臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一０七三號
上 訴 人 偉致營造有限公司法定代理人 王偉民訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師被 上訴人 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 焦文城律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一八０一號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條第一項各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二﹑本件被上訴人主張：兩造於八十八年三月八日簽立合約書，由上訴人承包被上訴
人向交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）承攬之「Ｃ３３３標霧峰芬園段橋樑工程」中之「全套管基椿工程」，約定開工後一六五日曆天完成合約數量五千四百七十公尺，如開工後工程進行遲緩，作輟無常，被上訴人認為不能依期限完工時，得取消合約，另行招商承辦，其因此所受一切損失，上訴人應負賠償。嗣因上訴人施工嚴重落後，且擅自撤離機具，嚴重違約，經被上訴人多次促請改善而無效果，乃於八十八年十二月二十日解除契約，另行發包後，計增加支出新台幣（以下同）二百八十五萬四千三百六十八元，爰依合約關係訴請上訴人賠償等語。
三、上訴人則以：本件乃因被上訴人提供之地質鑽探報告有誤，實際地質較硬，以致上訴人施工進度落後，且致上訴人進場施作之機具嚴重損壞，須離場進行維修，乃不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人解約並無理由，況被上訴人之請求權亦罹於時效消滅等情，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，補陳略稱：㈠原審判決認為不同之鑽孔點所示之地質情形未必完全相同，且認為實際施工係按
施工圖說而非地質鑽探資料，實有不明瞭工程實況之嚴重違誤。鑽探資料為工程探資料，實為不明瞭實際施工狀況所為之臆測之詞。又本件工程，被上訴人確實有將設計圖之鑽探資料交付上訴人作為施工依據，不容被上訴人否認。
㈡上訴人委託訴外人建達鑽探股份有限公司所做鑽探資料，係於事前規劃周詳，且
當天之工作時間長達十二小時之情形下鑽探測試完成，是則系爭鑽探資料之可信度極高，然原審判決竟以訴外人建達公司僅歷時一個工作天即完成鑽探等理由，認系爭鑽探資料不可採，令人難以甘服。
㈢國工局之錯誤鑽探資料，是由被上訴人交付並提供於上訴人作為施工依據，上訴
人必須依該資料計價、施工。此導致上訴人之施工機具嚴重受損、工程進度落後等情，係屬可歸責於被上訴人之事由。上訴人於施工中因中華顧問公司鑽探資料錯誤，即積極要求被上訴人供同協商解決問題，卻一再遭被上訴人拒絕，被上訴人於施工中即已拒絕面對任何地質差異事實，上訴人即使不惜血本繼續配合施作完成，亦將遭遇被上訴人除不肯給付工程尾款外，更無理由要求上訴人應給付工期延遲之逾期罰款之窘境。又被上訴人並未按時給付工程款，至今尚有款項仍未支付，上訴人並無義務履行合約。被上訴人尚未給付上訴人之第三期工程款及保留款，合計為四十八萬三百五十七元。並扣留上訴人保證票一百二十三萬七百五十元。
㈣系爭工程由被上訴人片面主張解約，其解約原因非可歸責於上訴人，且被上訴人
尚未有合法解約之意思表示，上訴人於原審乃係主張被上訴人解約於法不合，並非自認解約合法。縱認上訴人未爭執解約與否，上訴人亦主張撤銷「未爭執」之錯誤意思表示，故被上訴人不得請求另行發包之損失。且上訴人縱有遲延，修理機具後再進場施工對被上訴人顯有利益，應不得拒絕，惟上訴人卻不同意，並表示將要解約，進而被上訴人逕行另招廠商進場完成，其損害賠償請求權基礎皆無理由。
㈤鑽探資料為工程設計及實際施工之依據，定作人有義務提供正確之鑽探資料，定
作人鑽探報告若與實際土質不符，將會影響工期及工程款等，承攬人有權請求重新計價或延展完工期限。
㈥被上訴人主張：上訴人所提供之單據上之公司名稱地址，多於台北、新竹、及基
隆等縣市，與工程地點在中部顯不相符，與本件工程無關，且可知上訴人無意再進場施作云云。惟上訴人公司在北部，合作廠商都在北部，買材料必然會向合作廠商買，尤其撤場大修更須送回北部原廠，而由被上訴人監工簽名之日報表亦可看出機具損害情形。
㈦投標須知僅拘束投標得標者即被上訴人與國工局，上訴人並未參與投標，不受拘束。
㈧被上訴人提出其他廠商鑽掘之請款單，非但全為影本、節錄，而且無法證明被上
訴人確實已經給付系爭款項，被上訴人並未受有差價損害等語，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。
五、被上訴人則補陳略以：㈠上訴人施工遲緩，並於八十八年十一月十六日未經同意撤離機具，違反合約，且
上訴人施工進度嚴重落後，停工已逾一個月，故被上訴人先以八十八年十一月二十六日指明：上訴人擅自撤離機具違約，若未於十日內進場繼續施工，將行使解約權。嗣以八十八年十二月二十日通知依合約行使權利。故本件契約已經解除甚明。
㈡損害賠償請求權之基礎：上訴人違背合約，被上訴人解除契約，依約定，被上訴
人主張損害賠償。次，被上訴人依合約書已取得解約權；則被上訴人解除契約，依民法第五百零三條、第五百零二條第二項，自可請求不履行之損害賠償。依民法第二百三十二條規定，亦得請求損害賠償。
㈢上訴人離場，被上訴人請其他廠商施作，趕工補回進度，被上訴人發包每公尺單價為五千三百元。
㈣上訴人再爭執被上訴人於原審所提有關銓宏等四家之請款、付款資料，及調查證據之部分，被上訴人於原審已舉證，為上訴人不爭執，自不得於二審再事爭執。
㈤上訴人主張被上訴人於訂約伊始，所提供之國工局地質鑽探資料與實際狀況大不
相同云云，惟被上訴人並未提供地質鑽探資料予上訴人。且依約亦無提供地質鑽探資料之約定，且亦非合約之內容。
㈥上訴人提出建達公司鑽探報告不正確，故被上訴人否認。「工程圖說」係指施工時所應施作之項目，如長、寬、高等尺寸，則與作為工程設計之資料顯然有別。
施工圖說就全套管基樁應施作之位置，距離所為圖樣，完全與鑽孔位置不同。上訴人一再指稱鑽探資料係施工圖說，顯不足採。
㈦上訴人於八十八年十一月十六日擅自撤離工地，直至八十八年十二月二十日已逾
一個月，均未再進場，至八十九年一月三十一日，上訴人仍無進場之意願。縱上訴人以維修為藉口撤出，在維修之前，應補充機具，伊不補充造成停工，對工期遲延，即有可歸責。
㈧民法第五百十四條係於承攬物之瑕疵擔保所為之特別規定，其立法理由亦指係「
第四百九十五條第一項之定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，．．．爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」。起算日係以「瑕疵發現後」自明，與本件係因上訴人離場自屬不同。
㈨否認上訴人所提上證、、、、、、、、、、、、、
、、、、、、、之真正。且各個送修場所除上證，並無任何名義人。送修場所地址，與施工地點在中部不符，難認與本件工程有關等語，求為駁回上訴。
六、被上訴人主張，兩造於八十八年三月八日簽立合約書，由上訴人承攬Ｃ３３３標霧峰芬園段橋樑工程中之全套管基椿工程五千四百七十公尺（ＢＢ１１４０２與ＢＢ１１４０４間），每公尺單價四千五百元，為兩造所不爭執，復有工程技術合作契約書﹑合約單價表，附卷可稽（見原審卷第十二至十八頁），堪認為真實惟上訴人辯稱被上訴人解除契約不合法；且縱有損害其損害賠償請求權，亦因時效消滅，上訴人得拒絕給付等語。故本件兩造所爭執者，為：㈠被上訴人解除契約有無理由？㈡損害賠償請求權是否罹於時效消滅？茲分述如下：
㈠被上訴人主張：關於解除契約部分：
⒈上訴人公司施工遲緩，於八十八年十一月十六日未經被上訴人同意擅自撤離機
具，違反契約書之合約單價表備註第七點：「已進場之機具若非甲方因素時，未經甲方核可不得擅自運離工地。」且施工進度嚴重落後，停工已逾一個月，施工完成進度只達４．４１％。上訴人先以八十八年十一月二十六日備忘錄指明：上訴人「擅自撤離機具違約，若未於十日內進場繼續施工將行使解約權。」嗣以八十八年十二月二十日備忘錄通知，依上開合約單價表備註七、八、九、十五行使權利。依合約單價表第八點：「乙方（指上訴人）施工進度未達約定進度超過百分之十以上時，甲方（指被上訴人) 得另行覓其他承商進場趕工，其他衍生之費用概由乙方工程款中扣除。」、第九點：「非因甲方因素，乙方施工中輟無常，無執行本工程之能力時，甲方有權逕行解約，並沒收履約保證金及未計價之工程款，機具無償借甲方使用至完工為止，乙方不得異議。」、第十五點：「乙方如有下列情形之一視同違約，本公司得不經書函催告，片面解（除）本工程合約並沒收保留款無償利用乙方到場之機具設備，另雇他人施工。⑴擅自停工逾三日者。⑵不能配合進度嚴重致落後者。」，本件契約已經解除，並請求損害賠償等語。
⒉按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以
過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年台上字第一○五三號判例參照）。本件兩造於八十八年三月八日簽立合約書，其中第四條（付款辦法）第四款約定：「詳細價目單附後」。是其後附者依其真意應為「詳細價目」，至於其「詳細價目單」之「註」，係關於付款之說明或條件，並非合約書解除之約定，是被上訴人主張依據「詳細價目單」之「註」之七、八、九、十五點之附註事項，行使解除契約，已難謂有據。且依合約書第二十一條約定：「有下列情事之一，甲方（指被上訴人）得將本約予以取消：二、．．．．乙方（指上訴人）開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人機具設備不足，甲方認為不能依期限完工時。又依合約單價表備註第九點：「非因甲方因素，乙方施工中輟無常，無執行本工程之能力時，甲方有權逕行解約，並沒收履約保證金及未計價之工程款，機具無償借甲方使用至完工為止，乙方不得異議。」、第十五點：「乙方如有下列情形之一視同違約，本公司得不經書函催告，片面解除本工程合約並沒收保留款無償利用乙方到場之機具設備，另雇他人施工。⑴擅自停工逾三日者。⑵不能配合進度嚴重致落後者。」觀之，所謂「得將本約予以取消」，其真意應係指得終止契約，非解除契約之意思。蓋終止契約與解除契約不同。契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。惟契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。是被上訴人主張依兩造之合約解除契約，尚非有據。
⒊次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨
時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，亦無再適用同法第二百五十四條規定之餘地。而所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。本件兩造雖約定「完工期限」：為「開工後一六五日曆天限期完成合約數量」（合約書第五條第二款參照），合約書第二十條則有「逾期損失」之罰款約定，並參照合約第二十一條取消合約之條件觀之，縱使逾期亦不影響合約之效力，是兩造關於期限之約定，非契約之要素，至為顯然。是被上訴人主張上訴人工作遲延為由，依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約，亦屬無據。
⒋從而，上訴人抗辯被上訴人解除契約為無理由，即屬可取。至於「合約單價表
」第八項約定：「．．甲方得另行覓其他承商進場趕工，其他衍生之費用概由乙方工程款中扣除」，益證進度遲延時，被上訴人係得「另覓其他承商進場趕工」，其非為解除契約之原因至明。而其因此「趕工」所「衍生之費用」，亦應於「工程款中扣除」，被上訴人逕以解除契約，請求損害賠償，自無可取。
㈡關於消滅時效部分：
⒈上訴人辯稱依修正民法第五百十四條第一項規定，定作人之損害賠償請求權只
有一年之短期時效，而本件據被上訴人之主張，其解約另找包商所生之損害，至遲於八十九年二月間（即本件解除契約時）即已發生，依債編施行法第三條第二項但書之規定，本件損害賠償請求權仍有一年短期時效之適用，被上訴人於九十一年三月二十三日始行起訴，仍罹時效消滅。是本件定作人之損害賠償請求權，自民法債編修正施行日，即八十九年五月五日起，即應適用民法債編修正施行後之一年短期時效之規定，且民法第五百十四條定作人損害賠償請求權之短期時效規定，既未明定僅係就承攬物之瑕疵擔保所為之特別規定，自不容任意為限縮解釋，是本件自仍應適用一年之短期時效，請求權已罹於時效消滅等語。
⒉被上訴人則以修正前民法第五百十四條係明定：「定作人之瑕疵修補請求權、
修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」，與八十九年四月廿六日修正後之條文比較，並無就損害賠償請求權特別規定短期時效，則本件損害賠償請求權仍應適用一般時效時間。再者，民法第五百十四條係於承攬物之瑕疵擔保所為之特別規定，其立法理由亦指係「第四百九十五條第一項之定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」，係針對四百九十五條之損害賠償請求權而設，是本件之損害賠償請求權並非瑕疵擔保請求權範圍，即應適用一般時效等語。
⒊按民法第五百十四條第一項規定之定作人損害賠償請求權短期時效，係八十八
年四月二十一日修正公布，依民法債編施行法第三十六條第二項規定，自八十九年五月五日施行，而依民法債編施行法第三條第二項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第五百十四條第一項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第一百二十五條規定，為十五年。則定作人損害賠償請求權之時效期間較民法債編修正施行後所定為長，應適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長，應自民法債編修正施行日即自八十九年五月五日起適用施行後一年短期時效之規定（最高法院九十一年度台上字第七三○號判決參照）。再民法第五百十四條第一項規定之定作人損害賠償請求權短期時效，立法理由雖以「第四百九十五條第一項之定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」，但關於定作人損害賠償請求權，因修正前民法第五百十四條第一項規定並無短期時效之規定，既為期明確，免滋疑義，所謂定作人損害賠償請求權，其立法之本意，應係包括因承攬法律關係所生定作人損害賠償請求權，以統一關於定作人損害賠償請求權時效規定，以期明確，而立法理由所謂民法第四百九十五條第一項之定作人損害賠償請求權，無非例示說明，否則，關於因民法第四百九十五條第一項之瑕疵損害賠償請求權之時效，適用修正民法第五百十四條第一項短期時效之規定，其餘部分如民法第五百零二條、第五百零三條，則應依民法第一百二十五條前段規定，適用十五年之長期時效，與立法理由所謂為期明確之本意，顯相逕庭，是被上訴人主張修正後民法第五百十四條第一項規定定作人損害賠償請求權短期時效之規定，限於民法第四百九十五條第一項之定作人損害賠償請求權，尚無可取，上訴人之抗辯應屬可採。
⒋末按承攬契約，在工作未完成前，定作人依民法第五百十一條之規定，得隨時
終止契約，如有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定，並得解除契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。故關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，有如前述。換言之，民法第二百三十一條、第二百三十二條一般債務遲延法則之解除契約損害賠償，於承攬契約除有前述之情事應無適用。是被上訴人主張因債務之不完全給付及遲延給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，被上訴人係依據不完全給付及遲延給付，其時效之規定，自應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定云云，尚無可取。
⒌本件被上訴人主張於八十八年十二月二十日，業經解除本件契約（見原審卷第
二三頁備忘錄），則上訴人辯稱縱使被上訴人有損害賠償請求權，其時效期間，亦應自八十八年十二月二十日起即可行使，而被上訴人遲至九十一年三月二十五日始行起訴請求（見原審卷第五頁起訴狀），已逾一年之消滅時效期間等語，揆諸前揭說明，即有可取。
七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付二百八十五萬四千三百六十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八﹑本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影
響，不再一一論述；上訴人請求再作地質鑽探鑑定，並請求訊問證人蔡奇等，亦無訊問必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 連 正 義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。