臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一九三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 邱群傑律師複 代理 人 許卓敏律師上 訴 人 丁○○視同上訴人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 姜明遠律師右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一四四七號第一審判決提起上訴，本院於九十二年五月三十一日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、丁○○連帶給付附表所示編號五之支票金額及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人丙○○、丁○○與視同上訴人甲○○連帶負擔十分之八，餘由視同上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○、丁○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭五紙支票係丁○○交付被上訴人用以擔保合夥購地契約之履行，並非丁○○
向被上訴人借貸金錢用作擔保。嗣後合夥關係既已消滅，被上訴人應將系爭票據返還予丁○○。理由如下：⑴丁○○原係交付八紙票面金額為新台幣（以下同）六十四萬六千六百元之支票予被上訴人，金額合計為五百一十七萬二千八百元，此一事實為被上訴人所自認（參被上訴人原審辯論意旨狀），該金額與被上訴人主張之借貸金額為四百十九萬元不符，相差將近有一百萬元之譜，若當時交付之目的確為擔保借貸金額之清償，只需七紙支票即已足夠，顯見該四百十九萬絕非借款。⑵復觀被上訴人提出之協議書前言明白指出「立協議書人丁○○（以下簡稱甲方）與吳東亞（以下簡稱乙方）及乙○○（即買方丁○○之連帶保證人，…）」等語，惟查該協議書並無關於丁○○與被上訴人間須負連帶責任之約定，則為何前言卻將被上訴人定位為連帶保證人？而被上訴人當時為何未要求將連帶保證人之記載刪除？顯見購買系爭土地雖係由丁○○出面與吳東亞簽訂，惟當時被上訴人與丁○○間均有合夥購地之認識，是以簽訂上開協議書時，被上訴人即被定位為買賣土地之連帶保證人。⑶又證人吳國雄於原審九十一年十二月六日庭訊之證言「我與乙○○沒有往來關係，但與丁○○有生意上往來，因為我是作ＩＣ板，丁○○直接向我購買，有時開支票有時候給現金，乙○○是（與）丁○○合資，他們向我們購買材料之後，賣出去之後，利潤他們兩人再分」「因為乙○○只是出資人而已，因為票都是開乙○○的，她必須借用要靠被告丁○○的客戶才有辦法出售貨物賺取利潤，他們內部如何分利潤我不清楚，他們壹個出錢壹個出力，…，我會問乙○○是什麼人，蔡說他們二人是合作關係，而每次蔡買機板時候乙○○都會一起去，所以我認為他們二人是合作關係」「乙○○的票陸續的開，如果他們是借貸關係，為何乙○○要繼續開票給我」等語，更可證明被上訴人因倚重丁○○生意長才，平時即與丁○○保持合作關係，由被上訴人出資，而由丁○○出面交涉或提供銷售管道，是以ＩＣ板交易過程，被上訴人僅前往看貨，並主動開立支票清償貨款。被上訴人雖提出收款記錄表、士林農會會款存摺證明確有匯款一事，卻無法提出借據或其他雙方存有借貸關係之證據，更顯見雙方確實是在相同之合夥模式下，買受系爭土地。⑷丁○○因故無資力支付剩餘尾款暨該土地原本擔保債務之本息，迫於無奈的情況下，與被上訴人協議，將其買受該土地之權利全部讓與被上訴人，而由被上訴人概括承受該買賣契約之全部權利義務，而丁○○不得再對吳東亞或被上訴人主張有關土地之一切權利，此有土地轉讓契約書可稽（詳被上訴人提出之證十八）。換言之，該土地之所有權既由被上訴人一人單獨取得，則該買受土地之價金自應由其負擔，而丁○○當初交予被上訴人系爭五紙支票之合夥關係即不存在。
㈡縱系爭五紙支票係丁○○向借貸四百十九萬元供作擔保乙節為真實，惟依該土地
轉讓契約書第四行之記載「轉讓金額以契約實際支付予吳東亞之金額為準，雙方並同意由甲方（即丁○○）積欠乙方（即被上訴人）之債務扣除上述轉讓之金額」，而丁○○實際支付予吳東亞之金額已多達六百二十九萬元（即定金十萬、農會利息及違約金四百十九萬、第二期款二百萬元），足以清償借貸之四百十九萬元債務，該筆債務已因清償而消滅，被上訴人自應將系爭五紙支票返還與丁○○。證人陳秉豐於原審證言與協議書及土地轉讓契約書文義不符，為臆測或迴護之詞，不足採信。丁○○既得主張原因關係不存在之抗辯對抗被上訴人，丙○○自得予以援用，拒絕清償票款。
㈢又按「執票人不於第一百三十條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或
其後五日內，請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權。」票據法第一百三十二條定有明文。查系爭五紙支票中票號為ＢＹ0000000之支票，發票日為九十年十月十二日，提示日為九十一年一月九日，被上訴人並未遵期提示，是以被上訴人就該紙支票對於發票人以外之前手即丁○○及上訴人喪失追索權，被上訴人就此部分之主張即無理由。
㈣被上訴人就取得系爭支票之原因關係，主張先後基於借貸、借用支票、購地借款
、清償借款、或供作擔保不一而足，其歧異，顯有矛盾，則交付系爭支票原因究為「借款」、「借用支票」、「清償」、或「供擔保」？借款金額若干？擔保對象究為四百十九萬而已，或包含一百四十五萬，甚或擔保結算後之餘額？被上訴人主張顛三倒四，嗣於陳秉豐作證變更為擔保抵銷後餘額之主張，難令人置信，自無可採。
㈤無論丁○○交付被上訴人系爭五紙支票之原因關係係為擔保合夥契約之履行或為
借貸之擔保，惟據乙○○當場所述：「所以不得已.... 把合約的權利吃下來，才會有這份原証十八號契約書的簽訂」，及參諸原證十八之協議書內容，可知丁○○將伊對吳東亞之土地買賣權利全部轉讓乙○○承受，抵銷對乙○○之債務，且乙○○自承協議確有履行，土地現過戶乙○○名下，故丁○○交付乙○○票據之原因，因擔保債務已清償完畢而消滅，殊不容乙○○在原因關係消滅後，片面變更持有票據之原因而主張其他原因關係。故被上訴人乙○○持有系爭五紙支票乃不當得利，乃以不相當之對價取得票據，自不得享有優於其前手丁○○對丙○○之權利。前手丁○○對丙○○無權利，依票據法第十四條第二項規定，及最高法院六十八年台上字第三四二七號判例意旨，被上訴人不能對丙○○取得票據上權利。
㈥丁○○與吳東亞，及被上訴人三方之「協議書」觀之（原證十七），如丁○○與
被上訴人間為單純借款關係，乙○○既已知要求丁○○提供系爭票據作為擔保，自不可能在別無保障之情形下，同意擔任丁○○系爭土地購買價金八千餘萬元之連帶保證人。詎被上訴人竟參與契約，擔任丁○○就契約義務履行之連帶保證人，並為丁○○指定之產權登記名義人，復要求設定二千萬抵押權，可知被上訴人主張系爭支票為借款之擔保，與協議書內容綜合觀之，顯有矛盾，不合常理，亦知系爭五紙支票應非借款四百十九萬之擔保。況該二千萬抵押權之設定目的係擔保吳東亞對丁○○之土地過戶義務及契約之履行，即保障丁○○取得買賣土地之權利，乙○○既為連帶保証人，為丁○○向吳東亞履行契約支付價金之連帶債務人，復同時進入契約行使丁○○之權利，立於與丁○○同等地位，解釋當事人真意，乙○○若非買方合夥人，不能取得相當於買方之權利。況依協議書第四條約定：「.... 但乙方須提供土地予丙方設定抵押權登記以作為將來過戶履約之擔保.... 但設定係保障甲、丙方取得土地之權利.... 甲方有權隨時要求過戶至丙方名義.... 」、「.... 乙方繼承人.... 還須賠償甲方（或丙方）本買賣土地總價款三倍金額作為懲罰性之違約金.... 」。已明白約定抵押權之設定係保障
甲、丙方取得土地之權利，即被上訴人與丁○○依約取得土地之權利，更賦予被上訴人於吳東亞違約時有請求賠償之權利，足見被上訴人地位相當於買方丁○○，故如被上訴人與丁○○非合夥關係，無法解釋為何三方作此約定。
三、證據：援用原審立證方法，並聲請訊問人吳東亞。
乙、視同上訴人方面：視同上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場， 未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠查系爭支票係丁○○於八十九年二月中旬為擔保八十九年元月間向被上訴人借款
一百四十五萬元及同年二月二十一日丁○○向案外人吳東亞購○○○區○○段○○段○○○○號土地需給付士林農會利息及違約金計四百十八萬二千五百四十四元而向被上訴人借款而交付，此時合計共借款五百六十三萬二千五百四十四元正，丁○○乃交付面額共計五百十七萬二千八百元之系爭支票五紙及另三紙同面額之支票予被上訴人。另自八十九年四月十一日起至六月間丁○○又分別向被上訴人借款多筆（金額及日期詳原審卷證三至證十一），金額共計四百零五萬四千零十七元。是丁○○共計向被上訴人借款達一千一百一十三萬六千五百六十一元正（按：不含其餘無憑證之借款在內）。
㈡又丁○○嗣因無力清償債務，乃於八十九年八月十八日與被上訴人協議將前開士
林區土地買賣買受權利轉讓予被上訴人（原審卷證十八），並約定：「轉讓金額以契約實際支付予吳東亞之金額為準，雙方並同意由甲方積欠乙方之債務扣除上述轉讓金額」，然查，依原審卷證十四內容可知，實際支付予吳東亞之金額總計六百二十八萬二千五百四十四元，與前述丁○○積欠債務總額抵銷之結果，丁○○共計仍積欠被上訴人四百八十五萬四千零一十七元，扣除八十九年七月十日丁○○清償二十一萬四千元及七月十一日丁○○友人代償一百二十六萬元外，上訴人丁○○目前仍積欠被上訴人三百三十八萬零十七元，核與被上訴人主張之支票面額大致相符。
㈢上訴人主張系爭支票中票號第ＢＹ0000000號之支票，發票日為九十年十
月十二日，提示日為九十一年一月九日，被上訴人未遵期提示，故被上訴人對發票人以外之前手即丁○○及丙○○喪失追索權云云。被上訴人就該支票之提示日為九十一年一月九日之情並不爭執，惟該票據於起訴時因尚未屆期，故被上訴人於原審起訴時乃依民事訴訟法第二百四十六條主張。然觀諸已屆期之另四紙支票，其退票理由均為「拒絕往來」，亦即提示票據已無支付可能，故被上訴人雖未遵期提示，亦未作成拒絕證書，均不影響該票據無法兌領之結果，上訴人等自不能依票據法第一百三十二條之規定，主張被上訴人就該票據對發票人以外之前手喪失追索權。況上訴人於第二審始提出新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項，亦有未合。
㈣上訴人主張系爭票據係為擔保丁○○與被上訴人合夥購地而交付乙節，除應由上
訴人舉證而迄未能證明外，亦經反訴判決確認上訴人丁○○該項主張為無理由，更經證人陳秉豐於原審到庭明確證述：「一開始是被告（指丁○○）買這土地，但是錢不夠，所以請原告幫忙出錢」，足認確係丁○○為購買土地而向被上訴人借款乃交付系爭票據，絕非合夥購地之情形。此另由原審卷證十二號不動產買賣契約書上全無被上訴人名義可以證明。
㈤被上訴人至八十九年二月二十一日貸予四百十九萬元止，共計已貸款約五百六十
四萬元予丁○○（按：此時被上訴人僅有五百十七萬二千八百元之未到期支票八紙擔保）。嗣因丁○○面臨八十九年五月三日需支付土地買賣第二筆價款一百四十五萬元，又欲向被上訴人借款，而已無法提出其他財產供擔保，被上訴人乃要求必須將土地設定抵押權予被上訴人，並同時與地主約定由被上訴人擔任「指定產權登記名義人」，目的係為保障借款債權。然地主認為被上訴人只享抵押權人及登記名義人之權利，卻無責任，乃要求被上訴人連帶保證丁○○後續之付款責任。被上訴人眼見已貸款多筆金額尚無法回收，若不以此方式圖得保障，丁○○若無力付款，將導致已付價金遭沒收，所出借之款項必將無法受償，故始答應擔任連帶保證人，並非被上訴人有合夥購地之意。又若丁○○所述合夥購地之情為真，衡諸原審卷證十四號收款紀錄表所載，八十九年二月二十一日止共計支付買賣價款四百二十九萬，被上訴人自付二分之一，丁○○應付二分之一即約二百一十五萬元，為何丁○○卻交付面額五百十七萬餘元之超額支票擔保二百十五萬元之合夥出資，顯與常理不符，上訴人之主張，自屬無理。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
一、本件原審判命共同被告丙○○、丁○○與甲○○連帶給付票款，丙○○、丁○○以非基於個人關係之事由提起上訴時，由形式上觀之，該訴訟行為有利益於共同訴訟人甲○○，爰列甲○○為視同上訴人，首應說明。甲○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，亦應說明。
二、被上訴人主張：丁○○於八十九年二月中旬為擔保其於八十九年元月間向被上訴人借款一百四十五萬元，及同年二月二十一日因向訴外人吳東亞購買台北市○○區○○段三小段四八六地號土地，所需給付土地抵押權人士林農會利息及違約金計四百十八萬二千五百四十四元，而向被上訴人借款，並交付由視同上訴人甲○○所簽發，經丙○○、丁○○背書如附表所示之支票五紙（下稱系爭支票）。詎上開支票屆期均陸續因存款不足或拒絕往來而退票，爰依票據法第八十五條第一項、第九十六條第一項及第一百四十四條規定，求命丙○○、丁○○、甲○○應連帶給付票款三百二十三萬三千元，及自附表所示提示日起計算年息百分之六利息之判決。視同上訴人甲○○就簽發系爭支票，上訴人丙○○、丁○○則於系爭支票背書之事實，並不爭執，惟丙○○、丁○○均辯稱：因丁○○與被上訴人二人合夥共同向訴外人吳東亞購買土地，為擔保丁○○會依合夥之協議履行支付半數買賣價金，而交付系爭五紙支票予被上訴人，並非丁○○向被上訴人借款四百十九萬元並擔保之用。茲合夥關係既已消滅，票據原因關係已不存在，被上訴人應將之返還。況縱認係供擔保四百十九萬元之用，因該筆借款已經抵銷而清償完畢，系爭五張支票原因關係亦已消滅，上訴人自毋須負連帶清償票款之責等語，資為抗辯。丁○○並於原審提起反訴，請求被上訴人返還如附表所示五紙支票。（原審判命甲○○、丙○○、丁○○連帶給付如附表所示票款及利息，並駁回丁○○之反訴，丁○○雖就反訴部分提起上訴，惟經命補裁判費而未遵期補正，已經原審駁回上訴告確定。）
三、被上訴人主張丁○○於八十九年二月中旬，交付由甲○○所簽發，並經丙○○及丁○○背書如附表所示之支票五紙予被上訴人以借取款項，嗣該五紙支票屆期提示均因存款不足或拒絕往來而退票之事實，為上訴人及視同上訴人所不爭執，並據被上訴人提出支票及退票理由單（影本）為證，可信實在。被上訴人請求連帶給付系爭支票票款，惟上訴人則以前揭票據直接抗辯事由抗辯。茲查，兩造於本件訴訟程序中所不爭執之事項如下：㈠丁○○於八十九年一月二十四日，向訴外人吳東亞購買其所有之土地（坐落台北市○○區○○段三小段第四八六號地號土地全部），約定價金為八千二百五十萬元，並簽訂不動產買賣契約書。㈡八十九年二月二十一日，因丁○○向吳東亞購買土地，依約需給付士林農會利息及違約金計四百十八萬二千五百四十四元，乃由被上訴人電匯四百十九萬元至士林農會，將該土地查封撤銷。㈢被上訴人與丁○○及土地出賣人吳東亞三人於八十九年四月廿八日簽訂協議書，就丁○○與吳東亞簽訂之不動產買賣契約書第三條付款辦法內容達成協議，被上訴人並依該協議書第二條於八十九年五月三日以現金一百四十五萬元交付予吳東亞，以支付第二期買賣價款。㈣丁○○因故無資力支付剩餘之尾款暨該土地原本擔保債務之本息，又於八十九年八月十八日與被上訴人簽訂土地轉讓契約書協議，將前開向吳東亞所購買之土地之買受權利轉讓予被上訴人，並由被上訴人概括承受該買賣契約之全部權利義務，丁○○不得再對吳東亞或被上訴人主張有關該土地之一切權利，雙方並約定：「轉讓金額以契約實際支付予吳東亞之金額為準，雙方並同意由甲方積欠乙方之債務扣除上述轉讓金額」。㈤依收款紀錄表所載，丁○○實際支付予吳東亞之金額為六百二十八萬二千五百四十四元（即收款紀錄表所載訂金十萬、農會利息及違約金四百一十八萬二千五百四十四元、第二期款二百萬元）。至兩造之爭點則在於：㈠丁○○將系爭五張支票交付被上訴人，究係供擔保八十九年二月二十一日借款四百十九萬元之用，或是擔保其會依合夥之協議履行支付半數土地買賣價金之用？㈡系爭五張支票原因關係是否已經消滅？㈢上訴人及視同上訴人應否負連帶票據責任？
四、被上訴人主張丁○○於八十九年二月二十一日，因向訴外人吳東亞購買台北市○○區○○段三小段四八六號土地，需給付士林農會利息及違約金計四百十八萬二千五百四十四元，乃持系爭五紙票據及另三紙同一發票人所簽發面額亦均為六十四萬六千六百元支票（面額共計五百十七萬二千八百元）向被上訴人借款，被上訴人乃依約電匯四百十九萬元至士林農會，始將該土地查封撤銷等情，業據其提出不動產買賣契約書、系爭支票、收款紀錄表、士林農會匯款存摺、士林地院公函各一份為證（原審九十年度重簡字卷證一、證十二、證十四、證十五、證十六）。丁○○雖辯稱伊係與被上訴人合夥出資向吳東亞購買土地，系爭支票則係擔保伊將依合夥之協議履行支付半數買賣價金之用，非向被上訴人借款以供擔保等語。惟查：
㈠證人即前揭不動產買賣契約書見證人陳秉豐業於原法院三重簡易庭九十一年四月
三十日期日證稱：「一開始是被告（指丁○○）買這土地，但是錢不夠，所以請原告幫忙出錢」一語，已難遽認被上訴人與丁○○合夥出資關係存在。
㈡與丁○○有生意往來之證人吳國雄雖於九十一年十二月六日在原審雖證稱：「我
與丁○○有生意上往來，因為我是作ＩＣ板，丁○○直接向我購買，有時開支票有時候給現金，乙○○是（與）丁○○合資，他們向我們購買材料之後，賣出去之後，利潤他們兩人再分」、「因為乙○○只是出資人而已，因為票都是開乙○○的，她必須借用要靠被告丁○○的客戶才有辦法出售貨物賺取利潤，他們內部如何分利潤我不清楚，他們一個出錢一個出力，．．，我會問乙○○是什麼人，蔡說他們二人是合作關係，而每次蔡買機板時候乙○○都會一起去，所以我認為他們二人是合作關係」、「乙○○的票陸續的開，如果他們是借貸關係，為何乙○○要繼續開票給我」等語，然縱認實屬，亦僅足以證明被上訴人與丁○○間就ＩＣ板交易一節，有合夥關係存在，尚無法據此推論雙方合夥購買前揭土地買賣。
㈢況證人即出賣前揭土地之吳東亞並於本院證稱：之前伊不認識乙○○（按即被上
訴人），是在代書處才看到乙○○。原來是丁○○要向伊買土地，付了訂金十萬元就沒錢了，丁○○稱錢還沒進來，後來找乙○○來買。丁○○向伊買土地，起初沒有提到乙○○，後來因為價金付不出，再叫乙○○來等語（見本院卷第七四頁）。則苟雙方係合資購買吳東亞所有土地，何以乙○○未一同出面洽訂契約，而僅由丁○○具名為買受人，並於丁○○支付訂金，無力支付第二期價金後，始找來被上訴人支付？上訴人所辯被上訴人所支付之四百十九萬元（用以支付士林農會之利息及違約金），並非借款，並不可採。
㈣上訴人雖又辯稱依丁○○與吳東亞及被上訴人三方之協議書所載，被上訴人如非
與丁○○有合夥關係，何以願任買賣價金達八千餘萬之連帶保證人，並經丁○○指定為產權登記名義人，及設定二千萬元之抵押權？故依文義解釋，丁○○與被上訴人顯係以合夥關係向吳東亞購地，並履行為其二分之一分擔義務而支付土地價款等語。但查，證人吳東亞已證稱伊大概了解是為了將所有土地賣予丁○○，才至代書處訂立協議書，是丁○○只付十萬元訂金後無法付款，乙○○始到代書處表示會籌款，伊曾帶乙○○看過出賣土地，時間係在乙○○表示會籌錢付款之後等語（見本院卷第七五、七六、七七頁），已可信係丁○○與吳東亞兩人洽訂土地買賣契約，被上訴人係在丁○○無力支付後續價款後，欲向被上訴人借貸，經被上訴人出面後，同意借貸，惟為就其借款獲得相當保障，始有八十九年四月二十八日協議書之訂定。況觀諸被上訴人、丁○○與吳東亞所簽訂協議書（見九十年度重簡字卷證十七），並未提及雙方合夥共同出資購買系爭土地，或各有二分之一權利等情，甚至於協議書內更明白約定於被上訴人支付第二期買賣價金一百四十五萬元後，須為被上訴人一人設定最高限額二千萬元之抵押權，是如雙方確有共同出資之合夥關係，當無僅只為被上訴人一人設定抵押權之理。再參酌被上訴人與丁○○間於八十九年八月十八日所簽訂土地轉讓契約書（同前卷證十八頁），明確記載：「雙方茲就民國八十九年元月二十四日甲方（即丁○○）承購吳東亞先生所有台北市○○區○○段三小段四八六號土地所有權全部之買賣轉讓與乙方（即被上訴人）」，亦可信丁○○所轉讓者為其向吳東亞購買土地之權利，而非依合夥出資所得享有之權利等情，上訴人所辯伊交付系爭支票係用以擔保合夥購買前揭土地應擔保二分之一義務之履行云云，並不可採。
五、系爭支票之交付並非用以擔保丁○○合夥分擔二分之一給付價金義務之履行，上訴人以合夥關係嗣已消滅為由，抗辯票據原因事實失其存在，並不可採。上訴人雖又辯稱縱認系爭支票係擔保對被上訴人所負借款債務，但借款亦已於丁○○與被上訴人訂定土地轉讓契約書時，經抵銷而清償，票據原因關係亦已失其存在等語，但為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人主張丁○○於八十九年元月間，因投資股票買賣向伊借款一百四十五萬
元正，已據提出丁○○於八十九年元月二十二日簽發本票乙紙為憑。八十九年二月二十一日因丁○○向吳東亞購○○○區○○段○○段○○○○號土地，需給付士林農會利息及違約金計四百十八萬二千五百四十四元，丁○○乃持系爭票據及另三紙同一發票人所簽發同額支票（面額共計五百十七萬二千八百元）向被上訴人借款，並擔保先前未清償之一百四十五萬元，被上訴人乃依約電匯四百十九萬元至士林農會，前該土地始獲撤銷查封。八十九年五月三日丁○○因前開購地事宜須支付第二次價款，乃再向被上訴人借款一百四十五萬元，並由被上訴人以現金支付訴外人吳東亞收訖等情，為上訴人所未爭執，並有被上訴人提出本票、收款記錄、存摺、士林地院囑託撤銷查封函，及八十九年四月二十八日協議書第二條可憑（見原審九十年度重簡字卷證十三、證十四、證十五、證十六、證十七）。再參酌被上訴人與丁○○所簽訂之前揭土地轉讓契約書所載，雙方約定：「茲就民國八十九年一月二十四日甲方（即丁○○）承購吳東亞先生所有臺北市○○區○○段三小段四八六號土地所有權全部之買賣轉讓予乙方（即被上訴人），轉讓金額以契約實際支付予吳東亞之金額為準，雙方並同意由甲方積欠乙方之債務扣除上述轉讓金額，日後甲方不得對吳東亞先生或乙方主張有關該土地之一切權利，該買賣契約之權利及義務全部由乙方概括承受」等語，自可信被上訴人所稱丁○○積欠其借款為實在。上訴人雖辯稱被上訴人就系爭支票之交付原因，或稱借款或稱供擔保，先後多次陳述不一，並不可信等語。但查，本件附卷支票包括系爭支票及以為上訴人發票人之支票，關於系爭支票，無論係起訴狀載原因事實為借款，或支付丁○○向吳東亞購地款之擔保（被上訴人於原審九十一年二月廿二日準備書續一狀第二頁、九十一年五月廿八日辯論意旨狀第三頁），或丁○○同意以土地權利轉讓被上訴人扺銷欠款後，以系爭支票作為債務餘額三百卅八萬零十七元之擔保（同前辯論意旨狀第四頁），或系爭支票不但作為借款四百十九萬元之擔保，還擔保八十九年一月份借款一百四十五萬元（見原審卷第六○頁），均陳明系爭支票之交付為借款及其擔保。至被上訴人九十一年一月十一日準備書狀第二頁所載，對照書狀文義，所稱「借用支票」應係指借用被上訴人所簽發之支票而言（即該卷證三至證十一），至就本件支票部分，亦於書狀載明關於丁○○向吳東亞購地之借款，並上訴人無所稱先後不一或矛盾情事，所辯自不可採。
㈡依上揭土地轉讓契約書約定，丁○○將伊向吳東亞購買前揭土地之權利轉讓與被
上訴人，「轉讓金額」雙方約定：「以契約實際支付予吳東亞之金額為準」。而依前揭收款紀錄表所載，實際支付吳東亞之金額包括丁○○支付之訂金十萬元、預付第二期款（一次三十二萬，一次二十三萬元，計五十五萬元，見本院卷第七八頁）、被上訴人支付士林農會利息及違約金四百十八萬二千五百四十四元，及第二期款一百四十五萬元，總金額為六百二十八萬二千五百四十四元。至「甲方積欠乙方之債務」一語，究竟內容如何，雖不明確，雙方並有爭執，惟查：該土地轉讓契約書見證人陳秉豐於原法院三重簡易庭證稱：「一開始是被告（指丁○○）買這土地，但是錢不夠，所以請原告幫忙出錢」、「（轉讓金額以契約實際支付予吳東亞之金額為準）這句話的意思是以被告丁○○實際付給吳東亞的錢為標準」、「當時被告丁○○有欠原告很多債務，金額我不是很清楚，我要求把金額寫清楚，但是被告丁○○說這是他與原告間的私事，所以不用寫明，就是用來抵銷票款債務」、「我在當時有看到支票，我沒看內容，當時有亮出一疊支票」、「應該是（指卷附支票影本），因為當時有提到租金」、「票是原告拿出來的，被告說他會趕快把票贖回去」、「立定合約時，應該是沒有完全抵銷掉他們之間的債務」、「我當時想寫的是買賣到底價金是多少，尚有多少尾款未清，兩造之間尚有多少債務及金額都要寫清楚，但是被告丁○○說這是私事，不要寫」等語（見重簡字卷九十一年四月三十日期日筆錄），可信關於「轉讓金額」係以契約實際支付予吳東亞之金額為準，雙方並同意由丁○○積欠被上訴人之債務扣除上述轉讓金額。至丁○○所積欠之款項，除八十九年二月二十一日該筆四百十九萬元，八十九年五月三日第二次款一百四十五萬元之借款外（如前卷證十四、證十五），丁○○尚積欠其他債務，並包括陳秉豐所證稱經被上訴人所亮出經法院提示卷附之一疊支票債債務，而其時卷附之支票，除系爭支票外，並有被上訴人為佐證主張「自八十九年四月十一日起至六月間被告丁○○另分別向原告借票清償多筆債務」所提出之支票憑證，計四百零五萬四千零十七元（同前卷證三至證十一）。縱扣除丁○○就其中證五、證六、證九、證十，總計有一百零八萬四千五百元之支票未經伊背書，而否認調借之款項，則依前揭事證，丁○○積欠被上訴人之金額已達一千零五萬餘元（一四五萬＋四一九萬＋一四五萬＋0000000），扣除前揭實際支付予吳東亞之金額六百二十八萬二千五百四十四元後，仍超過系爭支票所示面額。足認系爭支票所擔保之債權並未因訂立土地轉讓契約時，經以轉讓金額抵銷後而消滅，否則丁○○何以未應允於土地轉讓契約書簽訂時，詳細載有積欠金額，且未當場要求取回系爭五紙支票，甚而表示將「趕快把票贖回去」？（按本件依卷附支票資料，除系爭支票發票人係甲○○外，其餘支票發票人均為被上訴人，丁○○應無自被上訴人處贖回以被上訴人為發票人支票之必要，故其表示「趕快把票贖回去」，應係系爭甲○○為發票人之支票，此從丁○○之前已經取回另三紙發票人為被告甲○○之支票一事，更可佐證。）㈢綜上，被上訴人與丁○○於訂定土地轉讓契約書時，所約定扣除（或稱抵銷）之
債務，應未包含系爭五紙支票面額所示之擔保債務在內，是上訴人所辯系爭支票簽發之原因事實，已因前揭抵銷而失其存在，被上訴人執有系爭支票已無法律上之原因，屬不當得利云云，即無可採。
六、按支票到期不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，對於背書人、發票人得行使追索權；另發票人、背書人對於執票人連帶負責，票據法第八十五條第一項、第九十六條第一項及第一百四十四條定有明文。本件甲○○既簽發系爭支票五紙，自應負發票人之責任。被上訴人請求其給付附表所示（全部）支票票款及利息，自應准許。而丙○○及丁○○既分別於附表所示編號一至四號支票背書，並經被上訴人於發票日當日提示，遭拒絕付款，則被上訴人請求丙○○、丁○○就該四紙支票之金額及利息，與發票人甲○○負連帶清償之責，自屬有據，應予准許。
七、末按，執票人不於第一百三十條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後五日內，請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權。票據法第一百三十二條定有明文。本件系爭如附表所示編號五，票號為ＢＹ0000000號，面額六十四萬六千六百元之支票，其發票日為九十年十月十二日，乃被上訴人遲至九十一年一月九日始為付款之提示（為被上訴人所不爭執），依上揭法條所定，已喪失對於發票人以外之前手即丁○○及丙○○之追索權，故此部分被上訴人請求丁○○、丙○○連帶給付票款及利息，自不應准許。被上訴人雖辯稱該票據於起訴時因尚未屆期，乃依民事訴訟法第二百四十六條主張。且觀諸已屆期之另四紙支票，均因拒絕往來遭退票，是縱認提示顯無支付可能，故雖未遵期提示，並作成拒絕證書，前手背書人要不因而免責等語。但按支票之性質為提示證券，依票據法第一百三十條規定，支票之執票人應於該條所定期限內為付款之提示。同法第一百三十一條第一項亦規定：「執票人於第一百三十條所定提示期限內，為付款之提示而被拒絕時，得對前手行使追索權..... 」，均明示其應為付款之提示，及為付款之提示而被拒絕時，始得對前手行使追索權（最高法院七十一年度八次民事庭會議決議㈡參照），是被上訴人所辯於起訴前尚未屆期，且發票人已拒絕往來，自得免於遵期提示逕對發票人以外之前手為追索，並不可採。至被上訴人另辯上訴人於第二審始提出新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項，不應准許乙節，經查該支票於起訴時尚未屆發票日，已據被上訴人於起訴狀陳明，且未如其他四紙支票均付有退票理由單，故其未經提示之事實，於原審法院已顯著。況其票款並非小額如不准其於二審提出抗辯，亦將顯失公平，是被上訴人此部分所辯，亦不可採。
八、綜上所述，被上訴人依票據法律關係，請求甲○○給付如附表所示票款及提示日起，按年息百分之六計算之利息，及丁○○、丙○○應就附表所示編號一至四號支票之票款及提示日起算年息百分之六之利息，與甲○○負連帶給付之責，應予准許。原審就此部分判命甲○○、丁○○、丙○○為給付，並依職權為假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人逾此部分之請求（即命丁○○、丙○○就附表所示編號五之支票票款及利息與甲○○連帶給付部分），不應准許。原審判命丁○○、丙○○連帶給付並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨指為不當，求予廢棄改判為有理由，應由本院予以廢棄改判。又兩造其餘攻擊方法經核與勝負之判斷無關，故不予一一審酌，應予說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日
民事第二庭
審判長法 官 黃 嘉 烈
法 官 陳 金 圍法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。