臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一０七０號
上 訴 人 翔聯企業股份有限公司法定代理人 林富商訴訟代理人 劉純增律師複代理人 陳智義律師被上訴人 頂天營造有限公司法定代理人 陳占釗訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十二日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五五六四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾肆萬貳仟壹佰貳拾柒元，及自九十一年八月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一百五十萬九百八十七元整及自九十一年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人自八十八年三月間起承作系爭石材工程，至八十九年八月間完工止，其間
長達一年半左右，工程施作上自有些許紛爭，當爭議解決後，工程自然得以繼續進行。否則，系爭工程早就停頓，甚或終止合作關係。況且，上訴人就系爭工程所得請領之工程款項，自八十八年六月八日起至八十九年十一月二十八日止，圴獲被上訴人逐期給付，有收付明細表可稽。今被上訴人僅藉系爭工程之紛爭，指摘上訴人工程施作上存有瑕疵乙節，實有欺瞞之意味。
㈡查：⑴被上訴人指稱九二一及三三一地震造成「花園城堡Ｂ」之一、二樓門廳石
材嚴重掉落，係上訴人選用之石材有瑕疵乙節，上訴人否認之，如有，應請被上訴人舉證明之。⑵系爭工程上訴人早於八十九年八月間即已施作竣工交付被上訴人管理使用，即如被上訴人所言發生損害之時間在八十九年九二一大地震及九十一年三三一地震時，然此距上訴人完工交付時已逾一、二年之鉅，危險負擔之風險自應被上訴人承擔，與上訴人無涉。況且，該花園城堡Ｂ座早於九十年間即已移交予所屬公寓大廈管理委員會接管，倘當初移交時，系爭工程已存有瑕疵，為何不見被上訴人或管委會出面指正？是被上訴人指稱因地震導致石材掉落乙事既非上訴人應負責任，則所謂代覓良鍵工程有限公司進場修護之費用，自應由被上訴人承擔。況且，被上訴人所提之被證五所示發票，係良鑑公司開立予冠德公司，而非本件被上訴人，故此發票與本件根本無關連。甚者，據悉冠德公司係花園城堡乙案之業主，如被證五：二紙發票為真正，適足證明上訴人早已將所承作之石材工程成果交予被上訴人，並由被上訴人轉交業主驗收使用，且已交屋予所有承購戶居住使用。
㈢被上訴人復以：「上訴人請求追加花崗石材款部份，雖被上訴人於協議書有簽字
表示『數量部份仍須雙方核對』，但並非認被上訴人需付款之意思表示，況本工程上訴人並未辦理驗收，且上訴人於事發後並未出面解決問題，按民法第五百零五條規定，報酬應於工作完成時給付之，是綜前所述，上訴人並未完成本工程……」云云。然查有關追加花崗石材款項部份，上訴人自九十年八月十六日起即多次催促被上訴人配合會算實作數量，惟均遭藉詞拖延，至今仍未辦理。被上訴人既已接收使用，卻又拒絕會算付款，不知其所據為何？至於被上訴人辯稱上訴人實際施作之數量計價後僅為新台幣一千五百六十二萬四千五百七十八元，核算已溢付八十四萬四千一百七十三元乙節，上訴人否認之。一則上訴人曾多次催促被上訴人共同會算追加石材部分之工程款，卻從未獲置理。今其臨訟提出之數據，未曾經雙方實地會算，單方片面製作之資料，根本不足為信。另則，倘上訴人已溢領工程款，長久以來竟不見被上訴人有任何索回動作，實令人不解。
三、證據：除援用原審所提證據外，另請求本院現場履勘，並指定鑑定機關實測追加花崗石材部分之才積為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人迄未証明其有未獲付款之工程數量及項目，依法、依約其本件請求均無准許之理：
⒈按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條規定甚明，本件系爭工程依合約規定乃為實作實算，上訴人主張其已施作之工程數量及金額，及其本件請求之計算依據，上訴人於原審及鈞院審理中均未舉証以實其說，其空言主張請求，自無可採。
⒉查本件上訴人實際已施作之數量僅為新台幣（下同）一千五百六十二萬四千五
百七十八元整，而被上訴人實際已支出之工程款為一千六百四十六萬八千七百五十元整，核計被上訴人已溢付八十四萬四千一百七十三元整（請參原審被証八號），被上訴人並未積欠任何工程款，上訴人本件請求及上訴均無理由。㈡本件工程施作迄未驗收，並有部分瑕疵因上訴人拒未修補，而由被上訴人僱工修補支出費用，此等損害應由上訴人負責，並得與上訴人之請求互為抵銷：
⒈依兩造工程合約第五條規定：「⑵全部施作完成，經甲方工管組正式驗收無誤後，付工程款5%。⑶待甲方移交住委會，於住委會驗收通過後，付清尾款5%。
」上訴人就其施工之缺失並未完成修補，亦無驗收通過，其未達合約所約定之請款條件，上訴人依約、依法均無權請求給付工程款。上訴人起訴偽稱已經驗收云云，顯然不實，且迄未舉證以實其說，其空言主張自不足為憑。
⒉另依契約書第十條規定「倘發現乙方 (即原告)所做工程不合規定，得通知乙
方拆除重做，損失概由乙方負擔。如無法改善達到標準時，甲方 (即被告)得有權另覓包商代為處理，一切費用概由乙方負擔，在保留款內扣除，不夠時由乙方或其保證人負責補足。」，而被上訴人另覓廠商良鍵公司修補，其修繕費用共計為八十五萬五千五百零九元整，此有原審被證五可稽，均應由上訴人負賠償之責。
⒊且上訴人所承攬本件工程因上訴人施工不良及材料不合規定，經催告後仍未置
理而由被上訴人僱工拆改重做，致延長工期時視同逾期，依契約書第十六條第二項規定，上訴人應賠償被上訴人所受之損失，其本件請求無理。更何況本件縱依上訴人所主張之花崗石數量計價，被上訴人仍已溢付工程款（請參原審被証八號），上訴人無權再為任何請求。
⒋三三一大地震後，上訴人並無於被上訴人發函通知後於所定期限內立即到場進
行搶修，此有被証二號照片為証，上訴人於原審準備書㈠狀中已經自認其未為修補，其嗣於原審庭訊中佯稱其有進行搶救云云顯然不實，亦與所呈書狀相互矛盾，若上訴人已經修補，被上訴人豈需另覓廠商修復上訴人未完成之工作？上訴人所言不實，不足為採。
㈢本件並無追加工程，上訴人主張顯無可採：
⒈上訴人主張有追加工程云云，惟被上訴人公司究係何人要求追加？何人同意追
加？上訴人迄未為任何說明及舉證，亦無任何書面或合約足以為憑，其空言主張自無足採。尤有甚者，上訴人辯稱有追加工程款之原証四號協議書云云，其上已經白紙黑字表示數量部份「仍須雙方核對」，足證被上訴人並未承認有追加之情事，亦無任何應為付款之意思表示，況本工程上訴人並未辦理驗收，瑕疵發生後上訴人亦未出面修補或解決問題，按民法第五百零五條規定，上訴人要求承攬報酬顯無理由。
⒉更甚者，上訴人更不爭執而已承認並來函主張其本案系爭工程尚未請領之「工
程款及保留款」僅四四二、一二七元（參被上證一號），並非如其本件所請求之一百五十萬餘元，足證上訴人臨訟主張及請求均顯然不實，其故意就被上訴人已經溢付之金額略而不提，而企圖將各工程項目割裂含混請求，自非可採。
㈣上訴人於鈞院審理中改稱就本件系爭工程款其只收到一六、二二九、九五三元，
而非原審所承認之一六、四八六、七五一元云云，其主張顯無可採，依法亦無准許之理，茲分述如下：
⒈「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，民事訴
訟法第二百八十條第一項定有明文，此亦有最高法院四十二年台上字第二八六號判例足供參照。
⒉就上訴人翔聯公司所已領取之工程款數額，被上訴人頂天公司於原審中已一再
陳明應為一六、四八六、七五一元，並於原審答辯㈢狀中具狀白紙黑字載明，就被上訴人此一主張，上訴人於原審言詞辯論終結前，迄至本件上訴理由狀及數次準備程序庭期中，自始至終均未否認，足證上訴人對於被上訴人所主張前揭事實已經視同自認在卷可稽，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時‧‧自認者，無庸舉證」、同法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯應時不爭執者，視同自認」，故就本件上訴人自認已收受之一六、四八六、七五一元之事實，被上訴人已毋庸另為舉證證明，且已不容上訴人事後憑空否認翻異其詞。退萬步言，上訴人若欲事後翻異而否認前述其已自認之事實，依同條第三項之規定，自應由上訴人舉証以實其說，其不得僅空言否認。
⒊矧依民事訴訟法第四百四十七條之規定，當事人於第二審中不得提出新攻擊或
防禦方法，上訴人翔聯公司既已於原審及鈞院審理中就被上訴人頂天公司所主張已付工程款之金額未有爭執，迨至二審方不具理由驟然改口辯稱金額不符，除已可見確係不實外，另揆諸前揭法律規定亦顯有未合，其主張依法應駁回。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提分包商退還保留款申請書影本乙份為證。理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於八十八年三月間承攬被上訴人坐落於台北市○○○路○段之「花園城堡
Ａ、Ｂ」二案之石材工程（下稱系爭Ａ、Ｂ工程），嗣上訴人即依被上訴人提供之圖說如期施作完工，並於八十九年八月間將工作成果交由被上訴人驗收使用。惟被上訴人未足額付清工程款，仍欠五十一萬九千五百零五元未付，嗣經雙方議定折價，以四十四萬二千一百二十七元作為「花園城堡Ｂ」案之保留款。
㈡另上訴人尚有超出合約數量加作之外牆黃金石花崗石約二五六六才，價值為一百
零五萬八千八百六十元，經上訴人多次敦促被上訴人安排期日共同會算實作數量，卻均遭藉詞拖延拒付款，爰均依承攬之法律關係請求被上訴人給付報酬。
二、被上訴人則以：㈠本件工程保留款雖尚有四十四萬二千一百二十七元未付，然依被上訴人計算上訴
人施作之石材數量，計一千五百六十二萬四千五百七十八元，惟被上訴人實際已支付之工程款為一千六百四十六萬八千七百五十元，被上訴人尚超付八十四萬四千一百七十三元，縱使扣除上訴人之剩餘尾款，上訴人仍屬溢領工程款，自不得再為請求給付。
㈡上訴人於系爭Ａ、Ｂ工程簽約後，進場施作，即有施工建材色差、建材過多結裂
縫及施工品質不良等「重大瑕疵」情況發生，又系爭Ｂ工程，因施工不良於八十八年（按被上訴人誤為九十年）九二一大地震時，一樓及二樓門廳石材即有掉落情形，上訴人雖有進行搶修，惟於九十一年三三一地震原搶修位置仍發生石材嚴重掉落，石材不堅固程度甚明，顯見上訴人所選用之石材本身即有瑕疵，有偷工減料之嫌。被上訴人於事後仍通知上訴人出面處理，此次上訴人雖有至現場看查，卻始終未見上訴人有進場拆除重做或進行搶修補救工作，被上訴人即依契約書第十條規定另行僱工處理，經被上訴人另覓之承接廠商良鍵工程有限公司代修，共計支出修繕費用為八十五萬五千五百零九元整。故退一步言，上訴人縱有四十四萬二千一百二十七元之保留款，其亦已全額被代僱工費用扣抵，被上訴人對上訴人並無債務存在。
㈢如依上訴人所稱系爭Ａ、Ｂ工程於八十九年八月即已完工交付，上訴人於九十一年十一月始請求，其請求權已罹於時效等語置辯。
三、查本件上訴人起訴主張上訴人於八十八年三月間承攬系爭Ａ、Ｂ工程之事實，業據上訴人提出工程合約書為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、至上訴人另主張被上訴人未足額付清工程款，仍欠五十一萬九千五百零五元未付，嗣經雙方議定折價，以四十四萬二千一百二十七元作為「花園城堡Ｂ」案之保留款，以及上訴人尚有超出合約數量加作之外牆黃金石花崗石約二五六六才，價值為一百零五萬八千八百六十元之事實，其中除工程保留款四十四萬二千一百二十七元部分為被上訴人所不爭執外，其餘部分則為被上訴人否認，稱上訴人實際施作之石材數量僅為一千五百六十二萬四千五百七十八元，扣除被上訴人已支付之工程款，被上訴人已超付八十四萬四千一百七十三元，且另抗辯系爭Ｂ工程因上訴人施工瑕疵經被上訴人依約命補正未補正，被上訴人已另請他人代做，復支付修繕費用八十五萬五千五百零九元，亦得自該保留款扣除等語。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人主張之工程保留款四十四萬二千一百二十七元部分是否實在？㈡被上訴人主張溢付八十四萬四千一百七十三元是否屬實？㈢上訴人主張追加工
程款一百零五萬八千八百六十元是否實在？㈣被上訴人得否主張瑕疵扣款？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；本件就上開應審酌之事項，其中關於㈠工程保留款四十四萬二千一百二十七元存在之事實，自應由上訴人負舉證責任；關於㈡被上訴人主張已溢付八十四萬四千一百七十三元之事實，應由被上訴人負舉證責任；關於㈢上訴人主張追加工程款一百零五萬八千八百六十元之事實，應由上訴人負舉證責任；關於㈣瑕疵存在之事實，應由被上訴人負舉證責任。
六、上訴人主張本件工程就Ｂ案部分，其保留餘額為四十四萬二千一百二十七元，就此，被上訴人並不爭執，僅辯稱：「雖然Ｂ案部分，上訴人尚有四十四萬二千一百二十七元尾款，但扣除被上訴人超付金額八十四萬四千一百七十三元，上訴人仍有溢領」等語（本院卷第七七頁筆錄）。然上訴人否認被上訴人有超付及溢領工程款之情事，則對於「溢付工程款」之事實，自應由被上訴人負舉證責任。蓋在一般工程契約，多依施工進度一定百分比付款，定作人溢付工程款乃屬變態事實，自應由其負舉證責任。茲被上訴人主張溢付工程款八十四萬四千一百七十三元，既為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自不足採。
七、至上訴人主張追加工程款一百零五萬八千八百六十元部分，亦為被上訴人所否認。經查，上訴人所提出之工程協議書，其內僅記載：「雙方協議須待一樓門廳更換完成後，繼續核對數量請款……」，在被上訴人之簽認欄部分，被上訴人之代理人亦記載：「數量部分仍須雙方核對」之字句，顯見被上訴人於訴訟外亦無任何同意上訴人陳報多出施工之數據，上訴人復無法舉證證明確有施作系爭追加工程，此部分主張亦不足採。上訴人於本院準備程序中雖曾請求就完工之數量送鑑定，然由於本件鑑定之目的在確立施工之項目是否為合約範圍以及完工之數量及其價額，本院乃於九十三年三月二十二日準備程序命上訴人應於兩週內具狀提出具體之證據方法，逾期捨棄傳證及鑑定，上訴人不僅未為提出，更於九十三年四月二十六日準備程序中陳稱：「（問：如何證明已施作之項目超過一千六百二十二萬九千九百五十三元？）由於時間已久，且承租人也已更易，我們無法進一步說明。」（本院卷第七七頁筆錄）。是上訴人關於主張追加工程款一百零五萬八千八百六十元部分，要不足採。
八、另依民法第四百九十八條第一項規定，工作物之瑕疵如自工作交付後一年始發見者，不得主張。本件上訴人主張系爭工作於八十九年八月即已完工交付予被上訴人，被上訴人就此部分事實並不爭執，而係辯稱：「系爭Ｂ工程，因施工不良於八十八年（被上訴人誤載為九十年）九二一大地震時，一樓及二樓門廳石材即有掉落情形，上訴人雖有進行搶修，惟於九十一年三三一地震原搶修位置仍發生石材嚴重掉落，石材不堅固程度甚明，顯見上訴人所選用之石材本身即有瑕疵，有偷工減料之嫌。被上訴人因而支付修繕費用八十五萬五千五百零九元，應予扣抵云云。然八十八年九二一大地震時，雖有石材掉落情事，被上訴人既自認上訴人有進行搶修，事後上訴人並繼續施作，於八十九年八月完工交付予被上訴人，則迄九十一年三月三十一日發生地震，已逾一年之期間，此際被上訴人自不得再主張瑕疵擔保責任，故被上訴人主張以修繕費用扣抵工程款，亦不足採。
九、至被上訴人另稱系爭工程未依約定驗收，上訴人不得請求工程保留款云云。惟依民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。本件系爭工程於八十九年八月即已完工交付予被上訴人，於九十一年三三一地震後，被上訴人所謂修繕費用發票之抬頭則記載為冠德建設股份有限公司（原審卷第五六頁），顯見系爭工作物亦早由被上訴人交付予建商，此種情形，被上訴人猶主張未經驗收不予支付工程保留款四十四萬二千一百二十七元，顯不足採。
十、又依民法第一百二十七條第七款規定，承攬人之報酬請求權時效為二年，復依同法第五百零五條第一項規定，承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。本件被上訴人雖辯稱：「如依上訴人所稱系爭Ａ、Ｂ工程於八十九年八月即已完工交付，上訴人於九十一年十一月始請求，其請求權已罹於時效」云云。然查：上訴人係於九十一年七月九日即向法院聲請發給支付命令，尚未逾二年之時效期間，故被上訴人以時效抗辯，亦不足採。
十一、是綜上所述，本件上訴人依承攬契約法律關係，請求被上訴人給付一百五十萬九百八十七元及自九十一年八月一日起（按本件支付命令繕本送達翌日為九十一年七月十八日，上訴人請求自九十一年八月一日起息，自無不合），至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於四十四萬二千一百二十七元及自九十一年八月一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件所命給付金額未逾一百五十萬元，本院判決後即告確定而有執行力，上訴人聲請供擔保為假執行，即無必要，併予敘明。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 章 大 富