臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一０八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張仕賢律師當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二六二二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張因上訴人於八十年十一月七日向訴外人羅國政購得坐落桃園縣中壢市○○段第二一五及第二五一之一至之六、九、一一、一四、一六、一八、
二七、三六地號等十四筆土地（下稱系爭土地），面積合計二千八百四十四坪，而於八十一年一月二十三日與上訴人簽定合夥投資協議書（下稱系爭契約），被上訴人以每坪新台幣（下同）一萬三千元之代價購買系爭土地二千八百四十四坪中之三百坪，並於同年二月二十四日、二十六日合計交付現金三百九十萬元予上訴人，兩造合夥目的，被上訴人乃在取得分割後具有單獨所有權，面積為三百坪之土地；或轉賣之後可分得之價金，惟當時系爭土地受法令限制無法單獨分割移轉，兩造乃約定以系爭土地二千八百四十四坪為被上訴人設定最高限額五百萬元之抵押權，擔保三百坪土地所有權之移轉或被上訴人應分得之轉售價款，或其他損害賠償請求權，期限至前述三百坪土地可分割移轉登記予被上訴人，或兩造共同轉售第三人為止，該抵押權設定之約定，對於系爭契約之履行，尤其對於被上訴人而言，非常重要，乃居於確保契約履行之目的，更是足以影響被上訴人簽訂系爭契約之意願。因此，如果上訴人拒絕履行此一設定抵押權之約定，當然足以影響系爭契約目的之達成與被上訴人利益之確保。迄九十一年十月二十九日被上訴人查詢後發現，系爭土地為數人共有，根本無法開發，上訴人未能取得分割出來三百坪所有權，方覺受騙，上訴人亦未依約為上開抵押權設定登記，系爭土地現因法令限制尚無法分割，自仍有為被上訴人設定抵押權之必要，經被上訴人於同年十一月六日催告於七日內辦理抵押權設定登記，逾期逕解除契約，上訴人仍未履行其義務，僅表示願意移轉三百坪之應有部分給被上訴人，拒絕上開抵押權之設定，與契約所訂之債務本旨不符，自屬債務不履行，是本件合夥投資協議已於同年月十四日合法解除，上訴人即有回復原狀之義務，不因其事後復願履行義務而受影響，而上訴人受領之給付為金錢，依民法第二百五十九條第二款規定，應償還自受領時起之利息等語，爰依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人給付被上訴人三百九十萬元，及自八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並聲明上訴駁回。
二、上訴人則以系爭土地為農地，且有其他共有人，依八十一年間之法令無法單獨分割並移轉所有權予被上訴人，兩造乃約定以設定抵押權之方式確保被上訴人權益，系爭契約旨在移轉系爭土地中三百坪之所有權，抵押權之設定僅為從給付義務，契約目的，本非在單純移轉特定土地，被上訴人之債權更非金錢債權，而系爭合夥投資協議書前言已載明：「立書人乙○○/甲○○（以下簡稱甲/乙方）緣甲方於八十年十一月七日向羅國政購買座落於桃園縣中壢市○○段215、215 -1 、215-2、215-3、215-4、215-5、215-6、215-9、215-11、215-14、215-16、215-
18、215-27、215-36等十四筆地號土地持份面積計貳仟捌佰肆拾肆坪……。乙方向甲方購買所有之前述土地中之三百坪土地。並參與甲方經營開發前述之土地…... 」，復觀其第三條、第四條、第五條約款中，均約定雙方轉售、或經營管理、或出租於第三人使用時，應按前開坪數比例（甲方即上訴人2544/2844、乙方即被上訴人300/2844）分配賣得價款、管理費用或租金所得，且上訴人依約定管理系爭土地，為被上訴人所明知且不阻擋，益證此為雙方約定契約目的之一。通觀契約文字文義解釋及訂約之目的解釋，自應認為其性質乃是土地所有權應有部分買賣契約結合依比例合夥投資管理用益土地契約之非典型契約。故系爭契約目的，乃在於系爭土地持份之移轉，與未移轉前之土地管理、收益之所得分配，並非單純分割出特定土地而買賣移轉者甚明。被上訴人向上訴人購買為上訴人依其所購買之持分而計算出之坪數（即二千八百四十四坪）中之三百坪持份，此為被上訴人所明知，又觀系爭契約前言上既已載明，上訴人係向羅國政購買系爭十四筆地號土地持份，而被上訴人係購買其中之三百坪部分，則上訴人向羅國政買受既為「土地持份」，且為被上訴人立約當時所明知，上訴人如何出賣「單獨所有權之土地」三百坪予被上訴人？另，系爭合夥投資協議書第二條約定：「…甲方為保障乙方所應有之權益，暫以前述土地為擔保品，辦理抵押權設定與乙方之名下，額度為新台幣五百萬元整…」。其締約本意乃在於因為當時當事人並非自耕農身分而無法登記為所有權人，為使被上訴人之投資金額不致於全無法律上保障，方約定由上訴人就其買受部分（三百坪土地持份）設定抵押權予被上訴人以玆擔保，其間因預估系爭土地當時尚有價格上漲之空間，故以被上訴人給付之價金三百九十萬元加一成，共計五百萬元整，為抵押權之額度，且兩造互信基礎深厚，為節省他項權利登記手續相關費用之支出，被上訴人同意俟將來法令修正後由地主直接移轉所有權，或共同覓得買主時直接移轉所有權，上訴人方未再辦理抵押權設定登記事宜，另上訴人向訴外人羅國政承購系爭土地持份時，原共有人之間即已協議分管並按各共有人之持分比例劃分個別之管理區域，上訴人即按其承購比例直接管理羅國政分管之區域，上訴人尚且為此遷移收到被上訴人催告設定抵押權之存證信函（九十一年十一月六日）後，即多次與被上訴人聯繫移轉土地所有權以履行主給付義務，並以準備給付事情之通知，代替給付之提出，被上訴人刻意迴避拒絕受領，自有可歸責之事由，直至同年十二月六日本訴起訴後，上訴人仍持續向被上訴人表達移轉持份之意願，均未接到被上訴人任何積極回應，迄今仍願履行。且上訴人既已準備履行所有權移轉登記義務，實無再為設定抵押權之必要，被上訴人之催告與債之本旨不符，即非合法，被上訴人於土地法關於農地承受人自耕農資格限制廢止後，不催告移轉所有權，卻催告上訴人設定抵押權，催告期間復避不見面，並以此為由解除契約，有違誠信原則，不生契約解除之效力等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人主張前因上訴人稱於八十年十一月七日向訴外人羅國政購買系爭土地持分面積合計二千八百四十四坪，乃於八十一年一月二十三日與上訴人簽定合夥投資協議書，以每坪一萬三千元之代價購買其中之三百坪，並於同年二月二十四日、二十六日分別交付現金三百萬元、九十萬元，惟因系爭土地受法令限制無法單獨分割移轉，兩造乃約定為被上訴人設定最高限額五百萬元之抵押權，以保障被上訴人之出資、獲益及取得所有權之權利，期限至前述三百坪土地可分割移轉，或兩造共同轉售第三人為止，惟被上訴人於九十一年十月二十九日查詢後發現，系爭土地為數人共有，上訴人並未取得其所有權，亦未為被上訴人設定抵押權，被上訴人乃於同年十一月四日以存證信函催告上訴人於七日內為抵押權設定登記，逾期逕解除契約，上訴人於同年月六日收受該存證信函後，未辦理抵押權設定登記等情，業據提出與其所述相符之合夥投資協議書、九十一年十一月四日台中台中路郵局第三七一號存證信函暨回執影本各一件、同年十月二十九日列印之土地登記謄本、同年十一月二十日列印之土地登記謄本、系爭土地所有權人查詢表各十四件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。
四、被上訴人復主張系爭土地受法令限制無法單獨分割移轉，兩造乃約定以系爭土地二千八百四十四坪為被上訴人設定最高限額五百萬元之抵押權，擔保三百坪土地所有權之移轉或被上訴人應分得之轉售價款，或其他損害賠償請求權，期限至前述三百坪土地可分割移轉登記予被上訴人，或兩造共同轉售第三人為止，該抵押權設定之約定，係確保契約之履行，惟上訴人迄今仍拒絕為抵押權之設定，自與契約所訂之債務本旨不符而屬債務不履行，故九十一年十一月月十四日合法解除契約等語，上訴人則以前揭情詞為辯，經查：
㈠系爭契約前言及第一條、第二條及第三條約定：「立書人乙○○（以下簡稱甲方
）、甲○○（以下簡稱乙方）緣甲方於民國八十年十一月七日向羅國政購買座落桃園縣中壢市○○段215、215-1、215-2、215-3、215-4、251-5、215-6、215-9、215-11、215- 14、215-16、215-18、215-27、215-36等十四筆地號土地持分面積貳仟捌佰肆拾肆坪。乙方向甲方購買『所有前述土地中之參佰坪』土地。第一條：乙方以每坪新台幣壹萬參仟元整，向甲方購買前述所有土地中之參佰坪土地，總計土地款新台幣參佰玖拾萬元整，於三十日內付清土地價款。第二條：甲方因應政策法令之所限，『前述土地』目前無法『單獨分割』土地面積參佰坪移轉過戶與乙方之名下。甲方為保障乙方所應有之權益，暫以『前述土地』為擔保品，辦理抵押權設定與乙方之名下，額度為新台幣伍佰萬元整，期限至參佰坪土地『可分割移轉過戶予乙方之名下』時，抑或雙方共同轉售與第三者為止。第三條：雙方同意前述土地如有轉售與第三者時，甲方分得全部土地價款之二八四四分之二五四四。乙方分得全部土地價款之二八四四分之三００。但如有稅金、佣金等相關款項支出，雙方亦按分款比例各自負擔。」。（見原審卷第十二、十三頁），由契約文字綜觀之，被上訴人係欲取得前述十四筆土地分割後，具有單獨所有權面積三佰坪之土地，或轉賣他人後可分得之款項至臻明確，上訴人抗辯契約第三條、第四條、第五條約款中，均約定雙方轉售、或經營管理、或出租於第三人使用時，應按前開坪數比例（甲方即上訴人2544/2844、乙方即被上訴人300/2844） 分配賣得價款、管理費用或租金所得，且上訴人依約定管理系爭土地，為被上訴人所明知，故系爭契約目的，乃在於系爭土地應有部分之移轉，與未移轉前之土地管理、收益之所得分配，並非單純分割出特定土地而買賣移轉云云，即無足採。
㈡次按系爭契約第二條約定：「甲方（即上訴人）因應政策法令之所限，前述土地
目前無法單獨分割土地面積叁佰坪移轉過戶與乙方（即被上訴人）之名下。甲方為保障乙方所應有之權益，暫以前述土地為擔保品，辦理抵押權設定與乙方之名下，額度為新台幣伍佰萬元整，期限至叁佰坪土地可分割移轉過戶與乙方之名下時，抑或雙方共同轉售與第三者為止。」等語，則依兩造之約定，上訴人於相關法令限制解除而得將系爭土地中三百坪分割移轉予被上訴人，或將系爭土地轉售他人前，均有以系爭土地為被上訴人設定抵押權之義務，依系爭契約文字「應設定抵押權之『前述土地』」，揆諸前言中「十四筆土地持份面積計二千八百四十四坪．．購買所有之前述土地中之三百坪」、第一條所約定「前述所有土地中之三百坪土地」、「為保障乙方（被上訴人）所應有權益，暫以前述土地為擔保品，辦理抵押權設定予乙方（被上訴人）名下」，則「前述土地」與「三百坪」用語係分別使用於契約，參諸「前述土地」於前言係指二千八百四十四坪土地，則第二條約定之為擔保品「前述土地」，自係指二千八百四十四坪土地至明，且被上訴人買受系爭土地三百坪價金為三百九十萬元，被上訴人主張其不可能同意以三百坪土地僅三百九十萬元價值設定五百萬元之抵押權作為保障，應可採信。上訴人雖抗辯二千八百四十四坪之土地價值若依兩造買賣價金計算應為三千六百九十七萬二千元，價值遠超過五百萬元，不可能以前述土地設定抵押權予被上訴人，且系爭十四筆土地曾因強制執行事件而在八十九年間遭拍賣其中部分持份，以當時上訴人分管區域所在之桃園縣中壢市○○段215-1、215-9、215-11地號等土地，其拍賣底價均在每坪一萬六千五百元上下，則以被上訴人所購買之三百坪土地計算，其土地買賣預期利益在五百萬元許，足證雙方預估加一成價金為抵押額度云云，固據其提出八十九年拍賣公告影本為證，惟此為被上訴人否認，且兩造於八十一年訂立契約，而未來土地價格之漲跌本難推測，系爭土地何時轉售或分割，復未能確定，尚難以八十九年拍賣公告，遽認買賣當時兩造確有合意以每坪一萬六千五百元之價值計算買賣標的物之系爭土地三百坪為擔保物，另以價值高之土地，設定債權額較低之抵押權，更有保障，故上訴人前開抗辯，尚無足採。㈢上訴人復辯稱為節省他項權利登記手續相關費用，上訴人已徵得被上訴人同意免
為設定抵押權云云，惟為被上訴人否認，且被上訴人係以三百九十萬元之代價購得系爭土地中之三百坪，意在取得土地所有權或轉售所得價金，因礙於法令限制，迄今尚未取得特定部分土地之所有權，亦未轉售他人分配價金，以其所投注金額之鉅，於獲得相當對價之給付達成締約目的前，焉有為節省設定費用甘願放棄擔保之理。另被上訴人於系爭土地可分割移轉或轉售第三人前，原得隨時請求上訴人設定抵押權，此為被上訴人之權利，自不得以被上訴人此間未曾請求上訴人履行設定抵押權登記之義務，逕認被上訴人有免除是項義務之同意，上訴人既未提出其他積極證據足資證明被上訴人同意毋庸設定抵押權之事實，所辯尚難採信。
㈣按系爭契約書第二條約定，系爭抵押權期限係至三百坪土地可分割移轉過戶與乙
方（被上訴人）之名下時，抑或雙方共同轉售與第三者為止，則上訴人所負給付義務當非以移轉系爭土地應有部分為已足，上訴人雖辯稱：其收受催告之存證信函後，即與被上訴人聯繫土地所有權應有部分移轉登記事宜，以準備給付事情之通知，代替給付之提出，實無再為設定抵押權之必要云云，惟上訴人所提出給付之準備，與上開約定應分割移轉過戶與被上訴人者係三百坪土地之單獨所有權不符，上訴人未依債之本旨提出給付，被上訴人拒絕受領，不生受領遲延之問題，上訴人仍應依約定設定上開抵押權，惟上訴人已陳明不願意將系爭土地二千八百四十四坪土地設定抵押權予被上訴人，其已違約至明。
五、次按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院九十一年度台上字第二三八○號判決意旨參照）。查：
㈠系爭契約締約當時，系爭土地尚因土地法令之限制而無法移轉於非自耕農身分之
當事人雙方，始有系爭合夥投資協議書第二條設定抵押權五百萬元之約定，被上訴人主張其向上訴人購買中壢市○○段第215地號等十四筆土地中之三百坪，依法令限制暫不能移轉過戶至被上訴人名下，為了避免被上訴人所投資之三百九十萬元鉅資化為烏有，或避免遭上訴人侵吞，故特別為設定抵押權之約定等語，則該抵押權設定之約定，為被上訴人簽訂系爭契約之意願，且係居於確保契約履行之目的，而系爭契約旨在使被上訴人於系爭土地分割移轉之相關法令限制解除後，取得其中三百坪土地之所有權，或分配轉售系爭土地之價金，此為上訴人依該協議所負之基本義務，惟因何時可分割移轉或系爭土地何時得以賣出，無從確定，兩造因有於該三百坪土地可分割移轉或系爭土地轉售第三人前，上訴人應在五百萬元之限度內以系爭土地二千八百四十四坪為被上訴人設定抵押權之約定，以資保障被上訴人之投資，即前開協議目的之達成，上訴人所負設定抵押權之義務乃本件合夥投資契約之附隨義務，以資擔保債之效果完全實現，故上訴人迄今拒絕履行此一設定抵押權之約定，致影響系爭契約目的之達成與被上訴人利益之確保。上訴人既未能依約設定抵押權，影響被上訴人契約利益、目的之完成，是被上訴人催告上訴人履行所定附隨義務，並無悖於誠信原則，上訴人經催告仍未為抵押權之設定，被上訴人自得依債務不履行之規定解除契約。
㈡上訴人抗辯附隨義務非契約固有之義務，附隨義務之違反原則上並不得據以為解
除契約，僅於契約特別約定保留解除權或有因不履行附隨義務而致有礙契約目的之完成時，方得解除契約，而債務不履行應視是否影響契約目的之達成而定，而上訴人向訴外人羅國政承購系爭土地持份時，原共有人之間即已協議分管並按各共有人之持分比例劃分個別之管理區域，上訴人即按其承購比例直接管理羅國政分管之區域，該分管區域與其他地主之分管區域之間有竹林及土壟相隔，兩旁則為其他地主謝阿送、廖文和所使用之分管區域，被上訴人亦能分管使用云云，證人羅國政證稱自己所有使用土地用竹子圍起來，大部分共有人也就自已使用部分圍起來無誤（見本院卷第九十四頁），並當場繪製地主分管地形圖（見本院卷第一一二頁），且提出照片十張為證（見本院卷第一０七至一一一頁），惟此為被上訴人否認，證人羅國政證稱沒有分管書面，上訴人復未能提出其他共有人分管同意書面，尚難遽認系爭土地已有分管協議，按各共有人，得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百一十九條定有明文，次按共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第八百十九條第一項所謂應有部分之處分，而為同條第二項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力，最高法院四十年台上字第一四七九號著有判例可資參照，上訴人主張被上訴人可取得特定位置之三百坪土地云云，即無足採，況依系爭契約書第一條約定上訴人所負之義務係應將三百坪土地分割移轉過戶於被上訴人名下，故縱上訴人移轉三百坪土地之應有部分予被上訴人，上訴人仍有分割、移轉等義務未履行，上訴人主張將三百坪土地之應有部分移轉與被上訴人，即已達成契約主要目的云云，自無足採。
六、綜上所述，上訴人既應在五百萬元之限度內以系爭土地二千八百四十四坪為被上訴人設定抵押權，以資保障被上訴人之投資，此附隨義務，擔保債之效果完全實現，上訴人迄今拒絕履行此一設定抵押權之約定，致影響系爭契約目的之達成與被上訴人利益之確保，上訴人經催告仍未為抵押權之設定，被上訴人依債務不履行之規定解除契約，自無不合。按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此觀民法第二百五十九條第二款規定自明，系爭契約因上訴人經催告未履行其設定抵押權之附隨義務，由被上訴人於九十一年十一月十三日合法解除，從而，被上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人給付被上訴人三百九十萬元，及自八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。