臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一０一四號
上 訴 人 戊○○
丁○○乙○○己○○丙○○庚○○右六人共同訴訟代理人 曾文杞律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十二年九月八日九十年度訴字第四五五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月二十八日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決以承租人承租範圍、租金給付內容、租金繳納時期及租金交付過程事項
，證人游阿虎所為證言與上訴人之主張不符為由，認證人游阿虎之證詞為不可採。惟查：
⒈上訴人丁○○稱「無償使用系爭二筆土地」，係經由不具法律專業之代理人所言
，該代理人不悉「無償」之法律意義係指契約關係之有無對價，致誤認在游阿獨死後丁○○未繳納租金為無償，而陳稱係丁○○無償使用系爭土地。
⒉證人游阿虎證述「他人三個人租的範圍沒有分開來。」，與該部分土地由丁○○
、戊○○、游添乾交錯使用之事實相符，足徵證人游阿虎所述確屬真實。尤其，丁○○等三人與游阿獨訂立租約係於五十七、五十八年間，當時如複丈成果圖所示Ｒ、Ｓ、Ｔ部分俱未建築，故游阿虎乃認租賃範圍為Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等部分，證人游阿虎之證詞洵屬真實。
⒊證人游阿虎證稱租金是一年三千六百台斤的蓬萊稻穀，三千六百台斤是三個人合
起來要給游阿獨的。此項證詞與上訴人所為租金是一千二百台斤的蓬萊稻穀之主張相符。且丁○○、戊○○及游添乾三人為親兄弟，其等共同租地使用，共同給付租金供父親養老，並不計較何人使用多少面積，亦不計較何人佔用特定位置，端視個人使用需要而定，此觀諸伊三人使用土地並無一定界限，均交錯建築使用可稽。
⒋證人游阿虎證述：「租金繳納時間是一年一次或一年二次」，與上訴人所為「租金繳納時間是一年二次」之陳述，二者洵然相符。
⒌至於交付租金之過程，乃係交付租金時，證人游阿虎偶會在場，此時，戊○○、
游添乾所交租金，均請游阿虎代為點清，游阿虎點清後即交予游阿獨，上訴人乃稱租金係由伊「拿給游阿虎再拿給游阿獨」。惟游阿虎僅係代為點鈔，故稱繳納租金伊未經手。證人之證述洵非與上訴人之主張不符。
㈡上訴人與游阿獨間確有租賃關係存在，復經證人林火陽於本院證述甚詳。至於證
人林火陽就近年之事之記憶或許有誤，然林火陽年事已高，其對多年前之事仍有記憶，而對近年之事或許有誤，亦屬常情。是證人林火陽之證述與證人游阿虎之證述及上訴人之主張均為相符。就上訴人確有向原土地所有權人游阿獨租賃系爭土地，其租金數額、給付時期及租期等事項尤為一致，上訴人確係向游阿獨租用系爭土地無疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林火陽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丁○○於原審九十一年六月七日行準備程序之初始即陳稱系爭土地原所有權人游阿獨無償提供其使，並多次於狀上明確記載係無償使用等語。
㈡證人游阿虎及證人林火陽之證詞，前後矛盾，租金給付方式等均不一，應無足採。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人原審起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段第八０五、八０六號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人丁○○無權於系爭土地如附圖所示編號Ｒ、Ｓ建築有地上物；編號Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｊ、Ｋ、Ｎ、Ｏ之地上物，則為上訴人戊○○所有；編號Ｕ、Ｙ、Ｚ之地上物為上訴人乙○○、己○○、丙○○、庚○○所有；編號Ｄ、Ｔ之地上物，為上訴人丁○○、乙○○、己○○、丙○○、庚○○所有。然上訴人均無使用前述地上物所坐落土地之權源，爰依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人分別將前述之地上物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人等情。上訴人則以：當初是向系爭二筆土地之原所有人游阿獨，以每年三千六百台斤農作物為租金承租土地所興建，上訴人依租賃關係占有系爭土地，被上訴人無權要求上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。是以本件所爭議者，為上訴人對系爭土地有無租賃關係存在。
二、兩造不爭執部分系爭土地二筆原為上訴人丁○○、戊○○及訴外人游添乾三兄弟之父游阿獨所有，其後於民國九十年由被上訴人自法院拍賣取得，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本二紙在卷可稽（原審卷一一頁、一二頁）。
又①系爭二筆土地上，如附圖所示編號Ｒ部分面積二０．九五平方公尺之鐵皮倉庫、Ｓ部分面積二九六．六四平方公尺之鐵皮倉庫，為上訴人丁○○所有；②如附圖所示編號Ｅ部分面積八七．一四平方公尺之一層平房、Ｆ部分面積四二．八五平方公尺之覆瓦平房、Ｇ部分面積六．九五平方公尺之水塔、Ｊ部分面積二．八八平方公尺之鐵棚、Ｋ部分面積六八．一六平方公尺之覆瓦豬舍、Ｎ部分面積
二九．七○平方公尺之木棚、Ｏ部分面積九五．○二平方公尺之鐵棚豬舍，為上訴人戊○○所有；③如附圖所示編號Ｕ部分面積八．一○平方公尺之鐵棚、Ｙ部分面積三二．九三平方公尺之鐵棚雞舍、Ｚ部分面積四八．一五平方公尺之鐵棚雞舍，為游添乾所建，游添乾已於七十八年一月二十八日死亡，其繼承人為上訴人乙○○、己○○、丙○○、庚○○共同繼承取得；④如附圖所示編號Ｄ部分面積一三八．四○平方公尺之二層樓房、Ｔ部分面積四三一．○七平方公尺之覆瓦豬舍，為上訴人丁○○及已亡故之游添乾共同興建，游添乾亡故後由乙○○、己○○、丙○○、庚○○繼承而與丁○○共有等情，亦據原審法院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、相片及複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，亦有被上訴人提出之游添乾繼承系統表一件、件、游阿獨繼承系統表一件為證，並經原審調閱原審法院八十九年度執字第一七八四號執行卷核閱無訛，均認為真正。
三、上訴人固以系爭土地如上述所示之建物係由丁○○、戊○○、游添乾三人以每年共三千六百台斤之稻榖向其父游阿獨承租而來等語，但為被上訴人所否認。按主張有於己之事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人主張其就系爭土地有租賃權存在非無權占有，即應就租賃關係存在一節，負舉證之責。經核：
㈠上訴人固以證人游阿虎、林火陽二人分別於原審及本院審理時之證詞為據。但查
上訴人丁○○之訴訟代理人廖慶棋於原審即自承系爭土地係游阿獨提供無償使用等語（原審卷六一頁，九十一年六月七日筆錄），上訴人其後雖再辯稱，乃因經不具法律專業之代理人所言，該代理人不悉「無償」之法律意義，致誤認在游阿獨死後丁○○未繳納租金為無償等語。但查有償與無償係指使用標的物有無對價關係而言，稍具一般知識之人即可明白其意，並非須具專業法律知識者始能知其真意，況其後訴訟代理人於九十二年四月十六日時復具狀承認系爭地上物「係經由被告（上訴人丁○○）之父游阿獨，亦是地主於民國六十年間同意被告以無償行為提供被告自籌費用在該土地上建造鐵皮倉庫使用至今，被告乃係合法占用事實至今已逾三十年」、「次查，被告係經由系爭土地地主游阿獨同意以無償行為取得占用土地上建物」、「今被告丁○○合法經地主同意以無償行為自籌經費占用上開地上建築物」等語，其內容均稱無償使用，復未提出有何代價關係，已足認其訴訟代理人並非出於一時口誤，或出於誤解無償使用之真意所致，上訴人以上詞為辯，應非可採。
㈡就證人游阿虎證言部分
證人游阿虎固於原審證稱，上訴人係向其游阿獨承租而來，又稱「租金是一年三千六百台斤的蓬萊稻穀，三千六百台斤是三個人合起來要給游阿獨的」、「租金給付是一年一次或二次」等語（原審卷第一九四頁、第一九五頁）。但查：上訴人等三兄弟占用範圍，均如附圖所示，由其等人分別占用等情形觀之，證人游阿虎於原審所證：「他人三個人租的範圍沒有分開來」乙節，即有出入。再者，上訴人三兄弟之占用範圍不同，其租金卻一致，即與常理不符。再就租金給付方式言，證人游阿虎於所證租金繳納係一年一次或二次，與上訴人所主張之一年二次未合，再參諸證人游阿虎於原審時證稱：「他們三個人繳納租金不曾經過我的手。當初是他們在談的時候我有在場」等語（原審卷第一九五頁），但上訴人戊○○於原審係主張：「租金是由游添乾拿給游阿虎再拿給游阿獨。給付租金的方式都沒有變」等語（原審卷第一九二頁），戊○○又於原審稱「租金是由我拿給游阿虎再拿給游阿獨。給付租金的方式都沒有變」（原審卷第一九三頁）等語，其給付租金方式究竟為何，陳述不一，且究有無經證人游阿虎之手，證人與上訴人戊○○之陳述亦有差異。是以上訴人所稱得由證人游阿虎之證詞得知確有租賃關係存在等語，亦非可採。上訴人上訴後徒以三兄弟租用範圍與租金給付乃兄弟情誼未加計較，以及游阿虎因非當事人，記憶難免不真，交付租金時，證人游阿虎偶會在場，惟游阿虎僅係代為點鈔，證人之證述與上訴人並無不符等語，應無足採。
㈢就證人林火陽於本院之證言部分
證人林火陽於本院結證稱「（問：游阿獨為何會答應他們建屋？）他們是用承租方式，約在五十七年、五十八年左右開始承租，並無租約。（問：租金如何計算？）一年以三千六百台斤農作物作為租金。（問：有無談到租到何時？）並無提到。：：（問：你何時知道有租賃？）五十七年至五十八年，他們在談論時我有在場。（問：游阿虎當時有無在場？他是否全程在場？）他在場，但後來他先行離去。（問：在談論租賃時，三兄弟有無約定如何使用？）沒有。：：（問：租金如何繳付？）一年付二次。：：（問：三兄弟租金給他父親時，你有無看過？）有看過」等語；又證稱：「原本他父親不太願意，是我們這些老一輩的人在旁勸說每年三千六百台斤即可，又不是白建房子」等語（本院卷第四七頁至第五一頁），但查：
⒈證人林火陽於本院準備程序中證稱「他們是用承租方式，約在五十七、五十八年
左右開始承柤，並無租約」（本院卷第四七頁）；又稱「他們在談論時我有在場」（本院卷第四八頁），又稱游阿虎當時有在，但後來先行離去，在談租賃時，游阿虎並未全程在場，在他離去之前只談蓋房子而已．尚未談到承租等語（本院卷第四八頁、第五一頁）。故依證人林火陽之證述，於游阿獨父子談到租賃關係時，游阿虎根本不在場，然證人游阿虎於原審時證稱「大約是在民國五十七、八年租的。．．租金是一年三千六百台斤的蓬萊稻穀，．．租金有無變動過我不知道。租金繳納的時間是一年一次或一年二次，都是在稻穀收割以後才給的，．．當初是他們在談的時候我有在場」等語（原審卷第一九四頁、第一九五頁），依兩位證人證詞，當游阿獨父子談到租賃關係時，游阿虎是否在場即有不一，但游阿虎於原審卻對於租賃範圍、租金額、租金給付方式詳加證述。依此，二位證人之證詞即有不一情事。
⒉就關於租金如何支付乙節，上訴人戊○○於原審係主張「租金是由游添乾拿給游
阿虎再拿給游阿獨。給付租金的方式都沒有變」（原審卷第一九二頁）；或稱「租金是由我拿給游阿虎再拿給游阿獨。給付租金的方式都沒有變」（原審卷第一九三頁）等語，然證人游阿虎於原審時證稱「他們三個人繳納租金不曾經過我的手」等語（原審卷第一九五頁），已有不一，已如前述。其後證人林火陽對於租金如何繳付證稱「一年付二次，是收成後由三兄弟交給丁○○，再由丁○○拿給他父親游阿獨」等語（本院卷第五十頁），故由上訴人、游阿虎、林火陽等三方面對於租金給付方式之陳述均有未合。
⒊再者，證人林火陽證稱「（租金）一年付二次，是收成後由三兄弟交給丁○○，
再由丁○○拿給他父親游阿獨」，則丁○○關於租金給付一事當屬明白，則何以會於原審中由其訴訟代理人自承係無償使用，則顯有矛盾之處。證人林火陽且就租賃關係何時成立乙節係證稱「五十七至五十八年，他們在談論時我有在場」，但上訴人丁○○於九十二年四月十六日具狀時即陳稱：「係經由被告之父游阿獨，亦是地主於民國六十年間同意被告以無償行為提供被告自籌費用在該土地上建造鐵皮倉庫使用至今」等語，則同意使用之日，兩者說詞，亦有差異，難為有利證詞。
四、上訴人戊○○雖於原審另辯稱被上訴人拍賣所取得者，僅係土地之所有權，並沒有包含地上物在內，故無權要求拆屋還地等語，然本件上訴人係基於土地所有權人之權能，行使民法第七百六十七條所規定之權利，請求無權占用系爭二筆土地之人拆屋還地，此一權利之行使，要與是否取得該土地內地上物之所有權無涉。上訴人所辯，仍不足取。
五、綜上，上訴人抗辯其有租用系爭土地，其所舉證人證詞尚非可採，已如前述，此外，核無其他積極證據以資證明上訴人租賃權存在，其所稱有權使用一節，即非有據，則被上訴人主張上訴人無使用系爭地上物所坐落土地之權源，即屬可信。從而，其依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人分別將渠等所有，坐落於系爭二筆土地上之地上物拆除，並將所占用之土地返還，應有理由。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。