臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1191號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳宜財律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 方智雄律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月七日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第四九號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）八十七年三月二十三日向原審共同被告乙○○購買台北縣汐止市○○○段○○○號土地及其上門牌號碼台北縣汐止市○○○路○○○號三樓房屋（下稱系爭房地），簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為新台幣（下同）四百七十五萬元，由上訴人以現金分五期給付完畢。系爭房地於訂立買賣契約前之八十七年二月二十五日，已由原審共同被告乙○○委託被上訴人向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（簡稱合庫銀行）辦理最高限額抵押權四百五十六萬元，該抵押權於八十七年三月二十三日訂立本件買賣契約時仍繼續存在，為原審共同被告乙○○與被上訴人所明知，然被上訴人與原審共同被告乙○○竟基於共同不法侵害上訴人權利之故意或過失，虛偽隱匿，致系爭房地遭合庫銀行行使抵押權查封拍賣，並已拍定，被上訴人與原審共同被告乙○○自應負共同侵權行為之連帶賠償義務。㈡被上訴人設立「展而興代書事務所」從事撰擬不動產買賣契約書、辦理設定或塗銷抵押權登記、產權過戶登記、閱覽及申請謄本等業務暨提供該等業務相關之諮詢與服務，應屬消費者保護法第二條第二款所規定之提供服務為營業者之企業經營者。被上訴人既為提供地政事務服務之營業者，且於本件買賣契約簽訂前（即八十七年二月二十五日）受原審共同被告乙○○委託辦理系爭房地最高限額抵押權之設定，是其明知系爭房地上已為第三人合庫銀行設定抵押權在先，嗣於本件買賣契約簽訂時，被上訴人事先向台北縣汐止地政事務所閱覽及申請建物及土地登記謄本，亦明知系爭不動產仍有第三人合庫銀行設定本金最高限額抵押權尚未塗銷，竟故意隱匿系爭房地謄本，而以無設定他項權利資料之所有權狀作為契約附件，再以保證無權利瑕疵之約定取信上訴人，被上訴人為提供服務之營業者，顯然隱匿且違背其為提供服務之經營者應真實告知之義務，而危害交易安全，並生損害於上訴人，是被上訴人應依消費者保護法第七條第三項規定，負無過失之損害賠償責任。㈢被上訴人受上訴人委任、撰擬不動產買賣契約書、辦理塗銷抵押權登記、閱覽及申請建物、土地登記謄本、產權過戶登記等事宜，上訴人並支付全部之代書費，詎料，被上訴人竟違背委任意旨，故意未辦理塗銷抵押權登記，致上訴人之系爭房地被合庫銀行查封拍賣受有損害，被上訴人應依民法第五百四十四條賠償其因處理委任事務有過失所生之損害。爰訴請被上訴人與原審共同被告乙○○連帶給付上訴人四百七十五萬元，及自九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人未曾見過上訴人，被上訴人僅受託處理系爭房地之移轉登記手續，並未受託為上訴人調查系爭房地有無設定抵押權登記情事，雖被上訴人有請領系爭房地之謄本，惟當時係為明瞭不動產有無假扣押、假處分等不能過戶之情形，而非作為清查產權狀況之用。且系爭房地之買賣，上訴人與出賣人在簽約前已議定買賣條件，上訴人並於簽約前之同年月十六日交付訂金，被上訴人確未參與協商；另簽約後繳款事宜被上訴人亦未經手。系爭房地移轉登記係於八十七年四月十日送件，同年四月二十三日完成登記，當時上訴人尚欠出賣人乙○○價金一百六十五萬元未付，則縱有抵押權尚未塗銷登記，亦屬正常，上訴人並未委任被上訴人辦理系爭房地之抵押塗銷登記，或交付辦理抵押權塗銷登記之必要證件，被上訴人就塗銷抵押權設定登記部分自無權處理，故上訴人之主張應無理由等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決原審共同被告乙○○應給付上訴人四百七十五萬元，及自民國九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依聲請宣告假執行，及駁回上訴對被上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告乙○○連帶給付上訴人四百七十五萬元，及自九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供擔保宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。原審共同被告乙○○則未據聲明不服，該部分業已確定。
四、經查，上訴人主張其於八十七年三月二十三日與原審共同被告乙○○就系爭房地訂立買賣契約，約定買賣價金為四百七十五萬元，由上訴人以現金分五期給付完畢，而系爭房地前由原審共同被告乙○○委託被上訴人，向合庫銀行辦理貸款設定最高限額抵押權四百五十六萬元，該抵押權於八十七年三月二十三日訂立買賣契約時仍存在，被上訴人辦理系爭房地所有權移轉予上訴人後，因合庫銀行行使抵押權，系爭房地被法院查封、拍賣並已拍定等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書、臺灣士林地方法院民事執行處九十一年執字第三三七五號強制執行事件執行令及通知、房地產登記費用收據明細表、土地、建物所有權狀為證（見臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二六○九號卷第八至二一頁、臺灣士林地方法院九十二年度訴字第四九號卷第八一至八四頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、按民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，最高法院二十二年年上字第三四三七號判例可供參考。被上訴人受上訴人委託，辦理系爭房地之移轉登記，行為係履行契約之行為，並非不法之侵權行為，故該行為並不成立共同侵權行為。至於被上訴人未塗銷系爭抵押權，是否成立共同侵權行為，則以被上訴人是否有塗銷義務，而故意或過失不予塗銷為斷。又本件發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前舊法。按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，修正前民法第五百四十四條第一項定有明文。故被上訴人是否受上訴人委任辦理塗銷抵押權登記，則為本件重要爭點。上訴人主張：被上訴人受上訴人委任參與本件買賣契約協商及辦理塗銷抵押權登記云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：其僅代為辦理系爭房地所有權移轉登記等語。經查：
㈠上訴人之母簡李淑卿於八十七年一月，前往爭房地之銷售中
心看屋，並於八十七年二月與長紘建設股份有限公司（簡稱長紘建設公司）負責人林明洲洽談，再於八十七年三月十六日代上訴人給付訂金十萬元，八十七年三月二十三日始由被上訴人撰寫前開不動產買賣契約書等情，已據證人簡李淑卿於台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一四九號被告乙○○、林明洲、林明欽、甲○○、洪志卿詐欺案件陳述明確（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一四九號八十九年三月三十日訊問筆錄），且有預約單附於台灣士林地方法院檢察署八十八年他字第七四三號卷可憑，該預約單所載價格、分期給付金額、時間，與前開不動產買賣契約書第三條付款辦法之記載相符等情，業經本院調取前開卷宗查明屬實，故被上訴人於八十八年三月二十三日撰擬系爭買賣契約前，上訴人就系爭不動產之買賣條件，早與長紘建設公司負責人林明洲協商明確，被上訴人僅受託依議定之條件撰寫買賣契約，並未受任參與買賣協商等情，堪信為真實。上訴人主張被上訴人受委任協調本件買賣契約云云，自不足採信。
㈡與上訴人之母簡李淑卿一起訂購房地之訴外人李容光（即上
訴人之表兄弟），於台灣士林地方法院八十八年度訴字第一一○五號請求甲○○侵權行為損害賠償之民事案件中，先後於八十九年九月六日、同年十二月二十九日，自認：「我們只委託代書處理過戶」，「我們沒有委託被告看謄本」等情，所稱「我們」當然包括一起購屋之上訴人在內，有該日言詞辯論筆錄可證。上訴人自認被上訴人並未經手買賣價金之交付，故其僅得依買賣雙方契約履行程度，被動接受委任。系爭房地由被上訴人於八十七年四月十日送件辦理所有權移轉登記，於八十七年四月二十三日完成登記，上訴人直至八十七年五月八日始交付一百六十五萬元之完稅款及交屋款等情，為兩造所不爭執，並有付款明細表可參，故被上訴人辦理所有權移轉登記手續時，上訴人尚有一百六十五萬元之買賣價款未付清，出賣人未同意或指示塗銷系爭不動產上之抵押權登記，亦與交易常情無違。辦理抵押權塗銷登記，須有抵押權人之同意書、清償證明、他項權利證明書等證件始得辦理，被上訴人既不知上訴人價款給付情形，且未經原審共同被告乙○○或上訴人交付塗銷抵押權之必要證件，上訴人亦未舉證證明其有交付被上訴人辦理塗銷抵押權部分之代書費，益足證明被上訴人並未受任辦理塗銷抵押權登記。
㈢上訴人又以：被上訴人出具之系爭房地產登記收據明細表，
列有「閱覽及申請謄本三百元」，故其受上訴人委任之事項，除辦理系爭不動產所有權移轉登記外，尚包括調查系爭房地之產權狀況云云。被上訴人則辯稱：被上訴人在辦理所有權移轉登記之前，為明瞭該不動產有無被假扣押、假處分始請領謄本，並非用以調查有無設定抵押權等語。被上訴人申請系爭房地謄本，其原因多端，辦理所有權移轉登記確有查明是否被假扣押、假執行之必要，該申請謄本行為不足以證明被上訴人受託辦理塗銷抵押權登記。
㈣系爭不動產買賣契約書第六條第二項約定：「本買賣不動產
權，乙方（即乙○○）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利之負擔與設定抵押，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即上訴人）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，係一般房屋買賣契約常見之約款，出賣人於尾款付清前塗銷抵押權即可，該約款之記載不足以證明被上訴人故意「保證無權利瑕疵」，而與原審共同被告乙○○故意共同不法侵害上訴人之權利。
㈤綜上所述，上訴人主張被上訴人有辦理塗銷抵押權登記之義
務，而故意或過失不辦理塗銷，違反委任義務，依民法第一百八十五條第一項、第五百四十四條規定請求損害賠償，即屬無據。
六、上訴人另主張：被上訴人應依消費者保護法第七條第三項規定，負無過失之損害賠償責任云云。查：被上訴人並未受任辦理塗銷抵押權登記，已如前述。況消費者保護法第七條第一項或第二項所規定之商品製造者侵權責任，須商品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人；第三人則指製造者可預見因商品或服務不具安全性而受侵害之人而言。上訴人所指被上訴人未辦理塗銷抵押權登記，與「商品之安全或衛生上之危險」無關，自無消費者保護法第七條第三項規定之適用。上訴人此部分之主張，不足採取。
七、綜上所述，上訴人依共同侵權行為，消費者保護法第七條第三項、民法第五百四十四條規定請求被上訴人應與原審共同被告乙○○連帶給付上訴人四百七十五萬元，及自九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。