臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一一六號
上訴人即附帶被 上 訴 人 台北市政府警察局交通警察大隊法 定 代理人 黃嘉祿訴 訟 代理人 許高山律師
林添進律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 大興被服股份有限公司法 定 代理人 林志龍訴 訟 代理人 賴中強律師右當事人間請求返還保證金事件，兩造當事人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一八一四號第一審判決均提起上訴，經本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人台北市政府警察局交通警察大隊給付超過新台幣壹佰捌拾萬元，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人大興被服股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人台北市政府警察局交通警察大隊之其餘上訴駁回。
附帶上訴人大興被服股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一審、第二審 (關於上訴部分) 訴訟費用，由上訴人台北市政府警察局交通警察大隊負擔十分之四，餘由被上訴人大興被服股份有限公司負擔。附帶上訴費用由附帶上訴人大興被服股份有限公負擔。
事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人台北市政府警察局交通警察大隊（以下簡台北市交通大隊）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於台北市交通大隊部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請應駁回。
㈢若受不利判決，請准供擔保免假執行之宣告。
Ｂ、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原審認被上訴人違約狀況不嚴重，顯然有誤：⒈被上訴人未提供符合系爭合約
之布樣供臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱檢驗科技公司）測試，致測試結果不符系爭合約第三條所約定之規格及品質，台北市交通大隊於原審提出答辯狀為解除契約之意思表示，符合系爭合約第十四條第一項第二款而解除系爭合約，台北市交通大隊自得依系爭合約第十條第五款、第十一條沒入被上訴人繳納之履約保證金，作為兼具懲罰性及損害賠償預定性質之違約金。⒉原審以本件被上訴人雖違約，然其違約非可歸責被上訴人，而係可歸責於訴外人檢驗科技公司，認履約過程應受懲罰程度並非重大云云，然系爭合約雖約定得標廠商於得標翌日起五十個日曆天內須提供符合「本規格壹（一、二、三除外）」各項要求之樣科及測試合格之報告證明，否則依投標須知及採購法等相關規定終止合約、履約保證金不予發還，被上訴人並於訂約後五十個日曆天內提供自認合格之布料送檢驗，該兩塊布料由兩造合意共同確認並訂入系爭合約，原審卻忽略該兩塊布料之重要性，僅以訴外人檢驗科技公司檢驗報告遲延，致無法給予被上訴人再次篩選布料送檢驗等理由，遽認被上訴人違約過程不嚴重，職權酌減違約金，實屬違誤。⒊本件台北市交通大隊主張解除系爭合約之原因，係因被上訴人提供並訂入系爭合約之布樣不合格，且企圖以粗劣布料蒙混過關謀取暴利，上訴人於民國（下同）八十九年十月三日北市警交大六字第八九六五九三三三○○號函中敘明「大興公司未依合約規定提具樣料測試合格之報告證明」，遂依系爭合約條款與被上訴人解除契約，非因第三人因素致無法多次檢送布料檢驗，原審豈可謂違約情節非重？㈡原審酌減本件違約金，顯屬錯誤：本件所約定之違約金為懲罰性違約金，是否
過高，應依本院八十八年上易字第二二號判決意旨、最高法院九十二年台上字第一九九五號判決、九十二年台上字第一一七五號判決意旨，系爭合約總價款逾新台幣（下同）三千萬元，兩造所約定之懲罰性違約金依政府採購法之規定，亦僅約定未及總價之百分之十為懲罰性違約金，則台北市交通大隊所主張違約金三百萬元並無過高，原審僅以「台北市政府採購申訴審議委員會」建議台北市交通大隊退回違約金之八成，認台北市交通大隊應返還被上訴人二百四十萬元，自屬無據。況依採購履約爭議調解暨收費規則第廿九條規定，原審非但未以「依一般客觀事實、社會經濟狀況及台北市交通大隊所受損害情形，及被上訴人違約之程度等情形，以為酌定標準」，反以違反上開規定及民事訴訟法第四百二十二條之規定，即以調解程序中調解委員所為之勸導為裁判之基礎，更有判決不依法令之違誤。
貳、被上訴人即附帶上訴人大興被服股份有限公司（下稱大興公司）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：上訴駁回。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠原判決不利於大興公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，台北市交通大隊應再給付大興公司六十萬元，及自八十九年七月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一項聲明，大興公司願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠台北市交通大隊解除契約顯屬無據：⒈台北市交通大隊原主張於八十九年十月
三日來函解除契約、沒收履約保證金，經大興公司指出該函解約之論據無法成立後，台北市交通大隊嗣改稱「於本件訴訟中，即九十一年七月三日，提出答辯狀為解除契約之意思表示」，然如台北市交通大隊改主張於九十一年七月三日始解除契約，則其於八十九年十月三日沒收大興公司履約保證金即屬無據，且台北市交通大隊改主張於九十一年七月三日始解除契約，惟在此之前，大興公司於八十九年十一月七日補提美國ＳＧＳ公司合格之檢測報告，所謂部分項目檢測不合格乙事已補正，警察大隊仍以系爭合約第十四條第一項但書解除契約，即屬無據。
㈡系爭合約第五條第一款第㈠目之真意，允許廠商於期限內測試篩選符合規格之
布料，不以送驗乙次為限：⒈系爭合約第五條第一款及同條項第一款第㈡㈢目約定裁製前尚應進行「裁製前廠驗」，以查驗大興公司提供之布料是否與合約約定規格相符觀之，第五條第一款第㈠目約定之「測試」並非與第㈡、㈢目重覆，而係在測試篩選符合合約約定規格之布料，應無疑義。系爭合約規格約定「抗水穿透，應符合華式零下二十五度條件下，經二萬次曲撓後，無滲漏」，華式零下二十五度相當於攝式零下三十一點六七度【 (-25-32)x5/9=-31.67】，臺灣無此氣候條件，故於測試篩選前，兩造均無法判斷何種布料符合此規格
要件，因此「經數次測試，以篩選符合合約約定之布料」，確係第五條第一款第㈠目約定「測試」之本意。⒉原審肯認大興公司雖提供未符合規格之布樣進行檢驗，但檢驗科技公司遲至八十九年九月二十一日，始做成測試報告，致使大興公司無法於採購合約第五條第一款所約定之得標翌日起五十個日歷天」云云，即八十九年九月二日以前，提出其他布料供台灣檢驗公司測試，致大興公司將本件採購案另行發包其他廠商。⒊依政府採購法「禁止綁規格標」立法意旨，尤應解釋合約第五條第一款第㈠目不以送驗乙次為限，有政府採購法第二十六條第三項規定可參。本件採購案中，台北市交通大隊之規格需求說明實質上係以「GORE-TEX﹁廠牌之既成配方為規格，在採購法禁止限制特定「型式」、「生產者或供應者」之前題下，系爭合約第五條第一款第㈠目唯一合法之解釋即係允許得標廠商測試篩選符合規格需求之布料，否則即有違反政府採購法第二十六條第三項強制規定之虞。
㈢戈爾公司（即GORE-TEX）為維持其壟斷獨占之市場地位，確實限制僅有經其認
證之少數廠商得向該公司購買其材料，此有下述證據為憑：⒈美商戈爾公司公開網站下載資料內載「哪裏可比買到GORE-TEX的織品？僅有經過們認證之廠商，才可以獲得GORE-TEX的材料」，並載「誰可以製造GORE-TEX服裝」、「僅有少數特定廠商獲授權使用我們的織品（材料），這些廠商將根據我們的嚴格標準來製造」，足證一般廠商不得直接向GORE-TEX購買布料，須成為GORE-TE ﹁之授權廠商以後，GORE-TEX才會出售布料。⒉證人林振邦證稱「GORE-TEX的材料，必須是授權廠商才可以買，要先繳兩萬美金的權利金，且要向他們租機器，來縫合這些布料，經過他們的評估後才能決定是否賣給你」。⒊證人亞帝克公司負責人蘇榮源證稱「我們是使用GORE-TEX」「請問證人亞帝克公司是否有經過戈爾公司的認證）我們公司有的」，足見戈爾公司僅出售布料予經其認證之廠商。⒋陳世明證稱「我們公司不是GORE-TEX的認證工廠，但是我們公司還是可以向GORE-TEX買布料，到認證工廠去施工」、「我們是向GORE- TEX台灣分公司買的，是用我們公司名稱買的」云云，均不可信：①與美商戈爾公司公開資訊網站之書證、證人林振邦、蘇榮源之證詞不符。②依台北市交通大隊提出之資料，瑞恩瑩公司（負責人陳世明）提供台北市交通大隊制服套數僅有三百一十二套，亞帝克公司則為四八五０套（負責人蘇榮源），應以後者之證詞較為可信。
㈣退萬步言，本件確屬違約金約定過高：本件經原審詢問台北市交通大隊「實際
上所受損害為何？」，台北市交通大隊答稱：「因為大興公司不履約我們還要重新招標，以及警員無法獲得新的雨衣」云云。惟台北市交通大隊已重新發包履約完畢，並無「警員無法獲得新的雨衣」情事，且台北市交通未舉證重新發包有任何費用之增加 (甚且可能因此節省費用），所謂損害云云，根本不存在。
理 由
一、大興公司起訴主張：大興公司於八十九年七月十四日，標得台北市交通大隊之警用透氣雨衣褲採購案，並於同年月二十六日，繳納三百萬元履約保證金予台北市交通大隊，並與台北市交通大隊於同年月二十九日，簽訂採購合約。而依採購合約第五條第一款、補充事項第一條之約定，大興公司應於得標之翌日起五十個日曆天內，提出符合規格之樣料，送至台灣檢驗公司進行測試，取得合格報告證明。嗣大興公司於同年七月二十六日、同年八月一日，提供布料至台灣檢驗公司檢驗。詎台灣檢驗公司接受布料後，竟以該公司並無檢驗系爭樣料規格之設備，將布料轉送英國及香港之檢驗單位進行檢驗，致因送交國外檢驗往返費時，使大興公司無法盡速獲知第一次測試結果，並針對測試結果再次篩選布料送測。俟至同年九月二十一日，台灣檢驗公司始作成測試報告，測試報告竟為：「此項測試，因所使用的機器保養中，無法如期完成，故將於測試完成後，補出測試結果。」後大興公司發現台灣檢驗公司測試遲緩後，將另一布料逕送美國檢驗公司測試，測試結果為符合合約規格要求，是大興公司自可依此測試合格之布料，進行後續之裁製前廠驗、裁製、交貨、交貨後檢驗等履約程序。但台北市交通大隊竟於同年九月八日，發函通知大興公司，依合約約定，大興公司須提具前述樣料測試合格報告證明送台北市交通大隊審核，否則將依投標須知及政府採購法頂相關規定辦理。後台北市交通大隊又於同年十月三日，再度以前揭事由發函通知大興公司，解除上開採購合約契約，沒收履約保證金。惟大興公司未能依約於得標後五十日內，提出樣料測試合格報告證明，係肇因於台北市交通大隊指定欠缺檢驗設備之台灣檢驗公司進行測試，致轉送國外測試往返費時所致，係屬不可歸責於大興公司之事由，致未為給付者，大興公司自不負遲延責任，被告之解除契約，自不合法。又台北市交通大隊業將系爭採購案重新發包，已無履行本合約之意願及可能，台北市交通大隊繼續保有系爭合約之履約保證金，即屬不當得利，依民法第一百七十九條之規定，或適用或類推適用採購合約第十條第三項第一款所約定：「第一項保證金有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任。一、因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。」，台北市交通大隊均應返還履約保證金予大興公司。縱退萬步言，依採購合約第十一條約定：「履約保證金、差額保證金或保固保證金依合約規定不予發還者，上述各保證金兼具懲罰性及損害賠償性質。」則履約保證金之沒收，顯具有違約金之性質，依民法第二百五十二條之規定，衡量台北市交通大隊之過失，與台北市交通大隊並無實質損害，大興公司亦得請求減少違約金，就減少後台北市交通大隊亦應依不當得利之規定，負擔返還之責任。爰依上開規定、約定，請求台北市交通大隊給付叁佰萬元，及自八十九年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語 (原審判決關於大興公司請求之二百四十萬元部分，為大興公司勝訴之判決，並就該勝訴部分為准、免假執行之宣告，而駁回大興公司其餘之請求，台北市交通大隊及大興公司對於其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴)。
二、台北市交通大隊則以：大興公司向台北市交通大隊標得系爭採購案，繳納保證金，簽訂採購合約後，依採購合約第五條、合約「補充事項」第一條之約定，大興公司應於得標日之翌日起五十日內，提送樣料至合約指定之台灣檢驗公司。嗣大興公司雖於八十九年七月二十六日、同年八月一日，分別將兩塊樣布送至台灣檢驗公司檢驗，但台北市交通大隊於同年九月二十五日，接獲台灣檢驗公司之二份樣料檢驗報告，檢驗結果為編號ＴＸ八○○○八號之迷彩布樣，和編號ＴＸ七一六四○號之藍色布樣，各計有三項未達合約規格之合格標準，不符合合約約定。而依採購合約規格文件第七項檢驗事項第一款約定：「得標廠商於得標翌日起五十個日曆天內，須提具符合本規格壹各項要求之樣料，及測試合格報告證明。否則依投標須知及採購法等相關規定終止合約、履約保證金不予發還。」，本件大興公司已違反警用透氣雨衣褲規格需求說明第七條第一項、採購合約第十四條第一項第二款之約定，以及依政府採購法所訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第一項第六款之規定，台北市交通大隊僅於八十九年十月三日，以北市警交大六字第八九六五九三三三○○號函，通知大興公司終止上開採購合約，沒收履約保證金。大興公司送驗之布樣既不合約定之規格，依法自不得再於第一次驗料不符合規範後，以實驗檢驗時間太長，及無給予大興公司再次篩選布料送測之機會等理由，泛言指摘台北市交通大隊合約規範未盡合理，而免除其違約之責任。故大興公司違反合約規格約定，提供不符合約規定功能品質之樣料送驗，致生違約之結果，造成台北市交通大隊所屬隊員警，無法如期領用該項裝備執勤，使用權益嚴重受損，並影響本機關之採購效率，已屬完全可歸責大興公司之事由，亦符合本案合約第十四條第一項第二款前段所約定：「乙方違背合約，不能履行合約責任」之解除合約條款，以及第十條第一項第五款所約定：「因可歸責於乙方之事由，致解除或終止契約者。」之不發還履約保證金條款，台北市交通大隊再於九十一年七月三日，以答辯狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，再次解除本件採購合約等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)大興公司主張其於八十九年七月十四日，標得台北市交通大隊之警用透氣雨衣褲採購案，並於同年月二十六日，繳納三百萬元履約保證金予台北市交通大隊，且於同年月二十九日，與台北市交通大隊簽訂採購合約。
(二)大興公司依約分別於八十九年七月二十六日、同年八月一日，提供布料至台灣檢驗公司檢驗。
(三)台北市交通大隊於八十九年九月八日以北市警交大六字第八九六四九六○○○○號函，催促大興公司盡速依約提出「樣料測試合格報告證明」。
(四)台北市交通大隊以大興公司未依約提出「樣料測試合格報告證明」而違約，於八十九年十月三日以北市警交大六字第八九六五九三三三○○號函，依約解除兩造系爭合約。
(五)大興公司於八十九年十一月七日始提出美國SGS公證公司檢測報告。以上事實，為兩造所不爭執，並有採購合約、招標公告、規格需求說明、投標須知、開標紀錄、收款收據等各一份、台北市交通大隊函、SGS 測試報告各二份在卷可稽 (見原審卷第十二頁至第六四頁)，自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)大興公司抗辯：大興公司遲延提出「樣料測試合格報告證明」，係因台北市交通大隊所指定之台灣檢驗公司未具備檢驗系爭樣料規格之設備，將布料轉送英國及香港之檢驗單位進行檢驗，致因送交國外檢驗往返費時，使大興公司無法盡速獲知第一次測試結果，並針對測試結果再次篩選布料送測，非可歸責責於大興公司云云，是否有理由？即台北市交通大隊解除系爭採購合約是否有理由？
(二)大興公司抗辯：台北市交通大隊業將系爭採購案重新發包，已無履行本合約之意願及可能，台北市交通大隊繼續保有系爭合約之履約保證金，即屬不當得利，依民法第一百七十九條之規定，或適用或類推適用採購合約第十條第三項第一款之約定，台北市交通大隊均應負擔返還三百萬元之責任；又若認為台北市交通大隊得沒收履約保證金，履約保證金之沒收，顯具有違約金之性質，依民法第二百五十二條規定之規定，台北市交通大隊並無實質損害，大興公司亦得請求減少違約金，就減少後台北市交通大隊亦應依不當得利之規定，負擔返還責任之部分等語是否有理由？即台北市交通大隊解除系爭採購合約，沒收履約保證金，是否有理由？其違約金是否過高？
五、關於台北市交通大隊解除系爭採購合約是否有理由？
(一)按兩造簽訂之採購合約第一條、第三條、第五條第一款、採購合約之補充事項第一條分別約定：「警用雙層透氣雨衣褲。」、「規格及品質：詳規格說明。」、「（一）得標廠商自得標之翌日起五十個日曆天內，須提具符合『本規格壹』之各項要求樣料（十碼）（與供檢驗數量同）及測試合格報告證明。（二）得標廠商自簽約日起九十個日曆天內，應提出裁製前廠驗通知。（三）俟裁製前廠驗之檢驗報告合格，翌日起七十個日曆天內交貨完畢。本案所有檢驗測試報告之檢驗單位，須取得具『中華民國實驗室認證體系認可證書』。」、「本案規格『柒之一』之樣料檢驗事宜，甲（指台北市交通大隊）、乙方（指大興公司）謹此共同確認送驗樣布如附件，乙方並於八十九年七月二十六日及八月一日，分別將兩塊樣布送『台灣檢驗科技股份有限公司』檢驗，前述檢驗結果為履行本合約共同確認之有效檢驗證明。」等事實，有兩造均不爭執之採購合約在卷可按 (見原審卷第十二頁至第二十頁) 。是依上開約定，大興公司自應分別於八十九年七月二十六日、同年八月一日，分別將兩塊樣布送至台灣檢驗公司進行檢驗，並於得標之翌日起五十個日曆天內，提出測試合格報告證明，再於簽約日起九十個日曆天內，應提出裁製前廠驗通知；俟裁製前廠驗之檢驗報告合格，翌日起七十個日曆天內交貨完畢。經查大興公司係於八十九年七月十四日，向台北市交通大隊標得本件警用雨衣之採購案，已如前述，則上開此採購合約所約定，大興公司應於得標之翌日起五十個日曆天，提出測試合格報告證明，應係指自八十九年七月十五日起算五十個日曆天，即大興公司應於八十九年九月二日以前，提出測試合格報告證明。
(二)次查，本件大興公司分別於八十九年七月二十六日、同年八月一日，將編號ＴＸ八○○○八號之迷彩布樣，以及編號ＴＸ七一六四○號之藍色布樣，送至台灣檢驗公司進行檢驗乙節，亦如上述。嗣台灣檢驗公司於八十九年九月二十一日，做成上開二塊布樣之測試報告，測試結果分別為：「報告號碼：ＴＸ八○○○八號－－深藍色斜紋布－－抗剝離之兩週老化，及五萬次曲撓後，貼合膜變黃色、被污染且有自黏的狀況發生。抗水穿透在二萬次冷曲撓後，貼合膜在經冷曲撓後，已產生龜裂，所以開始測試就立刻滲漏，測試結果不符合格標準。潑水未達五級，測試結果僅至四級，不符合格標準；透濕阻力之ＲＥＴ小於六十三，測試結果為一百零五點九，不符合格標準。－－」、「報告號碼：ＴＸ七一六四○號－－抗剝離之兩週老化，及五萬次曲撓後，貼合膜有明顯的皺折且顏色變暗。抗水穿透在十次乾洗後，未大於（含）一萬五千㎜H2O，在一萬零五百四十五即滲漏，不符合格標準。抗水穿透在二萬次冷曲撓後，貼合膜在經冷曲撓後，已產生龜裂，所以開始測試就立刻滲漏，測試結果不符合格標準；透濕阻力之ＲＥＴ小於六十三，測試結果為六十六點八，不符合格標準。」等情，並有兩造均不爭執之上開二份測試報告在卷足憑 (見原審卷第五二頁至第五五頁) 。則大興公司送至台灣檢驗公司進行測試檢驗之上開編號ＴＸ八○○○八號之迷彩布樣，以及編號ＴＸ七一六四○號之藍色布樣，確實未符合上開採購合約第三條所約定之規格及品質，自堪認定。另依採購合約第十四條第一項第二款約定：「本合約‧‧‧有左列情事之一者，甲方（指台北市交通大隊）得將本合約全部或一部解除‧‧‧二、乙方違背合約或發生變故不能履行合約責任時。」本件依上開二份測試報告，大興公司確實未提供符合合約之布樣，供台灣檢驗公司測試，致測試結果不符上開採購合約第三條所約定之規格及品質。則台北市交通大隊以大興公司違反前述採購合約未依約於八十九年九月二日以前，提出「樣料測試合格報告證明」而違約為由，於八十九年十月三日以北市警交大六字第八九六五九三三三○○號函，依約解除兩造系爭合約，雖台北市交通大隊未於該解約函未載明依系爭合約第十四條第二款約定解除系爭合約，惟其解約函已載明大興公司違約之事由，自仍應認其解約有效，符合前述採購合約第十四條第一項第二款之約定。故台北市交通大隊抗辯稱兩造簽訂之採購合約，因大興公司未提供符合約定之布樣送驗，該契約業經台北市交通大隊行使解除權而解除，自屬有理。
(三)被上訴人雖辯稱：其早於八十九年七月二十六日、八月一日送驗，惟「台灣檢驗科技股份有限公司」竟遲至八十九年九月二十一日始作成測試報告，前述延宕，實肇因於上訴人錯誤指定欠缺檢驗設備之「台灣檢驗科技股份有限公司」進行測試，致轉送國外測試往返費時云云，惟依兩造合約約定：被上訴人應分別於八十九年七月二十六日、同年八月一日，於兩造共同認可下將編號ＴＸ八○○○八號之迷彩布樣，以及編號ＴＸ七一六四○號之藍色布樣，送至台灣檢驗公司進行檢驗，此為兩造所不爭執，並有合約書在卷可稽 (見原審卷第十九頁系爭合約書之補充事項欄) ，大興公司並應於得標之翌日起五十個日曆天，提出測試合格報告證明，即應自八十九年七月十五日起算五十個日曆天，即大興公司應於八十九年九月二日以前，提出測試合格報告證明，而大興公司送至台灣檢驗公司進行測試檢驗之上開編號ＴＸ八○○○八號之迷彩布樣，以及編號ＴＸ七一六四○號之藍色布樣，確實未符合上開採購合約第三條所約定之規格及品質，且台北市交通大隊於八十九年九月八日曾以北市警交大六字第八九六四九六○○○○號函，催促大興公司盡速依約提出「樣料測試合格報告證明」，已如上述，則縱台灣檢驗科技股份有限公司至八十九年九月二十一日始作成測試報告，惟大興公司所送驗之布樣確實未符合上開採購合約第三條所約定之規格及品質，台北市交通大隊既已於系爭合約中與大興公司為如上具有時間性之約定，大興公司如認該時間不足於簽約當時，即應予考量表示異議或拒絕或更改時間，惟大興公司於簽約當時既未異議，事後屆履約期限即將逾期時亦未向台北市交通大隊為任何展延期限之意思表示，甚至於台北市交通大隊於八十九年九月八日函催後，亦未為任何意思表示，迄至台北市交通大隊依法解約提起本件訴訟後，始主張台灣檢驗科技股份有限公司遲延作成測試報告，應由台北市交通大隊負前述延宕之責，於法無據，亦有違誠信原則，大興公司此部份之辯解，自無足採。
(四)大興公司復辯稱：依合約第五條第一款第 (一) 目之真意，應認允許廠商於期限內測試篩選符合規格之布料，不以送驗乙次為限云云，惟查依系爭合約之約定觀之，固允許廠商於期限內測試篩選符合規格之布料，不以送驗乙次為限，惟兩造合約既約定大興公司應於得標之翌日起五十個日曆天，提出測試合格報告證明，即應自八十九年七月十五日起算五十個日曆天，即大興公司應於八十九年九月二日以前，提出測試合格報告證明，已如上述，則無論大興公司送驗幾次，惟均應於上述期限內提出測試合格報告證明，否則即屬違約，大興公司既違約未於期限內依約提出，經台北市交通大隊催告後，仍未補正，台北市交通大隊因而依約解除系爭合約，於法自無不合。
(五)大興公司復以：系爭工程有違反採購法之規定云云，惟台北市交通大隊則辯稱：本件合約其係依據「功能、效益及使用需求」訂定招標規範，且為保障採購品質，而訂定產品須經嚴格的國際性公證檢驗機構檢驗，以確保被上訴人之「公共利益」，復依公正（招標前後對所有廠商一視同仁）、公平（招標前後所有招標文件之規定、條件對所有廠商均一致）、公開（招標前後所有招標文件之規定、條件對所有廠商均公開）之採購程序辦理公開招標，且以上之各項規定均公開並適用所有投標廠商，凡任何自認為有能力承製本案之合法廠商均可投標，以示公平等語，並提出大興公司所不爭執之採購合約、招標公告、規格需求說明、投標須知、開標紀錄、收款收據等影本為證，自堪信為真實，足證被上訴人所定之招標規格等並無違反政府採購法之規定。至於上訴人指稱本件規格與屏東縣警察局相同，故有違反「禁止規格綁標」之精神云云，經查該件係公告金額以下，為兩造所不爭執，自與本件不同，況本件基於招標機關之需求，將規格訂明於招標文件中，於法並無不合，況本件招標過程是否違反政府採購法之規定，係屬另外行政責任問題，與本件兩造間合約之效力無涉，大興公司既有如上之違約，大興公司上述辯解，顯屬無據。
六、關於台北市交通大隊解除系爭採購合約，沒收履約保證金，是否有理由？其違約金是否過高？
(一)經查，依系爭採購合約第十條第五款、第十一條分別約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金、－－有左列情形之一者，不予發還：－－五、因可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。」、「履約保證金、差額保證金或保固保證金依合約規定不予發還者，上述各保證金兼具懲罰性及損害賠償性。‧‧‧」。本件因大興公司違約未提供符合規格之布樣送驗，致系爭採購合約為台北市交通大隊所解除，已如前所述，則台北市交通大隊抗辯稱依上開採購合約第十條第五款、第十一條之約定，台北市交通大隊得沒收大興公司繳納之履約保證金，作為兼具懲罰性及損害賠償預定性質之違約金，依上開約定，自屬有據。則大興公司主張台北市交通大隊解除契約為不合法，台北市交通大隊繼續保有系爭合約之履約保證金，即屬不當得利，依民法第一百七十九條之規定，或適用或類推適用採購合約第十條第三項第一款之約定，應返還履約保證金予大興公司，自不足採信。惟依民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。另按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」 (最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨參照) 。本件台北市交通大隊雖依前述採購合約第十條第五款、第十一條，沒收大興公司繳納之三百萬元履約保證金，作為兼具懲罰性和損害賠償預定性質之違約金。經查大興公司既未依約提供符合規格之布樣進行檢驗，致台北市交通大隊將本件採購案另行發包其他廠商，可知大興公司於本件履約過程應受懲罰之程度，尚非輕微。至台北市交通大隊因大興公司違約所受之實際損害，為台北市交通大隊需就本件採購案，另外重新發包，以及台北市交通大隊所屬相關員警，無法於期待時間內，更換原有配發之雨衣褲，此亦為台北市交通大隊所自承。參以，系爭採購合約總價為二千四百八十八萬五千六百三十元，兩造所約定懲罰性違約金約為三百萬，約佔總價之百分之十二，此有合約書、招標公告、開標紀錄、收款收據等在卷可稽 (見原審卷第十頁至第五一頁) ，則台北市交通大隊所主張本件違約金為三百萬元顯屬過高；故本院參酌一般客觀事實、社會經濟狀況、及系爭採購合約總價、大興公司於本件履約過程應受懲罰之程度、台北市交通大隊因大興公司違約需就本件採購案，另外重新發包，台北市交通大隊所屬相關員警，無法於期待時間內，更換原有配發之雨衣褲之損害，認為台北市交通大隊沒收三百萬元之履約保證金，尚屬過高，應予以酌減為一百二十萬元，作為違約金，始屬適當。至於大興公司就本件採購案所生爭執，曾向台北市政府採購申訴審議委員會提出調解，台北市政府採購申訴審議委員會於參酌台北市交通大隊因本件招標案所受之損害，雖曾建議台北市交通大隊退回履約保證金之八成，亦即二百四十萬元予大興公司，此固有台北市政府採購申訴審議委員會九十年十一月七日府工三字第九○一○五九七八二○號函在卷，然依採購履約爭議調解暨收費規則第廿九條之規定：「調解委員所為之勸導，及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後提起仲裁或訴訟者，不得採為判斷或裁判之基礎。」，故原審依該調解程序中調解委員所為之勸導金額為裁判之基礎，自有未洽，本院自無須受其拘束，併此敘明。
(二)按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第一百七十九條訂有明文。本件因大興公司違約未提供符合規格之布樣送驗，致系爭採購合約為台北市交通大隊所解除，台北市交通大隊自得依上開採購合約第十條第五款、第十一條之約定，沒收大興公司繳納之履約保證金，作為兼具懲罰性及損害賠償預定性質之違約金。則大興公司主張台北市交通大隊解除契約為不合法，台北市交通大隊繼續保有系爭合約之履約保證金，即屬不當得利，依民法第一百七十九條之規定，或適用或類推適用採購合約第十條第三項第一款之約定，應返還履約保證金予大興公司，自屬無據。惟台北市交通大隊沒收之違約金，經本院審酌後，應酌減為一百二十萬元，均如上述，則台北市交通大隊就其餘之一百八十萬元保證金，經本院酌減後，台北市交通大隊受領之法律上原因，其後已不存在。故大興公司主張台北市交通大隊依首揭民法第一百七十九條之規定，就上開經本院酌減應返還大興公司之一百八十萬元，應負擔返還之責任，洵屬有理。次按，「受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第一百八十二條第二項、第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別著有明文。本件大興公司對於台北市交通大隊之返還請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述民法第一百八十二條第二項、第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條之規定，大興公司主張台北市交通大隊應自受領時起，即八十九年七月二十六日起，就上開應返還之一百八十萬元，加計按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合。
七、綜上所述，台北市交通大隊以大興公司違反系爭採購合約未依約於八十九年九月二日以前，提出「樣料測試合格報告證明」而違反契約約定為由，解除兩造系爭合約，自符合前述採購合約第十四條第一項第二款之約定。惟其沒收三百萬元違約金尚屬過高，本院將違約金予以酌減為一百二十萬元，故台北市交通大隊主張沒收系爭三百萬元之違約金，關於逾一百二十萬元部分，於法不合。從而大興公司依民法第一百七十九條之規定，請求台北市交通大隊返還三百萬元，其中一百八十萬元，及自八十九年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為台北市交通大隊敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。台北市交通大隊之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就原判決此部份予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，結論則無二致，台北市交通大隊之上訴意旨，指摘原判決此部份不當，求予廢棄，仍應認其上訴為無理由，自應駁回其上訴。又關於原判決駁回大興公司之請求部分，大興公司提起附帶上訴，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回大興公司之附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件台北市交通大隊之上訴為一部有理由，一部無理由，大興公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
大興公司不得上訴。
台北市交通大隊如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。