臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1182號上 訴 人 台北縣淡水鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡文玉律師
周福珊律師被 上訴 人 賀建營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂榮海律師複 代理 人 許志嘉律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十月七日台灣士林地方法院91年度訴字第1505號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年三月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張以：前因被上訴人承攬上訴人發包之「淡水鎮垃圾場海堤工程」，而起訴請求上訴人給付工程款事件，經本院以88年度上字第589號判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）4,554,420元及法定遲延利息，並於九十一年八月十七日確定，被上訴人據以為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審法院以91年度執字第19468號受理中。
惟被上訴人承包該項工程有舞弊情事，且瑕疵甚多，上訴人對被上訴人取得下列債權並主張抵銷，或被上訴人有不得請求工程款之事由：㈠589萬元之修復工程款：系爭工程於八十六年一月卅一日驗收時，即有部分塌陷，八十七年間更已大部分坍塌，依承攬契約書第二十二條第一項、保固切結書之約定，被上訴人負有完全修復責任，惟經上訴人請求其修復，被上訴人迄不置理，上訴人自得依前開約定，請求被上訴人負擔修復費用並賠償上訴人所受損失，金額粗估至少589萬元。㈡侵權行為損害賠償1070萬元：被上訴人公司實際負責人呂子煇於本件工程招標之初即與前鎮長陳俊哲等勾串，既未依法決標予最低標之訴外人財義營造有限公司（下簡稱財義公司），且未將差額保證金依規定交予上訴人主計存入公庫帳，即違法簽立無效之工程合約，牟取相當於合約金額之不法利益849萬元；嗣又勾串偉伯工程顧問有限公司（下簡稱偉伯公司）於未按圖施工之情形下先行領走工程款3,935,980元，及差額保證金221萬元，致上訴人之財產權受有損害；甚且，明知其工程顯有瑕疵，根本未經上訴人驗收通過，竟又以偽造之「准予驗收記錄」及「質權消滅通知書」提出於前給付工程款案件之一、二審作為證物，致使前開法院因此陷於錯誤，誤認工程業經驗收合格，而判令上訴人敗訴，被上訴人藉此偽變造之證物取得勝訴判決後，並對上訴人之財產聲請強制執行，致使上訴人之財產權受有損害，被上訴人及其實際負責人呂子輝依民法第184條、第28條及公司法第23條第2項，自應連帶賠償上訴人因此所受之損害1,070萬元（即工程款849萬元加差額保證金221萬元）。㈢被上訴人承攬系爭工程，瑕疵重大，上訴人依民法第四百九十五條規定，得解除承攬契約，上訴人並已於九十二年四月八日以原審法院92年度訴字第158號刑事附帶民事起訴狀繕本為解除契約之意思表示，並於該繕本送達被上訴人之日發生解除契約之效力，依同法第259條、260條規定，被上訴人不但應返還前此已受領之給付及負損害賠償責任，解約後被上訴人對上訴人自亦已無工程款債權存在。㈣系爭工程合約因違反強制規定而無效：系爭工程合約違反審計法第五十九條、審計法施行細則第四十四條、第五十九條、台灣省各機關營繕工程投標須知第二十二條等規定，顯已無效。況縱由被上訴人得標，被上訴人依法亦應繳足差額保證金，惟被上訴人並未將差額保證金依規定交予上訴人主計存入公庫帳，依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十二條、第二條第一項，亦應視為被上訴人已拋棄得標，兩造所簽系爭工程合約自亦無效。被上訴人自不得再基於無效之工程合約請求上訴人給付工程款，自構成消滅被上訴人請求權之事由。且上訴人以取得之上述債權，向被上訴人主張抵銷，此抵銷之意思表示乃發生於000年0月00日執行名義成立之後，則執行名義成立後，被上訴人對上訴人所有之工程款債權即因被上訴人為抵銷之意思表示而消滅，該債權即不存在。爰依強制執行法第十四條第一項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院91年度執字第19468號強制執行程序，並確認被上訴人對上訴人之4,554,420元債權及自八十七年九月八日起至清償日止之法定遲延利息均不存在。原審為其敗訴判決，其不服提起上訴，求為廢棄原判決，改判如其聲明所示之判決。
二、被上訴人則以：（一）上訴人主張被上訴人應負保固責任，對上訴人負損害賠償義務，並以此抵銷被上訴人所有之工程尾款債權，然上訴人已於前事件中為此同一主張，更有以此為抵銷之意思表示，並經二審法院審酌而不採，程序上已違反強制執行法第十四條第一項之規定而不合法，實體上此部分事實亦應受前案確定判決既判力之拘束，況縱認被上訴人確有保固責任，其給付種類與上訴人對被上訴人所負之工程款債務顯不相同，無由抵銷，上訴人主張其受有損害，應針對保固保證金行使其權利，始為妥當，上訴人自不得據此提起債務人異議之訴。（二）上訴人主張之侵權行為事實，依其所述發生時間全屬執行名義成立及前訴言詞辯論終結前，與強制執行法第十四條第一項之規定要件已然不符，再者，上訴人就被上訴人侵權行為之構成要件並未盡舉證之責。縱認被上訴人有侵權行為，然上訴人於原審自認其最晚八十六、八十七年間即已知悉被上訴人有侵權行為，依民法第一百九十七條之規定，其請求權亦已罹於時效而消滅。（三）依民法第四百九十四條規定，承攬工作物若有瑕疵，仍應以通知修補為原則，而本件承攬工程為土地上之工作物，上訴人即定作人依前揭條文但書規定，自不得解除契約，何況本件工程早已驗收完成並無瑕疵，且上訴人亦未曾要求被上訴人修補崩塌。又本件系爭工程崩塌實係因賀伯颱風過境，為天災、不可抗力所造成之崩塌，上訴人欲主張民法第四百九十五條，自應舉證證明系爭工程崩塌確有可歸責被上訴人之事實。否則其主張解除契約，自屬不合法。縱認上訴人之主張為真，然上訴人既自認於八十六、八十七年間即知瑕疵存在，其就系爭工程之解除權，亦因已罹於一年之除斥期間未行使而消滅。（四）系爭工程之投標作業、合約簽訂皆由上訴人主導，被上訴人無從得知，又法律行為之成立與生效之要件為當事人、標的及意思表示三者，而本件當事人有行為能力，契約之標的即契約之內容，合法、可能、且確定，雙方之意思表示亦健全無瑕疵，何來無效？上訴人謂本件契約違反民法第七十一條規定而無效，係將簽訂承攬契約之法律行為與簽訂契約以外之法律行為混為一談，本件契約之法律行為依前述當然有效，何況上訴人所舉之強制規定，僅有審計法為法律，其餘皆為行政命令，能否作為強制規定之依據，仍有商榷之餘地。（五）基於民事與刑事獨立之原則，本件原確定民事判決不受刑事判決影響。上訴人本件之起訴仍違反強制執行法第十四條第一項之規定等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張被上訴人因承攬上訴人發包之「淡水鎮垃圾場海堤工程」，而向上訴人起訴請求給付工程尾款事件，經本院以八十八年度上字第五八九號判決上訴人應給付被上訴人4,554,420元本息，並經最高法院以九十一年度台上字第一四五九號駁回上訴確定，被上訴人據以為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審法院以91年度執字第19468號執行中等事實，業據其提出原法院執行命令一紙，並經原審依職權調閱前開民事執行案卷屬實，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張上開執行名義成立後，有㈠以修復工程費589萬元抵銷、㈡以侵權行為損害賠償債權1070萬元抵銷、㈢系爭工程契約經上訴人解除、㈣系爭工程契約違反強制規定而無效等事由發生，被上訴人取得之執行名義所表彰之債權不得請求或已消滅，惟此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按強制執行法第十四條規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之（最高法院六十九年度台上字第六五四號判決意旨參照）。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦定有明文。上訴人主張被上訴人取得之執行名義所表彰之債權，因其於執行名義成立後主張上開抵銷等事由而不得請求或消滅，爰請求撤銷原審法院所為之執行程序，及確認被上訴人對上訴人之4,554,420元債權本息不存在。則應審究上訴人所主張之主動債權是否存在？與被動債權之給付種類是否相同，且均屆清償期？是否得以抵銷？以及上訴人主張系爭契約業經其解除或違反強制規定而無效，被上訴人取得之執行名義所表彰之債權不得請求是否可採？經查：
(一)確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院九十二年度台上字第三一五號判決意旨參照）。本件上訴人已於被上訴人請求其給付工程尾款之前事件審理中主張系爭工程被上訴人未依合約施工，於八十六年一月三十一日驗收時，即有部分塌陷，八十七年間更已大部分坍塌，被上訴人依合約第十七、二十二條規定，應負修復責任，惟被上訴人迄不修復，其自得行使同時履行抗辯權拒付尾款，並就被上訴人應負之損害賠償責任主張抵銷等情（見本院卷第78至84頁，上訴人於該事件提出之答辯狀、爭點狀、辯論要旨狀），經本院八十八年度上字第五八九號判決理由內予以判斷，認不可採信，此有該判決附卷可稽，並經本院調閱該事件全卷核閱屬實。上訴人辯稱其於該前事件中未主張系爭合約第二十二條之保固修復責任云云，顯非實在。上訴人復於本件主張被上訴人應依系爭合約第二十二條及被上訴人出具之保固切結書負保固修復責任云云，除仍以經前案審究之證人汪精良、吳武耀及鄭麗卿等人之證詞、照片為據外，其引用原審法院92年度訴字第158號（本院95年上訴字第250號）刑事卷宗亦無足以推翻上開前事件之原判斷之新訴訟資料；又依兩造間之承攬契約書第二十二條第一項約定：「工程自經甲方（即上訴人）驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人）保固三年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固保證金代為修復」，被上訴人出具之保固切結書載明：「右列工程，自上開驗收合格之日起計算，在保固期內如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修復責任，．．」，亦係依系爭合約第二十一條第四項約定出具，其責任範圍亦應與系爭合約第二十二條相同。參酌上揭最高法院判決見解，於本件同一當事人間，自不得再為相反之主張或判斷。是上訴人復於本件再為主張被上訴人應依系爭合約第二十二條及被上訴人出具之保固切結書負保固修復責任云云，即無可取。況退步言之，縱有上訴人主張之保固事由發生，依約上訴人所得請求乃「被上訴人應免費於期限內修復，如延不修復，原方得動用保固保證金代為修復」，被上訴人所負之債務內容即修復義務。上訴人主張被上訴人不修復其「得代為修復」，惟其並未舉證其已為修復並支出修復費用若干？則其逕自主張「請求被上訴人負擔修復費用並賠償上訴人所受損失，金額粗估至少五百八十九萬元」云云，顯屬乏據。是以，縱認被上訴人之保固責任已經發生，其給付種類與上訴人對被上訴人所負之工程款債務顯不相同，亦無由抵銷。
(二)訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。為訴訟標的之法律關係於確定判決中已經裁判者，當事人即應受其既判力之拘束，不惟不得以該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟用作攻擊防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張；本件訴訟標的之法律關係，在該確定之終局判決中已經裁判，當事人均應受其即判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三０六號判例及四十六年度台上字第一二二六號、五十六年度台上字第四一四號判決意旨參照）。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。又鄉（鎮市）公所置鄉（鎮市）長一人，對外代表該鄉（鎮市），綜理鄉（鎮市）政，地方制度法第五十七條第一項亦有明文。上訴人主張被上訴人公司乃與其前鎮長陳俊哲勾結，違反相關法定程序訂立系爭承攬契約，固據提出相關證人於調查局所製作之筆錄為證，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未能進一步舉證以實其說，且該部分亦經原審法院92年度訴字第158號刑事判決無罪。查兩造不爭執陳俊哲乃上訴人之前法定代理人，陳俊哲即有權代表上訴人與被上訴人訂立系爭契約，則該契約當事人之行為能力並無欠缺，意思表示一致亦無瑕疵，標的內容為完成系爭工程，乃可能、確定、適法，即關於契約之生效要件完全具備，該承攬契約自合法生效，此與公共工程之發包作業有無違反審計法等相關規定無涉。系爭工程契約既合法有效，被上訴人即有依約完成無瑕疵之工作物之債務，縱其有不按圖施工之違失，乃屬債務不履行之問題。被上訴人請求工程款及返還差額保證金，均基於契約約定而為，此與侵權行為乃以不法行為侵害他人權利之構成要件尚屬有間。又上訴人主張系爭工程未經驗收合格，被上訴人卻以偽造之「准予驗收記錄」及「質權消滅通知書」提出於前給付工程款事件訴訟，致法院陷於錯誤而為被上訴人勝訴判決云云。惟該前事件，業經本院判決認定系爭工程業已經上訴人驗收合格（詳該判決理由三所載），而判命上訴人應給付工程尾款確定，兩造自應受該確定判決既判力之拘束，上訴人自不得再於本件為系爭工程未經驗收合格之相反之主張。縱有其所稱之為判決基礎之證據驗收記錄係屬偽造之情形，亦應於刑事判決確定後循再審程序救濟。是以，上訴人主張對被上訴人基於侵權行為損害賠償請求權取得相當於工程款八百四十九萬元及差額保證金二百二十一萬元之金錢債權，並主張與被上訴人之執行債權抵銷，尚屬無據。
(三)因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第四百九十五條、第五百一十四條第一項定有明文。又民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（最高法院七十一年台上家第二九九六號判例意旨參照）。則解釋上，同條項規定定作人之契約解除權行使期間一年，應認亦為除斥期間，逾期未為行使，解除權即歸於消滅。上訴人主張其依民法第四百九十五條規定，已於「九十二年四月八日」以原法院九十二年度訴字第一五八號刑事附帶民事起訴狀繕本為解除契約之意思表示，繕本業經被上訴人收受之事實，固為被上訴人所不否認，惟被上訴人否認系爭工程因可歸責於己之事由致瑕疵重大，故不論上訴人能否舉證證明本件工程已有解除事由發生，縱認上訴人主張為真，其自認於八十六年、八十七年間獲知施工有重大瑕疵之情事（見原審卷第290頁九十二年九月二十三日原審言詞辯論筆錄），則揆諸前揭民法第五百一十四條第一項之關於除斥期間規定，上訴人之解除權至遲應於八十八年十二月三十一日以前行使，逾期即歸於消滅。是以，上訴人主張其以九十二年四月八日刑事附帶民事起訴狀繕本之送達，為向被上訴人行使解除權之意思表示，其解除權既早已消滅，自不發生契約解除之效力。則其主張依民法第二百五十九條、二百六十條規定，其對被上訴人有請求返還前此已受領之給付及損害賠償之債權，自也無由發生，其據此主張抵銷，自無可採。
(四)被上訴人前基於兩造間之承攬契約，起訴請求上訴人給付工程尾款，業經本院八十八年度上字第五八九號判決被上訴人勝訴，並經最高法院以九十一年度台上字第一四五九號駁回上訴確定，自是認定兩造間之系爭承攬契約為合法有效，被上訴人得依系爭承攬契約之法律關係請求上訴人給付工程尾款，上訴人自應受該確定判決既判力效力之拘束，不得以該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟用作攻擊防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張。其復於本件主張系爭工程合約違反審計法第五十九條、審計法施行細則第四十四條、第五十九條、台灣省各機關營繕工程投標須知第二十二條台灣省各機關營繕工程投標須知第二十二條、第二條第一項等規定而無效，被上訴人不得請求工程款云云，顯係違反前案確定判決之既判力，自不足採。
五、綜上所述，上訴人主張依契約及保固切結書之修復保固責任、侵權行為損害賠償請求權及契約解除後之回復原狀請求權，對上訴人取得主動債權，於法均有未合，難以成立，則其據以主張與執行名義所表彰之被動債權抵銷，即屬無據；其另主張系爭承攬契約無效，有消滅被上訴人請求之事由，與前案確定判決之既判力有違，亦屬無據，且其所稱係於執行名義成立前之事由，亦與強制執行法第十四條規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生始得為之者不符。從而，上訴人請求確認前案判命給付之工程尾款債權本息不存在，並撤銷原法院九十一年度執字第一九四六八號強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。