臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一五號
上 訴 人即被上訴人 楊俊杰訴訟代理人 林鴻鵬律師上 訴 人即被上訴人 甘詔允訴訟代理人 郭宏義律師複 代理人 江如蓉律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年十二月四日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六二０九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人楊俊杰（下稱楊俊杰）方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡甘詔允應再給付楊俊杰新台幣（下同）一百三十五萬一千五百四十元，及自民國九十一年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並另應自九十年十一月十六日起至九十一年九月二十七日止，按月給付楊俊杰一萬七千零五十三元，暨自九十一年九月二十八日起至清償日止，按月楊俊杰給付一萬一千七百十四元。㈢駁回甘詔允之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）兩造間前因遷讓房屋事件，經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）以八十二年度北簡民字第七五八七號判決楊俊杰勝訴確定後，已有債權存在，但甘詔允卻不依該確定判決所認定之事實給付，竟先後以兩造間有損害賠償金錢債權三百十一萬元、一百萬八千九百七十六元為由，而向台灣台北地方法院聲請供擔保以代釋明之假扣押裁定，於楊俊杰依上開確定判決為執行名義，向台灣台北地方法院聲請強制執行甘紹允之違約金時（如附表一所示），於其提出清償時，旋即以上開假扣押裁定假扣押應清償楊俊杰之違約金債權，且甘紹允為何二次假扣押之合計金額竟與其所繳納之案款適巧相似，足證，其明知兩造間並無損害賠償債權存在，竟故意以假扣押程序阻礙楊俊杰領取執行案款之故意至明。
（二）雖甘紹允於假扣押提起之本案損害賠償之訴事件中，曾於鈞院八十四年度上字第一四八一號判決中，曾認定其部分之訴為有理由，其即以該判決宣告假執行之機會，供擔保五十三萬七千元後，旋即就上開假扣押之案款假執行一百六十八萬七千九百零四元，致使楊俊杰日後所能受領之案款已然減少一百六十八萬七千九百零四元，但其此勝訴部分業經最高法院以八十五年度台上字第二六七四號判決廢棄原判決，並駁回其他請求，是其提起本訴，顯無理由，可證其假扣押上開案款及起訴之目的，本有侵害楊俊杰債權之目的。
（三）況，甘紹允於第一次即八十四年一月九日向台北地院民事執行處繳納案款後，該院於同年月十三日啟封其所有座落台北市○○○路○段○○巷○○號一樓房屋及基地後，其即將該房地向台灣土地銀行設定本金最高限額六百萬元抵押權，以防止楊俊杰進行第二次執行，可見伊假扣押有侵害楊俊杰債權之意圖。
（四）況甘紹允明知楊俊杰為牙醫，且係以自有房屋經營牙醫診所多年，又有系爭房屋出租，並無任何脫產情事，亦無日後不能執行或甚難執行之虞，甘紹允竟向法院聲請假扣押，執行其自行所繳納之執行案款，亦有阻止楊俊杰領取該案款之侵權行為意圖甚明。
（五）又甘紹允對於楊俊杰所提起之刑事自訴偽造文書案件，並非對於系爭租賃契約書本身認定有何偽造文書可言，乃係針對雙方事後之「協議書」之爭議，是原審判決執此認定甘紹允係本於其主觀上確信有權力存在之意思而提起訴訟，並無故意或過失等情，顯有誤會。
（六）對於甘詔允上訴之抗辯：
１、依最高法院七十三年台上字第五九號判例意旨，業已指明民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，因假執行所受之損害，於本案訴訟或另行起訴請求賠償於法並無不可，是甘紹允曲解判例意旨至明。
２、關於對造抗辯抵銷金額一百二十萬元與七十五萬元部分：
⑴、押租金一百二十萬元部分：於其所提假扣押之本案即台北地院八十四年度
訴字第一三八０號損害賠償事件（如附表二所示），經最高法院駁回確定，並認定其所承租之範圍為「台北市○○路○段○○○號二樓之二」一戶，而非二樓全層（三戶），可知其抗辯抵銷之金額押租金一百二十萬元既經判決確定不得請求，自不得再於本件中為抵銷抗辯。
⑵、七十五萬租金部分：於楊俊杰於台北地院八十二年度二年度北簡民字第七
五八七號遷讓房屋事件中，即將該七十五萬元租金部分列為訴訟標的，因病甘紹允未上訴而告確定在案，雖甘紹允先後二次提起在審之訴，均遭台北地院依次以八十六年度再簡上字第二號、九十年度再易字第七六號駁回確定，則甘紹允亦不得以該另案訴訟標的確定之金額，於本案中為抵銷抗辯。
三、證據：除援用原審所提之證據外，另補提房屋平面圖、門牌相片、門牌證明、契約書及簽收單、字據、聲明追加訴訟狀及回執（均影本）等件為證。
乙、上訴人即被上訴人甘詔允（下稱甘詔允）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於甘詔允部分廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回楊俊杰在第一審之訴及假執行聲請。㈢駁回楊俊杰之上訴。㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）關於楊俊杰請求返還因假執行所受損害一百六十八萬七千九百零四元及法定遲延利息部分：楊俊杰於原審就此部分之請求係以甘詔允因假執行之本案敗訴確定，依民事訴訟法第三百九十五條第二項作為訴訟標的請求返還，唯查民事訴訟法第三百九十五條第二項所指：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。」此一訴訟標的應在假執行之本案訴訟中始得主張，此觀同條第二項末段：「被告未聲明者，應告以得為聲明」自明，本件係另案起訴，自不得作為訴訟標的，楊俊杰主張依民事訴訟法第三百九十五條第二項為訴訟標的者，自非合法。且該條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。」之意旨，即可證明民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，只有在假執行之本案訴訟中始有適用，楊俊杰於原審起訴以之作為訴訟標的者，絕非適法。
（二）關於甘詔允以押租金一百二十萬元及重覆給付之七十五萬元之租金主張抵銷之部分：
１、另案台北地院八十四年度訴字第一三八０號損害賠償事件中，甘詔允係以楊俊杰違反租賃契約，且甘詔允業已搬遷而請求楊俊杰返還押租金，其訴訟標的為租賃契約第五條：「乙方（甘詔允）應於訂約時，交於甲方（楊俊杰）新台幣壹佰貳拾萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金。」，請求返還押租金。又，本件兩造之租賃，甘詔允使用「一三七號二樓之二」（八十一坪）房屋共二年。第一年之租金二百四十萬元、押租金一百二十萬元、設備折讓金一百五十萬元，共計五百十萬元已於訂約時給付完畢，並經楊俊杰簽收在卷，第二年之租金及其他損害金，楊俊杰已持八十二年北簡民字第七五八七號確定判決執行完畢，其執行案款共計四百零九萬二千八百七十八元（其中七十五萬係重覆給付），甘詔允總共支付九百十九萬二千八百七十八元，楊俊杰已無任何損害發生，而得用押租金扣抵，自應將全額之押租金一百二十萬元返還甘詔允。退步言之，楊俊杰持台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號判決為強制執行，共執行案款四百零九萬二千八百七十八元，租金部分係執行至八十三年八月卅一日為止之相當於租金之損害金。惟依楊俊杰於台北地院八十四年度訴字第一三八Ｏ號訴訟中提出伊與訴外人韓康之租賃契約，楊俊杰早已於八十三年十一月七日將房屋出租予他人，是以如認甘詔允違約，楊俊杰頂多損失二個月租金（八十三年九月、十月），而卻沒收相當於六個月租金之押租保證金，其違約金自屬過高，請求依法予以酌減其數額，並在酌減之範圍內准予抵銷。
２、楊俊杰於台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號遷讓房屋及給付租金事件，主張：「且其（即甘詔允）所開立予原告（即楊俊杰）給付六月份、七月份之租金，押金等之支票四張共新台幣柒拾伍萬元，亦於八十二年八月四日遭退票．．．故被告應給付原告柒拾伍萬元」云云，但楊俊杰於該案中所提支票及退票單均係影本，事實上，甘詔允就楊俊杰主張之七十五萬元，早已用現金清償並取回四紙支票及退票理由單，且送至銀行註銷退票紀錄，而甘詔允在該案中一直要求楊俊杰必須提出票據及退票單正本，以證明權利確係存在，然該判決暨八十六年度再簡上字第二號再審判決，從未理會甘詔允此一主張，而逕認甘詔允應再給付該七十五萬元予楊俊杰，一債二償，至為不合理。且依租賃契約書最後一頁有楊俊杰親筆註明：「共收押租金壹佰貳拾萬，折讓金壹佰伍拾萬，第一年房租貳佰肆拾萬」（其中即已包含系爭四紙支票之收受在內），證明甘詔允已交付租金、押租金、折讓費予楊俊杰並經簽收。系爭支票係作為代替原定八十二年六、七月份租金及押租金之給付為兩造所不爭，亦即甘詔允應支付予楊俊杰八十二年六、七月份之租金、押金共計七十五萬元，係以簽發系爭支票四紙支付，如屆時支票兌現，則甘詔允八十二年六、七月應繳納之租金、押金即屬給付完畢，如未兌現，則為未繳納。此乃一般商業交易上可以理解之經驗法則。該重覆給付之七十五萬元，固經法院確定判決而有既判力，且經楊俊杰執行完畢，唯依上開事證，該金額確屬一債二償，至少楊俊杰應返上訴人甘詔允第一次已給付之七十五萬元（因第二次係因法院有既判力之判決而給付，並非不當得利），蓋第一次七十五萬之給付因法院重覆之判決而成為不當得利，並非屬再審判決既判力所及。
（三）本件假扣押裁定之撤銷，係因甘詔允就假扣押之本案訴訟敗訴確定，並由楊俊杰依伊勝訴之判決聲請撤銷假扣押，此種情形，依最高法院六十七年台上字第一四Ｏ七號判例意旨所示，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，並非假扣押自始不當而撤銷，且與民事訴訟法第五百三十一條規定不符，楊俊杰請求甘詔允應負損害賠償者，並不合法。
（四）甘詔允僅使用權狀八十一坪，分區使用為集合住宅之「一三七號二樓之二」二年，卻須支付七百二十四萬元之鉅額租金（即第一年租金二百四十萬元、設備折讓費一百五十萬元、押租金一百二十萬元、及另外執行金額四百零九萬二千八百七十八元，共計九百十九萬二千八百七十八元（含重複給付之七十五萬元），扣除押租金一百二十萬元及七十五萬元重複給付之租金），而二年共有七百卅天，則每天須付租金約一萬元（尚不包含楊俊杰拒不返還之押租金一百二十萬元及重覆收取之七十五萬元租金在內），其租賃之對價顯不相當，應無此理。足證甘詔允於為假扣押當時，係在行使自己之正當權利。甘詔允係有權利，而非濫行假扣押他人之財產，此觀甘詔允已支付第一年租金二百四十萬元，押租金一百二十萬元，設備折讓費一百五十萬元，合計共五百十萬元之款項予楊俊杰，甘詔允怎可能支出如此龐大鉅款後，而故意與楊俊杰發生糾紛，使自己支付之金額白費及遭沒收之理。況假扣押須提供擔保金，甘詔允如非確信自己有權利，端無提存擔保金於法院而假扣押楊俊杰之財產，而使自己亦受有不能利用該筆擔保金之不利益。
（五）楊俊杰雖身為牙醫，有一定之身份地位，但品性不良，其竟在台北地方法院台北簡易庭八十二年度北簡民字第七五八七號與遷讓房屋之訴訟中偽造文書（業經判刑確定），楊俊杰乃偽造文書之刑事犯，縱有房屋出租，難保其不脫產。且楊俊杰當時所有之不動產，均因經營生意而設定有高額之抵押權，欠債累累，縱有財產，亦無價值，甘詔允為本件假扣押，自屬有「日後不能強制執行或甚難執行之虞」。況，甘詔允係依法院裁定之命供擔保為假扣押，假扣押之要件業經法院審查，或以供擔保代替假扣押原因之釋明。楊俊杰以此指伊應負侵權行為責任者，核無足取。
三、證據：除援用原審提出證據外，並補提建物登記謄本、使用執照存根等件為證。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款所明定。本件楊俊杰起訴主張甘詔允藉違法提起假扣押、假執行之方式加損害予伊，故依民法第一百八十四條第一項及民事訴訟法第五百三十一條規定提起本訴。嗣於本件訴訟進行中，楊俊杰另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，追加請求甘詔允應給付伊因假扣押所受損害「一百六十八萬七千九百零四元，及自九十一年一月九日起至清償止按年息百分之五計算之法定遲延利息」，核伊所為應屬訴之追加，甘詔允雖不同意，惟此與楊俊杰訴所據以起訴主張之基礎事實同一，且無礙甘詔允之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，原審據以准許，並無不合，合先陳明。
二、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。而該民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院院解字第三０四六號解釋、最高法院七十三年台上第五十九號判例意旨參酌）。是楊俊杰雖未於前案訴訟中為此項請求之主張，另於本件訴訟始以追加之訴主張，但揆諸上開判例意旨，仍屬適法。是甘詔允辯稱：民事訴訟法第三百九十五條第二項規定應限於本案訴訟中請求，但楊俊杰卻另案起訴請求，不應准許云云，不足採取。另最高法院七十四年度台上字第七六四號判例意旨固略以：「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，固未明文規定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。
而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用」，但此判例雖稱該規定應適用於第二審法院，但此是指若於本案訴訟中提起因假執行所受損害時，固限於第二審法院，然若另行起訴，亦無不可，此業經最高法院七十三年台上第五十九號判例闡述明確，是此二判例並無齟齬之處，是甘詔允辯稱：本件應適用最高法院七十四年度台上字第七六四號判例，不應引用七十三年台上第五十九號判例云云，顯係誤解上開二判例意旨，亦不足採。準此，楊俊杰依據民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，於前訴訟（即假扣押之本案損害賠償訴訟）終結後，另行提起本訴請求因甘詔允假執行所受受領款項金額計一百六十八萬七千九百零四元，於法並無不合，附此敘明。
三、楊俊杰起訴主張：（一）伊於八十一年七月二十日將所有座落台北市○○路○段○○○號二樓之二房屋出租與甘詔允，因其未依約繳納租金乃終止租約，並向台北地院提起遷讓房屋等之訴，經台北地院以八十二年北簡民字第七五八七號判決甘詔允應返還系爭房屋，及與保證人葉士元連帶給付伊一百二十萬四千四百二十五元（即租金、大樓管理費、地價稅、房屋稅及律師費等費用）及法定遲延利息、暨自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金，經甘詔允未上訴而告確定，伊乃持該確定判決為執行名義，聲請查封甘詔允所有之房地以資求償。詎甘詔允竟於其財產遭強制執行時，即事先有計劃地向台北地院聲請假扣押裁定，於其房屋欲拍賣之日即向台北地院民事執行處提出現金清償案款時，即同時以假扣押裁定執行扣押各筆案款，以阻止伊領取應得之案款（詳如附表一所示），另甘詔允明知其並無權利，竟又提起假扣押之本案損害賠償訴訟，乃係故意以不當之假扣押、假執行程序，不法侵害伊之權利，致伊受有無法取得清償案款之利息損失，爰依民法侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償伊利息之損失，包括起訴前已發生之法定利息損失計一百三十五萬一千五百四十元及自九十一年一月十九日起法定遲延利息，並自起訴日後之九十年十一月十六日起至九十一年九月二十七日止按月給付一萬七千零五十三元，暨自九十一年九月二十八日起至清償日止，按月給付一萬一千七百十四元。（二）另甘詔允曾依據本院八十四年度上字第一四八一號判決，供擔保後假執行楊俊杰本得受償案款債權中之一百六十八萬七千九百零四元，因該判決假執行部分已遭最高法院以八十五年度台上字第二六七四號判決廢棄後已失其效力，且終局敗訴確定（如附表二所示），爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，訴請甘詔允應賠償伊因本件假執行所受之損害一百六十八萬七千九百零四元及法定遲延利息等情。
四、甘詔允則以：兩造因系爭租賃契約而生之爭執，雖經台北地院八十二年北簡民字第七五八七號確定判決，但該判決對其顯然不公，其本於確信自己有權利及基於權利正當行使之意思，而對楊俊杰實施假扣押，且假扣押之本案損害賠償訴訟自八十二年至九十年在法院審理期間共計八年，曾經本院八十四年度上字第一四八一號判決其部分勝訴（如附表二所示），且就兩造間之遷讓房屋事件其亦曾提起再審之訴，亦經台北地院一度判決勝訴（如附表三所示），自無故意或過失不法之侵權行為，另楊俊杰依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求返還假執行所受損害額一百六十八萬七千九百零四元部分，其亦以租金七十五萬元、及違約金一百二十萬元為抵銷等語，資為抗辯。
五、經查，（一）兩造於八十一年七月二十日就「坐落台北市○○路○段○○○號二樓之二」房屋（租賃契約書內漏載「之二」二字，以致衍生下列民事及刑事案件，但因各民事及刑事案件均判決認定系爭出租房屋應為「一三七號二樓之二」，有各該判決足參，不再贅述），簽訂租賃契約，當中約定租期六年、租金每月貳拾萬元（每年按軍公教調薪幅度調整）、一年一付、押租金一百二十萬元及設備折讓金一百五十萬元，而該租賃契約書第一條就房屋使用範圍，文字上係記載為「台北市○○路○段○○○號二樓」，嗣因甘詔允未依約給付租金乃終止兩造間該租賃契約，楊俊杰乃向台北地院提起遷讓房屋等之訴訟，經台北地院以八十二年北簡民字第七五八七號民事判決（原審判決誤載為八十二年度北簡民字第七五八號）甘詔允應返還「台北市○○路○段○○○號二樓之二」，及與保證人葉士元連帶給付伊一百二十萬四千四百二十五元（即租金、大樓管理費、地價稅、房屋稅及律師費等費用）及法定遲延利息、暨自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金，經甘詔允未上訴而告確定。（二）嗣甘詔允以楊俊杰於上開遷讓房屋訴訟中，偽簽甘詔允署押之私文書並據以行使為由提起自訴，經台北地院八十三年自字第七三六號刑事判決「楊俊杰有期徒刑八月、緩刑四年」（原審判決誤載為緩刑三年），伊不服提起上訴，並經本院以八十四年上訴字第六三九號刑事判決及最高法院八十五年台上字第六六九號刑事判決駁回伊上訴確定在案。甘詔允乃以上開偽造文書之刑事判決確定為由，對台北地院八十二年度北簡民字七五八七號確定判決提起再審之訴，終局經最高法院以九十年度台簡上字第二十四號民事裁定駁回其再審之訴確定（詳如附表三所示），嗣後甘詔允復對台北地院八十六年再簡上字第二號民事判決提起再審，亦經該院以九十年再易字第七六號民事判決駁回再審之訴確定（如附表三所示）。（三）其間，楊俊杰曾於八十三年間，持台北地院八十二年度北簡民字七五八七號確定判決，向台北地院聲請強制執行，並經該院以八十三年民執字第七五二三號強制執行事件實施查封甘詔允所有之房地，經其提出一百二十八萬一千三百五十三元清償後，亦向該院聲請對甘詔允財產假扣押，經該院以八十四年民執全甲字第五十九號執行事件通知扣押並禁止楊俊杰領取上開一百二十八萬一千三百五十三元。之後，楊俊杰又持上開確定判決另案再聲請強制執行，經該院以八十三年民執字第六一一一號強制執行事件定期拍賣被告遭查封之房地，經甘詔允提出現金二百八十一萬四千零八十七元清償後，亦依上開八十四年民執全甲字第五十九號假扣押執行事件，就已清償之現金，繼續執行假扣押一百八十萬二千五百四十九元，此外，甘詔允復向該院另聲請假扣押裁定，於八十三年民執洪字第六一一一號事件中，將尚餘之款項即一百萬八千九百七十六元另行執行假扣押（詳如附表一所示）。（四）甘詔允聲請假扣押裁定（即八十三年度全字第四七七六號假扣押裁定及八十四年度裁全字第一五三０號假扣押裁定）執行後，對楊俊杰提起假扣押之本案損害賠償訴訟，主張因楊俊杰未依約交付租賃標的物「即台北市○○路○段○○○號二樓」房屋全部（即全部二樓，包含門牌一三七號二樓、一三七號二樓之一、一三七號二樓之二共三戶），依據侵權行為及債務不履行、不當得利等法律關係，請求楊俊杰返還設備折讓金、押租金、溢收租金及裝潢費用共計四百十一萬八千九百七十六元，經台北地院以八十四年訴字第一三八○號民事判決甘詔允敗訴後，其不服提起上訴，經本院八十四年上字第一四八一號民事判決甘詔允部分勝訴並為假執行之宣告後，甘詔允即供擔保五十三萬七千元後，聲請台北地院以八十五年執丑字第二九三一號強制執行事件，將其前以假扣押方式扣押於本院八十四年民執全甲字第五十九號卷內之款項，假執行取得一百六十八萬七千九百零四元，嗣經兩造上訴後，最高法院八十五年台上字第二六七四號民事判決廢棄甘詔允在本院（第二審）之勝訴部分，並發回本院續為審理，再經本院以八十六年上更（一）字第二十二號民事判決駁回甘詔允之上訴後，其又提起上訴，經最高法院八十九年台上字第二四二六號民事裁定駁回其上訴確定（詳如附表二所示）之事實，為兩造所不爭執，且據楊俊杰所提出之台北地院八十二年北簡字第七五八七號民事判決及確定證明書、台北地院民事執行處通知、民事執行處進行單、囑託塗銷查封登記書、同院八十三年全字第四七七六號民事裁定、假扣押聲請狀、同院民事執行處八十四年一月十日八四民執全甲字第五九號函、同院八十四年裁全字第一五三０號民事裁定、同院八十四年訴字第一三八０號民事判決、本院八十四年上字第一四八一號民事判決、最高法院八十五年台上字第二六七四號民事判決、本院八十六年上更（一）字第二十二號民事判決、最高法院八十九年台上字第二四二六號民事裁定、台北地院九十年全聲字第五九七號民事裁定（以上證物見原審卷二○至一○六頁）、建物登記謄本（見原審卷一六四頁）、甘詔允聲請假執行狀、提存書、同院民事執行處八十五年三月二十一日函片、民事執行處通知、八十五年三月二十八日強制執行領款收據（以上證物見原審卷一七八至一八六頁）等件為證，並有甘詔允所提之台北地院九十年再易字第七六號民事判決（見原審卷四二○至四二四頁）、房屋租賃契約書、最高法院八十五年台上字第六六九號刑事判決、本院八十四年上訴字第六三九號刑事判決、台北地院八十三年自字第七三六號刑事判決（以上證物見原審卷一二五至一四○頁）、台北地院八十五年北再簡字第四號民事判決、同院八十六年再簡上字第二號民事判決、最高法院九十年台簡上字第二四號民事裁定（見原審卷一九八至二四八頁）及台北地院九十年全聲字第五九七號民事裁定（見原審卷四七五、四七六頁）等件為證，堪信為真實。
六、是本件兩造所爭執者：（一）甘詔允是否故意以假扣押、假執行為手段，不法阻礙楊俊杰依附表一所示所得領取之案款，致伊受有不能領款受償之利息損失？（二）楊俊杰可否依據民事訴訟法第五百三十一條規定，主張假扣押自始不當而撤銷，請求甘詔允負損害賠償之責？（三）甘詔允依據本院八十四年度上字第一四八一號民事判決假執行一百六十八萬七千九百零四元，楊俊杰可否依據民事訴訟法第三百九十五條第二項請求返還？（四）若可，則甘詔允以租金七十五萬元、押租金一百二十萬元為抵銷抗辯，是否有理由？茲分別論述如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。民法第一百八十四條第一項前、後段分別定有明文。準此，民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，同條後段規定之侵權行為故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為成立要件，是主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，應就對造之行為主觀上有何故意或過失及客觀上有何違法負舉證責任（最高法院十九年上字第三八號及同院五十八年台上字第一四二一號判例意旨參照）。本件楊俊杰主張甘詔允於台北地院八十二年北簡民字第七五八七號民事判決伊勝訴確定後，拒不履行依該確定判決應給付之義務，並一再以聲請假扣押之方式，故意侵害楊俊杰所得依附表一所示領取之案款，且由其聲請假扣押之時機、保全金額等細節，均可知悉此乃經甘詔允事前計畫為主要論據。但查：
１、甘詔允於台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號民事判決敗訴後，雖未提起上訴，然其以該訴訟中楊俊杰有行使偽造文書之嫌，並據以提起偽造文書等刑事自訴，而經法院判處「楊俊杰行使偽造文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑八月，緩刑四年。」確定在案，有原審卷附之最高法院八十五年台上字第六六九號刑事判決、本院八十四年上訴字第六三九號刑事判決、台北地院八十三年自字第七三六號刑事判決等件為證（以上證物見原審卷一三一至一四○頁）。嗣甘詔允據此就上開八十二年度北簡民字第七五八七號民事確定判決提起再審，雖再審之訴終局遭敗訴判決確定，惟其間，台北地院八十五年度北再簡字第四號民事判決，亦曾一度判決其勝訴（詳見附表三所示），另甘詔允於假扣押裁定後所提起之本案損害賠償訴訟，本院八十四年上字第一四八一號民事判決亦曾判決甘詔允就其請求押租金一百二十萬元、溢付租金四十萬九千九百二十元部分為有理由，並准為假執行之宣告（如附表二所示）等情，有台北地院八十五年度北再簡字第四號民事判決（見原審卷一九八至二一一頁）及本院八十四年上字第一四八一號民事判決（見原審卷五五頁至七○頁）在卷可憑。足證，甘詔允先後供擔保聲請假扣押，並據以扣押如附表一所示之案款，乃係本於其主觀上確信權利存在之意思，而提起本案損害賠償訴訟，且其於該損害賠償訴訟中，亦非全無正當理由而遭判決敗訴，其曾一度獲致部分勝訴判決（如附表二所示），已如前述，自難因其假扣押之本案損害賠償訴訟，終局敗訴確定，即可執此而謂其假扣押之行為，係屬於故意之不法行為。
２、又，假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院七十四年度台上字第一九七號判決意旨參照）。查，甘詔允雖曾依本院八十四年度上字第一四八一號判決所示，供擔保五十三萬七千元後對楊俊杰實施假執行（如附表二所示），但此係本於其該部分勝訴判決之諭知，而行使其法律上之權利，要難有何侵權行為可言。
３、另甘詔允因兩造間遷讓房屋事件訴訟中，因認楊俊杰有行使偽造文書之嫌，而提起偽造文書刑事自訴案件，該案件於「八十三年十二月二十二日」經台北地院八十三年度自字第七三六號判決楊俊杰有期徒刑八月、緩刑四年，有卷附之該判決足參（見原審卷一三七至一四○頁），是甘詔允於宣判前之八十三年十二月十四日以兩造間因租賃契約而生爭執為由，經台北地院以八十三年度全字第四七七六號裁定准其供擔保一百零三萬七千元後，得假扣押楊俊杰三百十一萬元之財產之假扣押諭知，其乃供擔保後，持該假扣押裁定扣押於八十四年一月十二日假扣押其於同年月九日所清償之案款一百二十八萬一千三百五十三元書刑事自訴案件，楊俊杰確實遭法院判處有罪判決在案，其主觀上自是本於行使權利之確信而為之。嗣後，楊俊杰又再度聲請強制執行，並經法院查封定期拍賣甘詔允之房地，甘詔允恐房地遭拍賣，乃於拍賣日之前一日即八十四年五月四日提出清償二百八十一萬四千零四十七元，再以上開假扣押及八十四年度裁全字第一五三０號假扣押裁定，供擔保後扣押該案款（如附表一之二、三所示），均是其主觀上本於保障其損害賠償債權而行使權利之行為，且其所提之損害賠償訴訟，亦曾經本院以八十四年度上字第一四八一號判決其部分勝訴（如附表二所示），業如前述，況因上開刑事判決及民事訴訟、強制執行清償案款與假扣押裁定執行扣押事件之時間皆為接續發生，但如前所述，均屬於有法律上之正當依據，是楊俊杰自不得僅憑此點即指摘甘詔允是故意以此假扣押、假執行之行為，不法阻礙伊領取附表一所示之案款，是屬於不法之侵權行為。
４、從而，甘詔允固聲請假扣押之時機、保全金額等細節，縱恰造成楊俊杰執行程序上之障礙無法領取附表一所示之案款，然同前所述，甘詔允主觀上既係本於行使權利之確信為之，且客觀上其之請求亦一度為法院所肯認，自難謂其有何侵權行為。此外，楊俊杰復無法提出何積極證據證明甘詔允確有何故意或過失不法之侵權行為存在，是楊俊杰前揭主張，尚屬無據。
（二）按民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，最高法院著有六十七年台上字第一四Ｏ七號判例意旨可資參照。本件楊俊杰另主張甘詔允前所聲請之假扣押應屬於自始不當而撤銷，依據民事訴訟法第五百三十一條規定，亦應負損害賠償之責云云。經查，甘詔允所聲請之台北地院八十三年度全字第四七七六號及八十四年度裁全字第一五三０號假扣押裁定之撤銷，係因甘詔允就假扣押之本案損害賠償訴訟敗訴確定，而由楊俊杰依伊勝訴之確定判決，聲請法院撤銷假扣押之情，業據伊提出台北地院九十年度全聲字第五九七號民事裁定及確定證明書等件為證（見原審卷一○四至一○六頁、四七五至四七六頁）。準此，揆諸上開判例意旨，本件上開二件假扣押裁定均非因自始不當而遭撤銷至明。雖楊俊杰以伊身為牙醫，並無脫產之虞，而甘詔允竟聲請假扣押，是本件假扣押裁定顯為自始不當云云，但債權人雖未為請求及假扣押原因之釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押，民事訴訟法第五百二十六條第二項亦有明文規定，是甘詔允因為保障其損害賠償請求權之債權而供擔保以代釋明為假扣押，於法自屬有據，且楊俊杰所有之門牌台北市○○路○段○○○號二樓之一（即建號一一六三號）及同段一三七號二樓（即建號一一六四號）房屋，共同依序設定最高限額二千四百萬元、一千零八十萬元、九百萬元等三個抵押權，另座落同段一三七號二樓之二房屋（即建號一一六六號）亦依次設定最高限額一千六百萬元、三百二十萬元、九百萬元等三個抵押權等情，有卷附之土地及建物登記謄本足稽（見本院卷八六至九九頁），則楊俊杰所有之不動產因均有設定高額之抵押權存在，則甘詔允以其債權將來恐有不能執行或甚難執行之虞為據，而聲請假扣押，並非全然無據，況若其假扣押之聲請於法不合，則台北地院又焉會先後以八十三年度全字第四七七六號裁定、八十四年度裁全字第一五三０號裁定准其假扣押之聲請？職是，楊俊杰主張伊為牙醫，並無脫產之虞，是上開二假扣押裁定顯自始不當云云，自係對於上開判例及民事訴訟法第五百三十一條規定容有誤會。
（三）再按，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為之給付或所受損害，於判決內命原告返還或賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項著有明文。又，宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意、過失，對於被告因假執行或免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務（參照本條立法理由）。準此，假執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之（司法院院解字第三０四六號解釋意旨參酌）。經查，甘詔允前對楊俊杰提起假扣押本案損害賠償訴訟，曾於本院八十四年上字第一四八一號判決中獲判部分勝訴並宣告假執行，甘詔允乃依該判決供擔保五十三萬七千元後，即具狀聲請假執行台北地院八十四年度執全字第五九號強制執行事件中所假扣押案款中之一百六十八萬七千九百零四元（即判決給付一百六十萬九千九百二十元再加計法定利息總額），此有卷附之台北地方法院執行處八十五年三月十四日北院八十五民執丑字第二九三一號執行處通知、八十五年三月二十八日民事強制執行案款領款收據（見原審卷一八五、一八六頁）等件為證，嗣因上開判決遭最高法院廢棄發回更審後，經本院以八十六年度上更（一）字第二二號判決甘詔允敗訴（即駁回其損害賠償之請求），再經最高法院以八十九年度台上字第二四二六號裁定駁回其上訴確定在案（見附表二所示），有上開各該判決在卷足憑（見原審卷五五至一○三頁），從而，甘詔允因假執行所領得之一百六十八萬七千九百零四元杰，是楊俊杰主張甘詔允應返還該金額並加計自聲請追加訴訟狀繕本送達之翌日（即九十一年一月九日，有卷附之存證信函回執為證（見原審卷四一七頁））起之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
（四）綜上，楊俊杰既依據民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求甘詔允假執行所受領之金額一百六十八萬七千九百零四元及加計遲延利息，如前所述既屬有據，則甘詔允為租金七十五萬元、押租金一百二十萬元抵銷抗辯，是否有理由？經查：
１、關於租金七十五萬元部分：查楊俊杰因甘詔允未依租賃契約給付八十二年八月份租金，及八十二年六、七月份租金等共計七十五萬元，因於八十二年八月四日遭退票，乃起訴主張終止兩造間之租賃契約，並向台北地院提起遷讓房屋等之訴訟，經台北地院以八十二年北簡民字第七五八七號民事判決甘詔允應返還「台北市○○路○段○○○號二樓之二」，及與保證人葉士元連帶給付伊一百二十萬四千四百二十五元（即租金、大樓管理費、地價稅、房屋稅及律師費等費用）及法定遲延利息、暨自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金，經甘詔允未上訴而告確定之情，亦有卷附之台北地院八十二年北簡民字第七五八七號民事判決足憑（見原審卷二○至二三頁），雖甘詔允就該確定判決提起再審之訴，亦經台北地院八十六年度再簡上字第二號民事判決及最高法院九十年度台簡上字第二四號民事裁定駁回其再審之訴確定，固甘詔允又對該八十六年度再簡上字第二號民事判決提起再審之訴，然亦遭同院以九十年度再易字第七六號判決駁回其再審之訴確定在案（詳如附表三所示），有各該判決在卷足憑（見原審卷二一二至二四八頁、四二○至四二四頁），足證，甘詔允確實積欠楊俊杰租金等共計七十五萬元。雖甘詔允辯稱：上開確定判決並未審究楊俊杰所提之支票及退票理由單為影本，並未命伊提出支票原本，且若非其提出現金，則焉會取回票據，是有重複清償云云。但查，兩造間本有租賃關係存在，為兩造所不爭執，則楊俊杰本有請求其給付租金之權利，又該七十五萬元支票僅係作為替代八十二年六、七月份租金及押租金之給付，此為兩造於前開各民事判決中所不爭執，且楊俊杰於該遷讓房屋事件中，是起訴請求給付租金，並非請求甘詔允給付票款，此與必需提出票據原本以證明伊有票據權利不同，自與票據法第一百四十四條、第七十四條之規定無涉。另兩造於前案中亦不爭執該支票於八十二年八月四日遭退票後，已據甘詔允自楊俊杰處取回，但楊俊杰否認有收受現金七十五萬元之情，然甘詔允始終並未舉證以實其說，僅以兩造間以前若有換票或取回票據時有以書面簽收，而此楊俊杰卻未有取回票據簽收之資料為據，顯未就已交付現金七十五萬元之積極事實舉證證明之，不足採信。準此，甘詔允對於其有重複清償租金等七十五萬元之事實，已如前述，自前開遷讓房屋之訴至再審之訴，迄本件訴訟時止均未舉證以實其說，是其再次於本件中為抵銷抗辯云云，為無理由。
２、關於押租金一百二十萬元部分：⑴按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確
定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明，最高法院著有四十二年台上字第一三０六號判例意旨可資參照。本件甘詔允抗辯以系爭租賃契約中押租金一百二十萬元為抵銷云云，但查，甘詔允於聲請假扣押裁定執行後，對楊俊杰提起假扣押本案之損害賠償訴訟中，其中曾依據租賃契約第五條規定，請求楊俊杰返還押租金一百二十萬元部分（見附表二所示），經判決敗訴確定，已如前述，則揆諸上開說明，甘詔允就此返還押租金一百二十萬元部分已為先前敗訴確定判決之既判力所及，則其於本件訴訟中應不得再為此項抵銷抗辯。
⑵另雖甘詔允又辯稱：該押租金依據兩造簽訂之租賃契約第七條約定，應屬於民
法第二百五十條之違約金，請求依據民法第二百五十二條規定酌減後之金額為抵銷云云。按，所謂押租金係租賃契約成立時或其後，以擔保承租人之租賃債務為目的，由承租人或第三人交付出租人相當之金錢或其他代替物之謂，即①押租金之交付為契約、②押租金契約係以擔保承租人之租賃債務為目的（故如承租人有債務不履行時，出租人自可由押租金扣抵之，屬一種物的擔保）、③押租金之標的須為金錢或其他代替物。準此，押租金應屬於承租人債務不履行之擔保，即若承租人有未按約履行之情事發生（如：未依約給付租金時，則出租人自得就該押租金抵充租金）時，出租人均得就該押租金求償至明，並非如甘詔允所抗辯僅為民法第二百五十條之懲罰性違約金而已。再依據前開台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號民事確定判決所載，甘詔允應返還「台北市○○路○段○○○號二樓之二」，及與保證人葉士元連帶給付楊俊杰一百二十萬四千四百二十五元（即租金、大樓管理費、地價稅、房屋稅及律師費等費用）及法定遲延利息、暨自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金等之給付內容，顯已超越甘詔允於簽約時所給付之押租金一百二十萬元，則出租人楊俊杰本得就該押租金一百二十萬元加以求償，且縱扣除該押租金後仍有不足，顯已無餘額可供酌減。且本件是因可歸責於甘詔允之事由（未依約繳付租金），楊俊杰才終止兩造間之租賃契約，則楊俊杰因該租約而受有損害，亦得向甘詔允請求，是上開確定判決同時又命甘詔允自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金，可證其請求酌減違約金之抗辯，要無足取。是甘詔允以於簽約時所給付之押租金一百二十萬元為抵銷抗辯，亦無理由。
七、綜上所述，楊俊杰起訴主張：（一）甘詔允故意以不正當之假扣押、假執行方式，不法阻礙伊領取附表一所示之案款，致伊受有利息之損失，依據民法第一百八十四條第一項及民事訴訟法第五百三十一條規定，訴請甘詔允應賠償伊利息損失計一百三十五萬一千五百四十元，及自九十一年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並另應自九十年十一月十六日起至九十一年九月二十七日止，按月給付一萬七千零五十三元，暨自九十一年九月二十八日起至清償日止，按月給付一萬一千七百十四元云云，於法無據，應予駁回。（二）因甘詔允於假扣押本案損害賠償訴訟中，曾依本院八十四年上字第一四八一號民事判決供擔保後，假執行楊俊杰本可受領案款（即八十四度執全字第五九號強制執行事件）中之一百六十八萬七千九百零四元，因該事件甘詔允嗣後敗訴確定，是伊依據民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求甘詔允返還因假扣押所受領之款項一百六十八萬七千九百零四元，及自聲請追加訴訟狀繕本送達之翌日（即九十一年一月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。從而，原審判命甘詔允應返還楊俊杰因假執行所受領之款項一百六十八萬七千九百零四元，及加計自聲請追加訴訟狀繕本送達之翌日（即九十一年一月九日）起之法定遲延利息，併駁回楊俊杰有關利息損失之請求部分，暨就楊俊杰勝訴部分依兩造之聲請供擔保為假執行、免為假執行之宣告，至於伊敗訴部分，並駁回假執行之聲請，皆核於法並無違誤之處。兩造各就其敗訴部分上訴，仍以前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應各駁回其上訴。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 俞 慧 君法 官 楊 絮 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。