臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1022號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 彭志傑律師被上 訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 甲○○被上 訴人 丁○○共 同訴訟代理人 趙建華律師
吳玉豐律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年9月3日台灣台北地方法院91年度訴字第1949號第一審判決提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）法定代理人原為李源德，嗣變更為甲○○，其並於本院聲明承受訴訟，有民事陳報承受訴訟狀、國立台灣大學聘函附卷可稽（本院卷㈡第142頁、第143頁），依據民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人丁○○為被上訴人台大醫院所聘用之醫師，伊之母親薛林絹子於民國（下同）90年11月17日因呼吸困難及胸部不適而至台大醫院急診並住院，該院急診室從薛林絹子之胸部Ｘ光片中發現左側肋膜腔積水，故進行肋膜腔積水之細胞、血液、肺結核及黴菌培養等檢驗，而該院細菌室 3次之檢驗報告顯示，薛林絹子肺結核菌培養及嗜酸菌染色檢驗均呈陰性反應，亦即無肺結核菌存在，惟主治醫師即被上訴人丁○○竟開立治療肺結核之藥物給薛林絹子服用，並在明知薛林絹子之病症有可能是惡性腫瘤之情形下，未做進一步檢查即讓薛林絹子出院。薛林絹子出院後，不但病情未見改善，且因服用上開治療肺結核藥物後免疫力明顯衰退，於90年12月17日再度因漸進性呼吸困難至被上訴人台大醫院急診，檢驗後確認罹患肺癌，然薛林絹子因被上訴人丁○○先前之誤診而服用治療肺結核藥物，導致身體狀況無法承受肺癌之治療療程，並於91年1月2日下午7時11分死亡。
㈡、行政院衛生署醫事鑑定委員會第 0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書），並無可採，理由如下：
⑴、關於「被上訴人即主治醫師丁○○診斷薛林娟子患有肺結核之醫療過程，是否符合醫療程序」部分：
⒈依鑑定書所肯認之新英格蘭雜誌,2002,346(25),0000- 0000
文獻所載「肋膜液中的結核病指標：如果結核性肋膜炎未治療，滲液會消失，但是病人之後出現肺結核或外結核的機會超過50％。如果肋膜液淋巴球增多，就要檢查結核病。因為罹患結核性肋膜炎的病人，肋膜液培養陽性的機會不到 40%，所以需要用其他的檢查方法才能確定診斷，例如：測量腺核苷脫氨酶（adenosione deaminase）或γ干擾素，或者分枝桿菌 DNA的聚合酶鏈反應（PCR）。有一項研究，在254位罹患結核性肋膜炎的病人中， 253位的腺核苷脫氨酶濃度每公升超過40U（ 99.6%）；而在105位罹患其他原因的淋巴球性肋膜滲液的病人中，102位低於這個臨界值（99.6%）。在診斷核性肋膜炎方面， γ干擾素濃度每毫升140pg相當於腺核苷脫氨酶每公升40U。 如果肋膜液的聚合酶鏈反應偵測到結核分枝桿菌的 DNA，就可確定診斷為結核性肋膜炎。」等情，足知結核性肋膜炎的確定診斷方法需要用測量腺苷脫氨酶或γ干擾素，或者分枝桿菌DNA的聚合酶鏈反應（PCR）。
⒉非典型分枝桿菌普遍存在於環境，有幾10種型別，有的不會
致病，有的則會侵襲皮膚、呼吸道、腸胃、泌尿道，其和結核菌均會造成痰液檢查呈陽性反應而無法分辨，所以證人薛博仁副教授於91年 6月11日證稱：「陳醫師所稱的胸水檢查是指抗酸性染色的檢查，主要是在檢查有無分枝桿菌，所以當初在顯微鏡下有看到分枝桿菌，而在胸水檢查中有看到分枝桿菌，臨床上首先要考慮的是結核菌。」等情，足知縱使薛博仁副教授有看到分枝桿菌，也不能因此就確定該細菌是結核菌。
⑵、關於「薛林娟子入院診療後所為之相關檢查及檢驗資料，有
無發現薛林娟子罹患肺癌之可能？被上訴人丁○○於當時未診查出薛林娟子罹患肺癌，有無疏失？」乙節，鑑定意見認為被上訴人丁○○在診斷上已盡到注意，並無疏失，然依據上開新英格蘭雜誌文獻所載「肋膜液的癌症檢查：肋膜液的細胞學檢查是一種快速、有效且侵入性相當低的診斷癌症的方法。如果同時檢查細胞和抹片時，細胞學檢查的收穫會更大。…所以對疑罹患癌症的病人及細胞學檢查陰性的病人，胸腔鏡檢查是一項優先的選擇」等情，足知被上訴人丁○○未對薛林絹子進行胸腔鏡檢查，顯有疏失。
⑶、關於「患有肺結核與罹患肺癌有無併存可能？本件有無將肺
癌病徵誤判為肺結核之事？如有此情事，則治療肺結核之藥物之服用是否會影響薛林娟子身體狀況，致其無法承受肺癌療程，而導致薛林娟子因肺癌死亡之結果」部分：
⒈以肋膜液中見到分枝桿菌以及 3次肋膜細胞檢查均無惡性細
胞為論據，遽以認定最初診斷結核性肋膜炎合併肋膜積屬合理之診斷云云，實非可採。
⒉依美國麻州 Lahey門診醫學中心發表之「服用RIFAMPICIN病
人對肺癌的影響」乙文，Rifampicin是有可能會促進肺部腫瘤的成長。且肝功能之異常是肝細胞受損害，肝功能之恢復並非已受損之肝臟細胞已恢復，而僅是肝臟良好之細胞不再被破壞，亦即已受損之肝細胞仍在受損中，此點從薛林絹子發生食慾不振、嘔吐及皮膚過敏等現象即知。
⒊薛林絹子之病歷記載為肺癌ⅢB，然行政院衛生署第0000000
號鑑定書推論第 4期，已屬不妥。再者上開鑑定書所引用之醫學文獻資料竟是1970至1990年代，惟本案係發生於西元0000年，依上開鑑定書所引用之醫學文獻於西元2000年後出版之文獻記載肺癌IIIB，5年存活率已達20%，並非鑑定書所言幾乎為零，可見上開鑑定書之記載應有未妥。
⑷、被上訴人台大醫院之病歷表第 147頁上關於被上訴人丁○○
記載薛博仁副教授看到薛林絹子胸水檢驗呈現分枝桿菌等情，並不符醫學中心之醫療程序，蓋被上訴人丁○○違反醫事檢驗師法有關規定，任由未具醫事檢驗資格之住院醫師陳彥元自行採取抹片檢驗，本件採驗檢體程序未依標準程序，無法擔保檢體未受汙染，本件嗣後證實薛林絹子係因肺癌致死，可見陳彥元採集檢體過程已受汙染，況薛博仁副教授復未於病歷表上簽名，因此病歷上之記載真實性無法確認。
㈢、伊為薛林絹子之子，因被上訴人丁○○醫療上之故意過失致薛林絹子死亡受有精神上痛苦，被上訴人丁○○自應負賠償之責，而被上訴人台大醫院既為被上訴人丁○○之僱用人，對伊應負連帶賠償責任，為此依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償非財產上之損害新台幣（下同）200萬元。爰聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人之母薛林絹子於90年11月17日第 1次至被上訴人台大醫院急診時，被上訴人丁○○即依照程序抽取其積水進行癌細胞學、結核菌、細菌、痰液及胸部電腦斷層檢查，當時結核菌檢查結果雖呈陰性反應，但陳彥元醫師仍懷疑薛林絹子有肺結核之可能，乃於90年11月21日下午以小針抽取其胸水檢查結果，結核菌嗜酸性染色呈現陽性反應，檢驗後結核菌既確實存在，此次檢查係由住院醫師帶領 2位實習醫師全程參與，在發現可能係結核菌時，隨即前往實驗室由感染科薛博仁副教授再次確認為結核菌無誤，由於結核菌確實存在，故被上訴人丁○○開立抗結核藥物治療薛林絹子，確有其必要性，因此被上訴人丁○○開立治療肺結核藥物並無過失責任。
㈡、薛林絹子第 1次住院時，因為⑴細胞學檢查並未發現癌細胞。⑵胸部電腦斷層檢查亦未見肺部腫瘤及中隔腔淋巴結腫大。⑶雖然因為肋膜的變化而不能完全排除癌症的可能，但肋膜積水同時由結核菌及癌症引起的機率非常小，而被上訴人丁○○也曾為此徵詢胸腔科醫師是否有再進一步對薛林絹子安排癌症檢查之必要，胸腔科郭律成醫師及李麗娜教授則建議「目前無需進一步安排檢查，以抗結核菌藥物治療即可」。因此當時正常的臨床決策應為：病人以抗結核藥物治癒的機會相當高，萬一未能排除癌症的微小機率發生，亦可在門診治療2、3週後發現，不致延誤癌症病程。被上訴人丁○○依上開臨床醫療正常程序，先給予薛林絹子 1週份量之抗結核藥物，且安排其定期門診追縱治療，薛林絹子雖於第 2次住院時檢查出有肺癌，然被上訴人丁○○業已善盡醫師職責，並未延誤癌症之診斷。
㈢、上訴人雖主張薛林絹子係因為服用被上訴人丁○○開立之抗結核藥物致免疫力明顯衰退，因此無法承受癌症療程而死亡云云；然此類藥物在臨床醫學上並無會降低人體免疫力之文獻報告，而罹患癌症、結核症之病患免疫力本就較差，加以薛林絹子之死因係敗血症而非癌症，足證其死亡與被上訴人丁○○之診療無因果關係。
㈣、系爭鑑定書亦認定被上訴人丁○○在醫療程序上並無誤判或誤診，故無醫療過失可言，此觀之鑑定書所載：
⑴主治醫師已有懷疑癌症之可能，曾做 3次肋膜液細胞學檢查，檢查結果均為無惡性細胞，痰液之細胞學檢查亦送檢２次，亦無惡性細胞。雖然未做肋膜組織切片，但其並不會增加惡性肋膜積水之診斷率（新英格蘭雜誌，2002,346(25),0000-0000）。丁○○醫師在診斷上已盡到注意，並無疏失，及⑵服用抗結核藥物，並不會影響病患身體狀況，致其無法承受肺癌治療，而導致因肺癌死亡之結果。益見被上訴人丁○○並無過失，是伊等自無庸負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人丁○○為被上訴人台大醫院所聘用之醫師，擔任薛林絹子住院期間之主治醫師。㈡薛林絹子於90年11月17日急診時，當日之胸部Ｘ光片顯示其左側肋膜腔大量積水，被上訴人丁○○乃抽取 1,100毫升肋膜液送生化、細胞學檢驗及進行結核菌培養，另於薛林絹子住院期間曾為其施作下列檢查：①痰液送結核菌抗酸性染色（acid fast stain，下稱AFS）檢驗3次（90年11月20日1次、22日2次）、送癌細胞檢驗3次（90年11月20日、21日、22日各1次），檢驗結果均呈陰性。②胸水送檢驗室進行AFS檢驗1次（90年11月26日）、癌細胞檢驗2次（90年11月22日、26日各1次），檢驗結果均呈陰性。③胸部電腦斷層攝影檢查1次（90年11月19日），檢查結果未見明顯肺部腫瘤，亦無中隔腔淋巴節腫大之情形。㈢被上訴人台大醫院家庭醫學科陳彥元醫師曾於90年11月21日下午以針筒抽取薛林絹子之胸水約3至5毫升作顯微鏡判讀，發現有紅色線條疑似結核菌之物，並曾於薛林絹子之病歷表第149頁記載AFS檢驗結果呈陽性等語。㈣被上訴人丁○○曾於90年11月23日請求胸腔科醫師會診，胸腔科郭律成醫師及李麗娜教授曾提出「目前無需進一步安排檢查，以抗結核菌藥物治療即可」之建議；其後被上訴人丁○○開立 1週份量之抗結核藥物予薛林絹子服用，並允其於90年11月28日出院。㈤90年12月18日薛林絹子再度因呼吸困難至被上訴人台大醫院住院，經細胞學檢查確定罹患鱗狀細胞癌，其後薛林絹子雖曾為其他檢查但未接受化學治療，並於91年1月2日病逝。
五、本件上訴人主張：被上訴人丁○○為被上訴人台大醫院所聘用之醫師，伊之母親薛林絹子於90年11月17日因呼吸困難及胸部不適而至台大醫院急診並住院，該院急診室從薛林絹子之胸部Ｘ光片中發現左側肋膜腔積水，故進行肋膜腔積水之細胞、血液、肺結核及黴菌培養等檢驗，而該院細菌室 3次之檢驗報告顯示，薛林絹子肺結核菌培養及嗜酸菌染色檢驗均呈陰性反應，亦即無肺結核菌存在，惟主治醫師即被上訴人丁○○竟開立治療肺結核之藥物給薛林絹子服用，並在明知薛林絹子之病症有可能是惡性腫瘤之情形下，未做進一步檢查即讓薛林絹子出院。薛林絹子出院後，不但病情未見改善，且因服用上開治療肺結核藥物後免疫力明顯衰退，於90年12月17日再度因漸進性呼吸困難至台大醫院急診，檢驗後確認罹患肺癌，然薛林絹子因被上訴人丁○○先前之誤診而服用治療肺結核藥物，導致身體狀況無法承受肺癌之治療療程，並於91年 1月2日下午7時11分死亡。薛林絹子之死亡係因被上訴人丁○○於其第 1次住院時明知其有惡性腫瘤可能，卻未為進一步檢查確認即允其出院，且誤診為肺結核、開立肺結核藥物指示其服用，導致其免疫力明顯衰退而無法承受肺癌療程所致，被上訴人丁○○顯有醫療上之故意過失，而被上訴人台大醫院為被上訴人丁○○之僱用人，為此共同依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償200萬 元本息，然此為被上訴人等所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為被上訴人丁○○對薛林絹子之診療過程中，有無醫療上之故意過失而導致薛林絹子死亡之情事，茲分論如下：
㈠、被上訴人丁○○有無誤診部分：
⑴、查本件上訴人之母薛林絹子於90年11月17日至被上訴人台大
醫院急診時，被上訴人丁○○即薛林絹子之主治醫師，於急診當日即對薛林絹子實施肋膜腔放液，並將肋膜液送生化、細胞學檢驗及進行結核菌的培養，另於薛林絹子住院期間，將其痰液及胸水送檢驗室進行AFS檢驗共4次，嗣住院醫師陳彥元於90年11月21日下午 5時許，對薛林絹子胸水所作之顯微鏡判讀發現紅色線條疑似結核菌之物，旋會請感染科薛博仁副教授確認，經薛博仁副教授判斷為結核菌無誤後，乃於薛林絹子之病歷表第149頁記載AFS檢驗結果呈陽性等情，業據證人陳彥元於原審證稱：「…90年11月21日的下午，我用針筒抽取（薛林絹子）胸水約3到5ｃｃ，目的是作顯微鏡初步判讀，我先用一般程序做離心的動作，把雜質與組織液分開，然後將萃取出來的雜質放在顯微鏡下做檢查，當時我與兩位實習醫師都有看到紅色線條狀的疑似結核菌的東西，…我們將胸水中看見的紅色線條狀疑似結核菌的東西請薛教授確認，他告訴我們這是結核菌；當天檢驗的處所是在細菌檢驗科的檢驗室內，這是供醫院的醫師使用以及做醫院的教學之用。」等語（原審卷第59頁）；另證人感染科薛博仁副教授亦證稱：「陳醫師所稱的胸水檢查是指抗酸性染色的檢查…而結核菌屬於分枝桿菌，所以當初在顯微鏡下有看到分枝桿菌，而在胸水檢查中有看到分枝桿菌，臨床上首先要考慮的是結核菌。」等語（原審卷第59頁），並有該病歷附卷可稽（原審卷第28頁），是該病歷記載之真實性，即不容任意否定。證人薛博仁副教授既指出：「在胸水檢查中有看到分枝桿菌，臨床上首先要考慮的是結核菌。」等語，雖不能完全斷定係結核菌，然證人薛博仁副教授亦指出：「如果醫師認為病人是結核病，而培養結果是陰性，仍然會依結核病治療，醫師要自己判斷，實驗室結果是幫助醫師判斷。如果病人到院咳嗽，Ｘ光檢驗也認為是結核病，即使培養結果是陰性，我們還是會依結核病治療，檢驗是供醫師治療參考」等語（本院卷㈠第 138頁），可見醫療診斷本身即係判斷之過程，亦即醫師需綜合現有資料為合理之判斷。本件薛博仁副教授既指出：首先要考慮的是結核菌等語，而薛林絹子癌細胞檢驗結果均呈陰性，已初步排除其罹患癌症之可能，另薛林絹子有呼吸困難及胸部不適，於急診時從胸部Ｘ光片中亦發現左側肋膜積水，此為肺結核常有之徵兆，並參考胸腔科醫師郭律成醫師、李麗娜教授所稱：「目前無需進一步安排檢查，以抗結核菌藥物治療即可」等建議，則被上訴人丁○○依上開資料診斷薛林絹子患結核病症，即無違誤。復參以系爭鑑定書所載：「本案因在肋膜液中見到分枝桿菌，且 3次肋膜細胞檢查均無惡性細胞，因此最初診斷結核性肋膜炎合併肋膜積水屬合理之診斷。」等語，此有系爭鑑定書附卷可稽（原審卷第123頁─第126頁），是上訴人主張被上訴人丁○○診斷薛林絹子患有結核病症，開立治療結核病症藥物供薛林絹子服用，顯有疏失誤診情事云云，尚無可採。
⑵、上訴人雖主張：被上訴人丁○○竟任由無醫事檢驗師資格之
住院醫師陳彥元採集薛林絹子胸水為抗酸性染色檢驗，顯有違背醫事檢驗師法等相關規定；又非典型分枝桿菌有多種型別，普遍存在於環境中，其和結核菌均會造成痰液檢查呈陽性反應而無法分辨，而系爭檢體並未在標準負壓環境做染色程序，以致檢體遭受汙染，發生檢驗錯誤之結果云云。然查：①結核菌是高度傳染之疾病，即時處理可隔離病人，避免病菌之傳染擴散，台大醫院對於結核病人都會進行隔離，所以於下班後發生類此情形，住院醫師均會採集檢體送檢，並由老師判讀，醫學生在大四時都學過染色、判讀等情，已據證人薛博仁副教授證述明確（本院卷㈠第137頁、第138頁）。本件被上訴人丁○○高度懷疑薛林絹子係結核病患者，為及早確認其病因並避免傳染擴散病菌等情，乃由曾學過染色、判讀課程之住院醫師陳彥元進行抽取薛林絹子胸水做抗酸性染色檢驗，並由老師判讀，其程序合乎醫學之規範；況胸水之抗酸性染色檢查，係屬醫療行為之病理檢查，醫師自得親自為之，或由醫事檢驗師、醫事檢驗生依醫師開具之檢驗單為之，此有行政院衛生署93年11月15日衛署醫字第0930044825號函在卷可稽（本院卷㈠第 208頁），可見本件陳彥元醫師抽取薛林絹子胸水作抗酸性染色檢驗，並無違反醫事檢驗師法等相關規定。②上訴人雖主張陳彥元醫師未在標準負壓環境做染色程序，以致檢體遭受汙染，發生錯誤之結果云云。惟抽取胸水檢體時，先要將人體抽取部分充分消毒，執行人員要帶手套，抽取之後要直接放入試管封蓋，然後送檢驗室檢驗等情，已據被上訴人丁○○陳明在卷（本院卷㈡第182頁 ）。又據證人即編著結核菌檢驗手冊之丙○○證稱：
「著通常培養檢體時，怕有泡沫，怕汙染空間，為保護工作人員，也保護環境不受汗染，所以要在負壓室，但經消化去汙後變成沉澱物，那是累積的，原則上通常抹片是在負壓時一併做的，但是如果抹片是直接染色，沒有經過消化去汙的，就不一定是在負壓室做。抹片有 2種，一種是消化去汙後濃縮的，比較容易發現抗酸菌，但有時馬上看結果的，病人吐出的痰馬上抹在玻片上時，就不一定在負壓室做。所謂消化去汙，是因為一般的痰是黏的，有其他的細菌，所以加消化劑，讓痰成液狀，經過高速離心沉澱狀態，所以原則上要在負壓室做比較不會汙染環境，但是如果剛吐出來的痰用棉花棒抹在玻片上，是直接染色法，就不必在負壓室做也可以作抗酸染色，那是抹片處理的方式…」等語（本院卷㈡第58頁、第59頁），依其所述，抗酸性染色檢驗程序，不一定須在負壓環境下進行，為保護工作人員及使環境不受汗染，始有於負壓環境下進行之必要。依被上訴人丁○○上開所述，本件抽取之胸水係直接放入試管封蓋後送檢驗室檢驗之情，可見本件採集檢體送檢過程，只要有完全消毒等防範措施為已足，自無須在負壓室進行之必要。③上訴人又主張：依證人林碧芳所述，如果在顯微鏡只看到 3隻以下的結核菌，一般的實驗室須重做一次，而當時只觀察到1 -2隻結核菌，被上訴人丁○○即貿然判定為肺結核，已違反標準流程云云。惟若在顯微鏡只觀察到1 -2隻結核菌，為了小心起見，一般實驗室會重做等情，已據證人乙○○證述明確（本院卷㈡第60頁），是上訴人指證人乙○○證稱若觀察到 3隻以下即要重做云云，顯有誤會；又證人乙○○係證稱本件之報告好像
1 -2隻結核菌等語（本院卷㈡第60頁），則當時於顯微鏡顯示之結核菌正確數量為何，其亦不得而知；再者，被上訴人台大醫院細菌檢驗科檢驗室之負責人為薛博仁副教授，其清楚結核菌抗酸性染色檢驗流程（詳下述），若其所觀察到之結核菌數量為1 -2隻以下，且無法加以確認，以薛博仁副教授之專業知識及經驗，何以其未要求重新檢驗，可見當時所觀察到之結核菌數量已足可判別而無重做之必要，是上訴人主張被上訴人丁○○未重新檢驗即認定為肺結核病症，有違檢驗標準流程云云，殊非可取。④又上訴人聲請本院囑託行政院衛生署疾病管制局鑑定被上訴人台大醫院細菌檢驗科檢驗室是否足以執行結核菌抗酸性染色檢驗，其鑑定結果：㈠有關疾病管制局所出版「結核菌檢驗手冊」係屬提供各檢驗室更完善實用之參考指引。㈡目前該院細菌科檢驗室負責人及相關設施及設備，勘查事實如下：⒈已建立「分枝桿菌之分離與鑑定」標準操作程序（文件編號：NTUH.Lab.SOP-BA-0506），部分內容如附件。⒉實驗室負責人薛博仁醫師清楚該項檢驗流程。⒊現場觀察：⑴進行抹片抗酸性染色地點位於 3樓厭氧菌培養室（如附圖一）工作檯之洗手處（如附圖二）。⑵張貼於抹片染色地點之染色流程（如附圖三），符合行政院衛生署疾病管制局結核病檢驗之建議流程。⑶現場所放置之抗酸性染色劑（如附圖四）符合規定。⑷檢驗室平日定時進行染色之品管監測。⑸抗酸性染色抹片之鏡檢位於細菌檢驗科檢驗室（如附圖五）。㈢綜合上述事項，鑑定委員一致認定該檢驗室足以執行結核菌抗酸性染色檢驗。此有行政院衛生署疾病管制局94年3月2日衛署疾管源字第0940003307號鑑定報告在卷可稽（本院卷㈡第14頁─第25頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信，被上訴人台大醫院細菌檢驗科檢驗室既足以執行結核菌抗酸性染色檢驗，而又無其他事證足以證明系爭檢體採集檢驗過程中有遭受汙染之情，是上訴人主張被上訴人採取檢體之程序不符規定，以致檢體遭污染而誤判結核菌等事實云云，並無實據以佐證其詞，其此部分之主張，即屬無據。
⑶、至上訴人以新英格蘭雜誌（2002,346(25),0000-0000）文獻
所載「肋膜液中的結核病指標：罹患結核性肋膜炎的病人，肋膜液培養陽性的機會不到40% ，所以需要用其他的檢查方法才能確定診斷…」等語，謂結核性肋膜炎的確定診斷方法需要用測量腺苷脫氨酶或 γ干擾素，或者分枝桿菌DNA的聚合酶鏈反應（ PCR）云云，惟縱觀該文僅謂測量腺苷脫氨酶或γ干擾素等檢查方法可提高結核病診斷準確率，非謂如不採上開檢驗方式即無從篩檢出結核病症，且依該文所載罹患結核性肋膜炎的病人，肋膜液培養陽性的機會雖不到40% ，然非謂以肋膜液培養方式無法檢出結核菌，而本件薛林絹子之胸水檢驗既經篩檢出結核菌，則被上訴人丁○○縱未再以其他方式予以檢驗結核菌，亦難謂有疏失可言，上訴人此部分之主張，尚無可採。
㈡、被上訴人丁○○於薛林絹子住院就診期間未發現其罹患肺癌，有無疏失部分：
⑴、依卷附照世界衛生組織的結核菌治療準則第24頁記載（本院
卷第㈡第156頁─第159頁），若臨床徵狀有結核菌的懷疑時，只要有 1次之抗酸性染色檢查呈現陽性（即有分枝桿菌的存在），即可認定為結核菌的感染個案而給予治療，並不須要進行其他非常規檢查。本件被上訴人丁○○於薛林絹子住院期間，即懷疑其有罹患癌症之可能，故陸續將其痰液及胸水送檢驗室進行癌症細胞檢驗共 5次，然由於：①檢驗結果除90年12月20日送檢這檢體不完備而無法辨視外，其餘 4次均呈陰性（即未化驗出癌細胞）。②又醫學經驗上同時由癌症及結核菌引發肋膜炎之機率非常小，而陳彥元醫師及薛博仁副教授於90年11月21日已判讀薛林絹子胸水中有核結菌，是其肋膜炎係因癌症引起的機率隨即降低，然被上訴人丁○○乃未完全排除其罹患癌症之可能，又於90年11月23日以會診請求單方式延請胸腔科醫師會診，經胸腔科醫師郭律成醫師、李麗娜教授建議「目前無需進一步安排檢查，以抗結核菌藥物治療即可」等，被上訴人丁○○始診斷薛林絹子患結核病症，並開治療結核病症藥物並允其出院乙節，有薛林絹子台大醫院病歷、會診紀錄等件附卷可稽（原審卷第28頁─第38頁），堪信為真實，是被上訴人丁○○依對薛林絹子各檢驗報告等資料及醫學專業知識，診斷薛林絹子患結核病症，未對薛林絹子為罹癌之診斷，符合醫療程序，並已善盡醫師之注意義務，難謂有何疏失。而就此系爭鑑定意見亦認：「⑴病患入院後，由肋膜液呈現出以淋巴球增多之表現，應考慮結核病及癌症之可能性。另外，胸部電腦斷層報告顯示出多發性肋膜斑塊及增厚，可懷疑有惡性肋膜積水之可能性。⑵依據病歷記載，主治醫師已有懷疑癌症之可能，曾做 3次肋膜液細胞學檢查，而檢查結果均為無惡性細胞，痰液之細胞學檢查亦送檢 2次，亦無惡性細胞。雖然未做肋膜組織切片，但其並不會增加惡性肋膜積水之診斷率。丁○○醫師在診斷上已盡到注意，並無疏失。」，益徵被上訴人丁○○抗辯其無醫療疏失，洵屬有據，上訴人主張被上訴人丁○○未於薛林絹子第 1次住院時診斷出其罹癌顯有疏失云云，自非可採。
⑵、至上訴人另引新英格蘭雜誌文獻所載「肋膜液的癌症檢查：
：所以對疑罹患癌症的病人及細胞學檢查陰性的病人，胸腔鏡檢查是一項優先的選擇…」等語為據，謂被上訴人丁○○未對薛林絹子進行胸腔鏡檢查，顯有疏失云云，惟該文既已言明胸腔鏡檢查僅係一項優先的選擇，既非診斷癌症所不可或缺之檢查，而本件被上訴人丁○○於薛林絹子經感染科薛博仁副教授、陳彥元醫師判定其胸水中有結核菌後，仍未完全排除其罹癌之可能，尚於90年11月23日以會診請求單延請胸腔科醫師會診，並經胸腔科郭醫師、李教授會診後，提出應先治療結核症，暫時不必進一步安排癌症檢查之建議，從而，被上訴人丁○○就薛林絹子是否罹患癌症一事，業盡醫療上之注意義務，上訴人就此主張未對薛林絹子進行胸腔鏡檢查，顯有疏失云云，核無可取。
㈢、被上訴人丁○○開立抗結核藥物給薛林絹子服用與其死亡有無因果關係部分：
⑴、本件被上訴人丁○○係依檢驗結果乃診斷薛林絹子患有結核
病症及開立治療結核病症藥物予薛林絹子服用，而其開立給薛林絹子服用之抗結核藥物並不會影響薛林絹子之身體狀況乙節，亦有系爭鑑定意見認「病患服用抗結核藥物，雖造成肝指數短暫上升（90年12月6日，AST為51U/L、ALT為105U/L，而正常值為 35U/L以下），然在調整藥物後，90年12月13日之 AST已降為24U/L,ALT亦降為34U/L，皆在正常範圍內，並不會影響病患身體狀況，致其無法承受肺癌治療，而導致因肺死亡結果。」屬實，是被上訴人丁○○抗辯該抗結核藥物與薛林絹子之死亡無因果關係等語，應可採信。至上訴人另以美國麻州 Lahey門診醫學中心發表之「服用RIFAMPICIN病人對肺癌的影響」乙文，主張該抗結核藥物有可能會促進肺部腫瘤的成長云云，惟參諸該文僅係 Lahey門診醫學中心針對民眾個案詢問的籠統回答，且該文對RIFAMPICIN是否會促進肺部腫瘤的成長一事，亦未敢持肯定的態度，此觀之該文末段「正在接受RIFAMPICIN治療的病人同時出現幾個原發瘤可能是偶然，…RIFAMPICIN是否有可能會促進肺部腫瘤生長。」甚明，是上訴人據此主張薛林絹子服用被上訴人丁○○開立之抗結核藥物致身體狀況變差、無法承受癌症療程而死云云，亦屬乏據。
⑵、上訴人另主張：薛林絹子之病歷記載為肺癌Ⅲ B，然行政院
衛生署第0000000號鑑定書意推論第4期，已屬不妥。再者上開鑑定書所引用之醫學文獻資料竟是1970至1990年代，惟本案係發生於西元0000年，依上開鑑定書所引用之醫學文獻於西元2000年後出版之文獻記載肺癌IIIB，5年存活率已達20%，並非鑑定書所言幾乎為零，可見上開鑑定書之記載尚未有妥云云。然查，就上訴人提示之文獻而論，該文之意旨乃指病人若在ⅢB階段，則即當做4期來處理，於此情況之下，病人即無 5年之存活率可言，此有該醫學文獻在卷可稽（本院卷㈡第 168頁），是上訴人之主張，殊有誤會。又本件被上訴人丁○○所為應認已盡診療方法選擇及判斷應有之注意義務，其對薛林絹子之醫療行為既無不當，則若對薛林絹子以肺癌之治療方式，其5年存活率為何，即與本案無關，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人丁○○所為應認其已盡診療方法選擇及判斷應有之注意義務，其對薛林絹子之醫療行為既無不當，自無故意或過失可言。從而，上訴人依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人等連帶賠償200萬元本息 ，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要；至上訴人聲請囑託台北榮民醫院胸腔科鑑定薛林絹子於90年11月17日至台大醫院就診，如依標準程序正確診斷出係罹患肺癌而進行肺癌之治療時，薛林絹子之壽命最少可延長多久？最多可延長多久？平均可延長多久？惟本件被上訴人丁○○所為應認其已盡診療方法選擇及判斷應有之注意義務，其對薛林絹子之醫療行為既無不當，則如依標準程序診斷出係罹患肺癌而進行肺癌之治療時，薛林絹子之壽命為何，已無關宏旨，自無再送鑑定之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。