業上損失為26億2,173萬4,000元。是丁○○、戊○○、被告乙○○應負共同侵權行為人之責任等語。被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人辯稱辯稱原告未證明其毛利減少之因果關係等語，被告乙○○則辯稱原告係以挪用國產汽車公司資產及違約交割事件 為刑事犯罪事實，然伊並未挪用公司資產，且此部分亦未據檢察官起訴，至違約交割事件部分，雖經檢察官起訴，然業經第一審法院判處無罪，檢察官未提起第二審上訴，亦已無罪確定，是伊並無挪用公司資產及違約交割之犯行，原告以前揭犯罪事實對伊提起附帶民事訴訟，程序於法不合等語。經查：
㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事
訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文，即刑事附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起。
㈡查被告乙○○原係經臺北地檢87年度偵字第24674、24675
號、88年度偵字第1660、1940、1941號以與丁○○、戊○○共同操控股價、買賣股票違約交割及不移轉證券所有權而偽作買賣等，涉嫌證券交易法第155條第1項第1、2、6款之犯行提起公訴，嗣臺北地院88年度訴字第203號刑事判決，以共同連續違反對在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣之行為，判處有期徒刑1年6月（該判決認偽作買賣國產汽車公司股票以維持價格，即為影響國產汽車公司股票交易價格之操作行為，既屬有違證券交易法第155條第2款偽造買賣規定，即無第6款操控股價規定適用之餘地），至買賣股票違約交割犯行，即判決無罪，有該刑事判決在卷可稽（本院卷㈡1至220頁），被告乙○○上訴後，本院89年度上訴字第1787號以被告乙○○所為係違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，即證券交易法第155條第6款之規定，撤銷原判決，改判有期徒刑1年4月，亦有上開刑事判決在卷可按（本院卷㈠4至127頁），嗣再提起上訴，經最高法院2次發回，本院93年度金上重更㈡字第2號刑事判決，亦認被告乙○○所為係違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，判決有期徒刑1年2月，被告乙○○再提起上訴，經最高法院95年度台上字第4930號判決上訴駁回確定。次查，原告係在本院89年度上訴字第1787號刑事案件審理時提起本件刑事附帶民事訴訟，當時丁○○、戊○○被訴之事實為業務侵占及違反證券交易法，被告乙○○則為違反證券交易法，原告刑事附帶民事狀所稱，應係泛指被告乙○○因違反證券交易法，終至使國產汽車公司股票終止上市，就因此所生之損害請求被告乙○○賠償，而最終被告乙○○亦經判決違反證券交易法之罪，被告乙○○辯稱原告提起刑事附帶民事訴訟不合法等語，並不足採。
㈢查丁○○、戊○○以前述行為，共同侵占國產汽車公司資
產，而丁○○、戊○○又意圖共謀製造國產汽車公司股票交易活絡現象，並維持股票之市值，以便於其藉個人或家族所持有之股票得向金融機構或民間金主質借金錢，套取資金使用，為能控制該公司股票之市場價格維持在每股58至61元之間，丁○○乃同意提供侵占該公司之資金以供護盤之用，並推由戊○○在證券交易市場上操縱該公司之股價，戊○○乃與被告乙○○使用人頭帳戶，共同以低買高賣或既買又賣等操縱國產汽車公司股價之方式，造成交易熱絡。嗣戊○○於財務調度困難，已甚少自由資金可供支應交割股款之際，仍持續護盤買進國產汽車公司股票，終因資金不足，造成無法履行交割義務，而國產汽車公司股票於發生違約交割前之87年10月31日收盤價為60.5元，然至87年11月3日發生違約交割後，每日均呈跌停收盤而無量下跌，迭至87年11月11日之收盤價為34.6元，並於同年
11 月17日起至88年1月16日止於證券集中交易市場停止交易，此為本院93年度金上重更㈡字第2號刑事判決所是認。
㈣原告主張國產汽車公司資產被丁○○等掏空前，在正常營
運情況下，86年至87年10月間營業平均毛利約有7,020萬5,000元，於87年11月間爆發掏空資產及炒作股票行為後，87年11月至89年5月間平均毛利降為-3,120萬9,000元等語，並提出國產汽車公司86年1至12月1、87年1至10月、87年11至12月1、88年1至12月、89年1至5月損益表節本影本為證（本院卷㈥82至87頁）。另國產汽車公司88年11月17日因資金不足而跳票、88年12月10日遭票據交換所公告為拒絕往來戶，並於89年11月23日經證券交易所公告終止上市等情，並為兩造所不爭執，顯見丁○○、戊○○共同侵占國產汽車公司資產，已使公司之資金減少，而丁○○等為維持國產汽車公司股票市值以利其便於向金融機構借貸，又與被告乙○○利用證券人頭帳戶共同操控國產汽車公司股票之價格，終至戊○○因資金不足，無法履行交割義務。一旦違約交割，造成股票持有人恐慌，益發拋售國產汽車公司股票，更使國產汽車公司股票下跌而至終止上市，而公司一旦發生退票，銀行勢必緊縮信用，國產汽車公司再向金融機構融資更加困難，其商業信用更因退票而受影響，影響營業額勢所難免，國產汽車公司亦確因本件刑事案件查獲前營業平均毛利，有如前所述天壤之差距，終至開始公司重整，而後宣告破產，是丁○○、戊○○共同侵占、掏空原告資產，丁○○、戊○○、被告乙○○共同操控國產汽車公司股票價格，戊○○之違約交割等行為，對國產汽車公司發生營業額下挫結果，均為與予條件或原因之行為，且有因果關係，仍為共同侵權行為人，應連帶負損害賠償責任，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人、被告乙○○辯稱無侵權行為等語，尚無可採。
㈤丁○○、戊○○、被告乙○○等上述共同侵權行為，使國
產汽車公司受有營業額下跌之損害；至其損害額為若干，原告主張依國產汽車公司聲請重整時，檢查人所提重整檢查報告，預估國產汽車公司至少需5年以上之時間才能回復昔日榮景，是以5年計算，國產汽車公司所受營業上損害應為40億585萬3,000元，有上開報告節本在卷可稽（本院卷㈥82頁），爰請求26億2,173萬4,000元等語。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，原告已證明因丁○○、戊○○、被告乙○○之共同侵權行為，造成其營業額下挫之損害，並於89年間經法院准予重整，嗣於94年間經法院宣告破產，本院審酌上開情況，及原告所提損益表、重整檢查報告，認國產汽車公司因營業額下挫所受之損害，至少有原告所請求之26億2,173萬4,000元，是原告主張丁○○、戊○○、被告乙○○應負共同侵權行為損害賠償責任，自為可取。又丁○○、戊○○經臺北地院宣告破產，原告依破產法第99條規定，請求確認上開侵權行為損害賠償債權26億2,173萬4,000元存在，自屬有據，被告陳建中律師、吳玲華律師即丁○○、戊○○之破產管理人辯稱原告不能利用刑事附帶民事訴訟程序提起確認之訴，自無可採。
八、綜上，原告主張丁○○、戊○○、被告甲○○、己○○、庚○○共同侵占國產汽車公司資金，致國產汽車公司受有77億4,981萬5,054元之損害，應負共同侵權行為損害賠償責任；丁○○、戊○○未經投審會同意前，即以向丙○○購買TOP
CAY INVEST-MENTS LTD.公司股權之方式，侵占國產汽車公司產達38億500萬元，丁○○、戊○○、丙○○應負共同侵權行為損害賠償責任；丁○○、戊○○明知磊鉅公司於87年11月間，已無能力支應對內或對外應付之款項，仍主導磊鉅公司開立發票日為87年11月15日，面額9,060萬7,000元之支票，向國產汽車公司買受所有之吉野家公司普通股股權362萬4,280股，嗣磊鉅公司資金週轉困難為由，再由國產汽車公司以評估出售該項股權款項收回可行性極低為由全數提列為呆帳損失，致國產汽車公司因而損失吉野家公司普通股股權計362萬4,280股，受有損害9,060萬7,000元之損害，丁○○、戊○○應負共同侵權行為損害賠償責任；再丁○○、戊○○挪用國產汽車公司資金，部分由丁○○、戊○○、被告乙○○炒作國產汽車公司股票，後爆發股票違約交割事件，導致國產汽車公司往來之金融機構緊縮信用，使其受有營業額下挫之損害26億2,173萬4,000元之損害，丁○○、戊○○、乙○○應負共同侵權行為損害賠償責任；惟丁○○、戊○○、丙○○已經法院宣告破產，原告依破產法第99條規定，請求確認上開侵權行為損害賠償債權之存在，自屬有據。從而，原告依共同侵權行為之法律關係，請求：
㈠被告甲○○、己○○、庚○○應連帶給付原告77億4,981
萬5,054元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年7月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有77億4,981萬5,054元之債權存在。
㈢第1項所命給付與第2項確認之債權，為連帶債務，如任一
被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或減縮確認債權數額。
㈣確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○
○、丙○○破產管理人有38億500萬元之債權存在。㈤確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○
○破產管理人有9,060萬7,000元之債權存在。㈥被告乙○○應給付原告26億2,173萬4,000元，及自起訴狀
繕本送達翌日即89年7月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈦確認原告對被告吳玲華律師與陳建中律師即丁○○、戊○○破產管理人有26億2,173萬4,000元之債權存在。
㈧第6項所命給付與第7項確認之債權，為連帶債務，如任一
被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或減縮確認債權數額。
為有理由，應予准許。
九、原告及被告甲○○、己○○、庚○○、乙○○陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┬────┬──┐│編號│發票人│帳 號│票 號 │發 票 日│金 額│付款人 │備註││ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│１ │國產汽│00-00000│0000000 │87年10月1 │200,000,│彰銀城東│ ││ │車公司│-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│２ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月2 │100,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│３ │同上 │98-9 │0000000 │87年10月6 │100,000,│大安南京│ ││ │ │ │ │日 │000元 │東路 │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│４ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月8 │110,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│５ │同上 │69 │0000000 │87年10月9 │25,700,0│一銀城東│ ││ │ │ │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│６ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月9 │55,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│７ │同上 │98-9 │0000000 │87年10月9 │69,300,0│大安南京│ ││ │ │ │ │日 │00元 │東路 │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│８ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月12│50,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│９ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月13│100,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月14│100,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月15│40,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │98-9 │0000000 │87年10月17│60,000,0│大安南京│ ││ │ │ │ │日 │00元 │東路 │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月17│100,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月23│25,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月23│640,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月26│608,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│0000000 │87年10月26│180,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238123 │87年10月26│50,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238117 │87年10月26│250,000,│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238121 │87年10月26│25,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238122 │87年10月26│50,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238119 │87年10月26│33,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │000元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00-00000│238120 │87年10月26│34,000,0│彰銀城東│ ││ │ │-9-0 │ │日 │00元 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│ │同上 │00000-00│0000000 │87年10月28│800,000,│彰銀城東│ ││ │ │ │ │日 │000元 │ │ │└──┴───┴────┴────┴─────┴────┴────┴──┘附表二：
┌──┬───┬────┬────┬───┬────┬───────┐│編號│發票人│帳 號│票 號│發票日│金 額│付 款 人 ││ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│１ │丁○○│00000000│0000000 │87年12│120,000,│大安復興 ││ │ │8 │ │月30日│000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│２ │同上 │同上 │0000000 │同上 │130,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│３ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│４ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│５ │同上 │同上 │0000000 │同上 │150,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│６ │同上 │同上 │0000000 │同上 │135,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│７ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│８ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│９ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │100,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │180,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │640,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │608,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │810,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │192,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │110,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│ │同上 │同上 │0000000 │同上 │127,000,│同上 ││ │ │ │ │ │000元 │ │└──┴───┴────┴────┴───┴────┴───────┘