臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一００號
上 訴 人 協奕企業股份有限公司法定代理人 劉志興訴訟代理人 陳昭全律師被上訴人 堡宏企業有限公司法定代理人 劉添丁訴訟代理人 任 兵律師複代理人 孫冬生律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一００六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾捌萬柒仟捌佰貳拾捌元，及自民國九十年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審 (除確定部分外)、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決請准供擔保免於假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造間之承攬契約係可歸責於被上訴人之事由解除
１、被上訴人明知完工期限本件工程業主給予之完工期限為民國（下同）九十年一月十五日，上訴人於八十九年九、十月間將土木及鋼構部分轉包予被上訴人時已明白告知，且要求被上訴人應於九十年一月十五日前完工，此係人之常情，且證人張順發亦於原審證述在卷。
２、被上訴人顯無依期完工之可能被上訴人遲至八十九年十一月二十四日方提出安全的結構圖，且至八十九年十一月二十二日時，其承作工程未達百分之十，顯見被上訴人確有遲誤工期，而被上訴人主張因業主對雨截暗溝長度增加及一Ｂ砌磚牆增加造成工程延誤，但前開部分工程至兩造解除契約為止，業主並未要求變更，被上訴人之主張自不足採。八十九年十二月二十九日上訴人發現被上訴人所交付者係中古之鋼料時，遂要求被上訴人暫時停工，待上訴人與業主協調，決定以扣款方式解決後，上訴人要求被上訴人立即進場施工，但至九十年一月三日止被上訴人尚未提出施工進度表，顯已無依期完工之可能。
３、上訴人業已向被上訴人為解除契約之意思表示被上訴人之施工遲緩顯已難於九十年一月中旬完工，上訴人要求被上訴人提出解決方案，被上訴人表示無力依限完工，上訴人即以口頭向被上訴人表示解除契約，而被上訴人之法定代理人竟因此毆打上訴人之法定代理人成傷，上訴人於九十年二月一日於住聯工業股份有限公司再次表明解除契約之意思，並於同日以台北東門郵局第一０五號存證信函要求被上訴人返還新台幣（下同）六十五萬元，並將現場鋼料遷出，再者，現場鋼構材料僅值八至九萬元，並非如被上訴人所說價值二百餘萬元，亦非原審認定之一百餘萬元，此有證人柯元登於本院證述在卷可稽。
㈡縱九十年一月三日契約並未解除，亦應發生終止之效力
１、定作人於工作未完成前，得隨時終止契約依民法第五百十一條規定，上訴人得於工作完成前，隨時得終止承攬契約，僅需賠償被上訴人所受之損害，而被上訴人所主張之損害，均未舉證以實其說，自不足採，故上訴人自無庸賠償被上訴人任何費用。至被上訴人主張之報酬，若果存在，因迄今仍未請求，業已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。
２、被上訴人對終止契約造成之損害與有過失上訴人係因被上訴人無法依期完工，故終止契約，此時被上訴人就系爭契約終止原因自有可歸責性，自負有與有過失，準此上訴人請求減免賠償金額。
３、上訴人主張抵銷本件係因可歸責於被上訴人之事由而終止契約，上訴人自得準用民法第二百六十條之規定，請求被上訴人賠償因其施工遲延致上訴人被業主扣款所受之損害三百萬元，及遲延領款所受之利息損害十八萬元，若被上訴人得向上訴人請求給付賠償時，上訴人即主張以前開金額與之抵銷。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提工程合約書影本乙份為證，並聲請詢問證人柯元登。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭契約解除或終止並非可歸責於被上訴人之原因所致
系爭工程並非永久建物，施工前亦毋需報經主管機關許可，及有完整建築藍圖，僅依定作人之指示為之，故兩造之契約僅口頭約定，並無書面，亦未定完工日期，被上訴人自不可能遲延工作。況，此類工程若上訴人解除契約後另行發包，則所有工作均需從頭開始，若確有完工期限，則將更形拖延完工時間，顯見上訴人之主張為無理由。
㈡系爭工程縱有遲延亦非可歸責於當事人
１、業主變更造成工程延誤雨截暗溝由原設計之三百六十公尺調整為五百公尺，而凡此房屋之結構，要重新規劃，故雨截暗溝之延長，影響工程進度，故縱有遲延之情，亦非可歸責於當事人。
２、系爭工程並無於八十九年十二月底完工之可能施工結構圖更改，係八十九年十二月十日方獲肯定，自無於八十九年十二月底完工之可能。
３、使用中古物料係上訴人之要求上訴人為求節省成本，要求大量採用二次物料，且派人會同訪價，業經證人張順發及洪長利證述在卷可稽，而上訴人稱張順發係被上訴人之合夥人云云，並不實在，不足憑信。
三、證據：援用第一審所提立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人於民國八十九年十月中旬，將其承攬之台宇公司之「新店車場新建工程」中鋼構及土木部分工程委託被上訴人承作，被上訴人於同年十一月七日進場施工土木工程，因業主台宇公司對於施工項目及範圍陸續修正、兩造對鋼架結構之配料結果有異，致被上訴人於八十九年十二月四日才得以進行全面進行工作，上訴人於九十年一月三日以被上訴人工程延誤為由通知被上訴人終止契約，依民法第五百十一條規定，被上訴人自得請求上訴人給付因終止契約所生之損害賠償三百六十一萬九千零五十七元及法定遲延利息 (超過二百八十六萬三千九百十三元及該部分之法定遲延利息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服，該部分業已確定)。
二、上訴人則以其要求應於八十九年十二月底前完工，詎被上訴人斷續施工，且偷工減料使用中古物料，上訴人多次催告其改善均置不理，迄八十九年十二月底，被上訴人仍未完工，上訴人解除契約，另行邀商趕工，被上訴人僅得依民法第二百五十九條規定，請求返還已施工之材料，而不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
三、本件兩造之爭執首在兩造間有無約定完工期限？經查本件兩造並無書面契約，而僅口頭之契約，此為兩造所不爭執，惟上訴人係承攬台宇公司之「新店車場新建工程」，再將工程中鋼構及土木部分工程委託被上訴人承作，可知上訴人係俗稱「大包」，而被上訴人係俗稱「小包」者，此亦為兩造所不爭執；茲上訴人主張依民法第五百零三條解除契約之事由有二：１、因可歸責於被上訴人之事由遲延，２、被上訴人使用中古材料。是以本件應先審究者係有無上訴人主張之上述事由：
１、被上訴人有無遲延之情事？上訴人提出工程進度表一份 (原審卷一０六頁之後一頁，未編頁碼），被上訴人訴訟代理人伍運勳律師於原審時稱根本沒有要求何時完工，否認該進度表 (審卷一二七頁），於本院審理時，訴訟代理人任兵律師則稱該工程進度表實係被上訴人自己預估土木工程之進度表 (見本院卷六十九頁），嗣訴訟代理人孫冬生律師又否認有提供進度表給上訴人 (見本院卷七十三頁）；按關於訴訟代理人事實上之陳述，他訴訟代理人不得撤銷，如數訴訟代理人事實上之陳述互相矛盾，應由法院依自由心證，判斷孰一可信 (參最高法院三十一年十一月九日民庭會議決議）；而本件上訴人則係主張該工程進度表是業主交給伊的 (原審卷一二七頁），可見系爭工程進度表應非被上訴人所提供，故被上訴人否認工程進度表之真正為可採，則上訴人應就兩造間就工程有進度表乙事負舉證之責，惟上訴人並未舉證有將該工程進度表交與被上訴人，則上訴人以該工程進度表主張被上訴人遲延並不足採；惟本件上訴人為俗稱之大包，被上訴人為俗稱之小包，已如前述，是本件工程至少應不逾定作人要求大包完工之日期始為合理，亦即本件工程應不逾業主台宇公司要求上訴人完工之日期，即九十年二月十五日，此為常理，且被上訴人之廠長張順發於原審時到庭結證：「十月跟我們談的時候，他要求我們在農曆過年也就是九十年二月中旬要完工」 (原審卷八十二頁），雖八十九年之農曆年為九十年一月二十四日，惟不論是九十年一月二十四日或同年二月十五日 (中間差距二十二天），均可知雙方就工程完工有期限，惟此項完工期限，兩造間並未約定工作須於特定期限完成或交付作為契約之要素，按諸民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」依本條第二項之反面解釋，對於未約定工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人不得解除契約，而上訴人竟在完工期限之前之九十年一月三日解除契約 (見上訴人之上訴理由第一點），可認上訴人之解除契約不合法。
２、被上訴人使用中古材料部分：被上訴人對於其使用中古材料施工部分並不爭執，自可信為真實，惟其抗辯是上訴人為降低工程成本而要求使用中古材料云云，然此項主張為上訴人所否認，則被上訴人應就此有利於己之事實負舉證之責，經查證人即原受雇於被上訴人之廠長張順發結證：我們使用這些料都是被告 (即上訴人）負責人的爸爸去現場看說可以用我們才使用的，他說要把整個造價的成本降下來，被告他們原本就同意我們用舊的材料施作等語 (原審卷第八十二頁），參諸兩造對於新鋼材之價格，被上訴人主張每公斤十三元，上訴人主張每公斤十一點五元 (本院卷第七十三、七十四頁），而兩造所不爭執之被上訴人之報價單，鋼料每公斤為八元、十一元、十三元 (見原審卷第七頁），顯係低於新品之價格，而上訴人報給業主台宇公司之估價單，鋼料每公斤之單價為十一元 (見本院卷四十二頁），亦係低於新品之價格，可見上訴人於向原定作人報價時即非以新品報價，而是中古材料之價格，則上訴人要求小包應用新鋼材施工云云，於理不合，堪認證人所言上訴人同意被上訴人施工使用中古材料等乙節為真正；由上述可知，上訴人主張依民法第五百零三條主張解除契約，並無理由。
四、上訴人抗辯縱使其不得解除契約，其仍可依民法第五百十一條規定終止承攬契約部分：「按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」民法第五百十一條定有明文。上訴人於系爭工程未完成前，終止其與被上訴人之承攬契約，自無不可，被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償損害，依前揭法律之規定，限於因終止契約所生之損害。爰審酌其請求如下：
(一)被上訴人主張已裁切及用於新店車場新建工程之型鋼鋼料二十一萬八千九百零五公斤，合計二百零四萬八千一百一十一元，上訴人抗辯被上訴人所提報予上訴人之報價單鋼料有僅五種型號，然被上訴人竟臚列八種型號。經查，被上訴人所臚列之鋼料中，僅H700×350×7×13、H300×200×8×12、H600×300×12×20 及輕型鋼角坐150 型等型號為被上訴人報價單中所列，上訴人對此並不爭執 (見原審卷一三八頁），其餘型鋼料則未包括其中，而被上訴人並未舉證證明上訴人有同意追加其餘型鋼料，則被上訴人已裁切之鋼料，僅能就上訴人所不爭執之範圍為限，認係本件工程之材料，其餘鋼料則不屬本件工程所約定之材料；至於上訴人否認上述鋼料被上訴人已裁切並使用於系爭工程，惟查此部分，業據證人即業主台宇公司之現場監工洪長利於原審結證稱：「我是現場監工，整個工程我們要求被告 (即上訴人）九十一年一月底完工，結果年底只有土木工程部分完工，鋼構百分之九十都沒有完成，材料部分也進來，但是也不完成。‧‧‧我們（即台宇公司）發現那些鋼構材料是從別的工地拆下來，那三分之一是中古鋼材，老闆（即台宇公司）有讓他繼續施做，他用中古的材料我們有扣款‧‧‧ (問：別的小包什麼時候完成什麼時候離開？）九十年二月或三月，原本原告 (即被上訴人）已經施作工程部分並沒有拆掉，而是繼續施工，拆了也划不來，五月就完工了。．．．材料有進來」等語 (原審卷一八二、一八三、一八四頁）。依證人所述鋼構工程部分，材料確實有進到工地，且上訴人有利用該等鋼材繼續施作於工程，則被上訴人主張其已準備材料乙節，可信為真實，況且本件亦據證人即上訴人之監工柯元登於本院作證時證稱：「公司有指示我去現場，我有找人到現場清運，九十年二月的事，當時因完工期限也快到了，當時要因老闆與小包有糾紛工程沒有繼續做。小包就是堡宏公司，公司要我有找人來清運，我們拆除公司鋼及現場材料還有拆大約拆七、八支，有吊車進來拆大約一個鐘頭，三、四車，一公噸二千三百元或二千二百元總共大約八、九萬元，時間太久了實際數目金額我記不得了，公司告訴我因為公司用了中古鋼不合規定，我錢有交給老闆，我不瞭解新鋼材多少錢，老闆叫我賣我就這樣賣掉，我並不知道鋼價多少錢，拆掉後工地就由老闆處理．．． (共拆）大約四十噸左右。．．基礎料水泥的我沒有拆，還有主力鋼料也沒有拆，我只有拆八、九根橫、直鋼架的部分，我拆的是原審卷第八十五頁第一張照片，第二張照片我沒有拆，其他地方我都沒有拆，第八十六頁照片搭鋼架只有前面一、二棟，沒有拆的部分就不是我經手的，當時現場情況是還在做，我拆的沒有蓋屋頂的，有兩個有蓋屋頂的，我印象中有三個，我拆八、九根鋼料。」等語 (見本院卷八十二至八十四頁），亦可見證人於拆除時，確實現場仍有材料，而其拆除者亦只是部分之工程，基礎料、主力鋼料並沒有拆除，拆除部分達四十公噸，則上訴人前述抗辯被上訴人未準備鋼料或未使用鋼料於系爭工程云云，顯不足採。
(二)惟民法第五百十一條既規定承攬人得請求之損害限於「因契約終止而生之損害」，參酌證人洪長利所稱本件鋼構百分之九十未完成，換言之，完成之工程為百分之十，則完成工程之部分，本係承攬人依契約可請求之承攬報酬範圍，但並非因契約終止所生之損害，本件契約終止，被上訴人 (承攬人）所生之損害，是其為了本工程所準備、已裁切，但尚未施工之材料，即下述材料之百分之九十。逾此部分之請求，應予駁回。計算式：
１、H700×350×7×13型鋼料
8 元×104726（公斤）＝837808元
２、H300×200×8×12型鋼料 (報價單之價格為十一元，被上訴人主張用較少價格之十點五元計算，自無不可。)
10.5元×8040（公斤）＝84420元
10.5元×10153（公斤）＝109652元
３、H600×300×12×20 型鋼料 (報價單之價格為八元，被上訴人以十點五元計算，顯逾報價單之價格，超過部分，應屬其自行吸收之損失，非可向上訴人請求。)
8 元×22932（公斤）＝183456元
４、輕型鋼角坐150型鋼料12元×752＝9024元11元×1016＝11176元
５、(000000十84420十109652十183456十9024十11176)×90%＝0000000 (元以下四捨五入)
(三)被上訴人請求之損失有：（補強板一萬八千九百六十九公斤、連接板計一萬六千一百二十七公斤、連接鑽孔已製作四千二百個、高張力螺栓及六腳鍍鋅螺栓、基礎螺栓為一百八十八組、工資、運輸費用、噴沙噴漆費用、吊裝費用、基礎螺絲安裝人工費用等已施工之工程損失，合計二百二十二萬一千零四十七元，業據提出貨單影本五件、統一發票影本一件、素材表面日報表四件為證 (原審卷十二至十九頁），上訴人對此並未爭執，再參以上訴人亦不否認之報價單，及全部工程款為一千四百餘萬元，以及前述證人洪長利所證稱鋼構工程百分之九十未完成等情，雖被上訴人對上述材料數量、價格未能確切提出證明。惟按諸民事訴訟法第二百二十二條規定：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，衡以本件工程完工百分十，必定須利用補強板、連接板、螺栓等物，其有損害可堪認定。則被上訴人為了本件工程已裁切之材料 (補強板，連接板、高張力螺栓及六腳鍍鋅螺、基礎螺栓），依民法第五百十一條之規定，其可就百分之九十之部分請求，其餘百分之十之部分，既已施作，顯非因「契約終止」所生之損害，至於連接鑽孔費用、工資、運輸費用、噴沙噴漆、吊裝、安裝人工費用等各項，顯係就已施工而生之費用，亦均非民法第五百十一條所稱因契約終止所生之損害，並不得依該條規定請求損害。依此計算被上訴人得請求之金額為四十七萬五千八百四十六元，超過部分，則不能准許。計算式：〔228518（補強板）十223285（連接板）十61815（高張力及六腳鍍鋅螺栓）十15100（基礎螺栓）〕Ｘ90%＝475846元（元以下四捨五入）。
(四)綜上，被上訴人得請求契約終止所生之損害賠償之總額為一百五十八萬七千八百二十八元。
五、上訴人主張本件工程因被上訴人之遲延而終止，被上訴人與有過失，上訴人依民法第二百十七條規定請求減免賠償金額云云，惟查本件上訴人並未舉證其要求被上訴人應何時完工，已如前述，則其於九十年一月三日向被上訴人表示不要施作系爭工程 (終止之表示），自難認被上訴人於斯時已陷於遲延，上訴人主張被上訴人與有過失云云，並不足取。
六、上訴人又主張因被上訴人之施工延遲，致上訴人無法於業主要求之期限前完工而遭罰款三百萬元，及因此延後領取全部工程款，其受有三個月利息收入之損失共十八萬元，上訴人自得向被上訴人主張此損害賠償，並以此項損害賠償額與被上訴人所請求之金額主張抵銷云云，並提出估價單影本、發票、存款存摺影本為證(附本院卷第八十八頁至九十七頁)，惟為被上訴人所否認，則上訴人就其遭罰款三百萬乙節，應負舉證之責，然其並未舉證以實其說，此部分之主張自不能採，其主張此部分之抵銷，即無足取。另上訴人主張因被上訴人遲延致其延後領取工程款，受有利息損失部分，因上訴人無法舉證被上訴人遲延，已如前述，則其延後領取工程款，自不能向被上訴人請求利息損失。
七、綜上所述，被上訴人主張其承攬上訴人之系爭工程，因上訴人於工作未完成前終止契約，致其受有損害，其依民法第五百十一條規定請求上訴人賠償損害二百八十六萬三千九百十三元，於一百五十八萬七千八百二十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年九月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。