臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1127號上 訴 人即被上訴人 中日工程顧問有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人即 上訴 人 台北大眾捷運股份有限公司法定代理人 陳樁亮訴訟代理人 詹文凱律師複代理人 陳芬芬律師上列當事人間因請求給付貨款事件，兩造對於中華民國九十二年十月十五日台灣台北地方法院九十一年訴字第六○九八號第一審判決各自提起上訴，本院於九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人台北大眾捷運股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人台北大眾捷運股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人中日工程顧問有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人中日工程顧問有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人台北大眾捷運股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人台北大眾捷運股份有限公司上訴部分，由被上訴人中日工程顧問有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人中日工程顧問有限公司上訴部分，由上訴人中日工程顧問有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人中日工程顧問有限公司（下稱中日公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）壹佰捌拾陸萬伍仟陸佰伍拾玖元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、本件調解成立書並無給付標的，僅能稱為原合約之補充，此亦為被上訴人所自承，自無違反一事不再理原則。
二、按台北市政府採購申訴審議委員會調解內容有關第七項產品部份，係依照原合約之規定辦理交付，而上訴人亦依規定完成交付，調解內容意義亦為上訴人無法對原合約規定辦理時，被上訴人則同意就其內部之零件分別購買，但上訴人應提出各別零件之原廠證明，且重新議價，惟上訴人已依原合約規定交貨，自已完成交貨手續，無需再依調解內容出具各別零件之原廠證明。
三、兩造最大爭議之鑑定報告，上訴人已依調解成立書之規定完成鑑定，又至被上訴人處協調，完成二次鑑定，而被上訴人卻執意指稱鑑定報告內容不完善，顯無理由。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請中國鋼鐵股份有限公司為鑑定。
乙、被上訴人即上訴人台北大眾捷運股份有限公司（下稱台北捷運公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
二、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、本案已於九十一年九月二十日，經台北市政府採購申訴審議委員會調解成立，已具有既判力之拘束，被上訴人實已不得再為爭執。今被上訴人違法提起訴訟在先，原審法院再為裁判於後，於程序上即已違反一事不再理之原則。
二、本件鑑定報告之技師葉明英係由被上訴人自行選定，選定前未告知上訴人，更未得上訴人同意，是原判決認定其係兩造合意選定，已有違誤。再者，上訴人對鑑定之技師資格未曾質疑，並不意味上訴人即必須對於鑑定報告全盤接受，上訴人自得對鑑定報告不明確之處有所質疑。
三、調解內容第一點所謂採購品之「規格」、「功能」、「效率」與現品之比較，並非僅以鑑定報告之表面「文字敘述相同」為已足，必須實質鑑定、考量系爭第一至第六項採購品之機械性質始可，並且對於尚有疑義或鑑定不足之處，再為更明確、更細緻之鑑定，而達到兩造皆可明瞭、接受之程度。上訴人於「捷運公司答復中日公司意見彙整表」中，明確表列原鑑定報告尚有疑義之處，並請被上訴人對鑑定報告不足之處再予以補正，經原審諭令被上訴人補正，被上訴人所提補充報告中，其結論並未明確就規格、功能、效率等項目為明確之比較，僅簡稱均屬良好，與雙方協議結果完全不符，縱鑑定無一定之方式，但總有特定之標準，被上訴人所為鑑定之比較，亦應檢附相關佐證資料，而原判決竟依此鑑定報告之結論率為裁判，實有認事用法之違誤。被上訴人負有證明其貨物合於要求之義務，如未能提出其他證明，其主張自無可採。
四、另被上訴人對第七項採購標的部分仍未依調解內容提出各物品之原廠證明，不符合雙方約定之付款條件，上訴人自無給付之必要，其上訴顯無理由。添
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提中鋼公司報價明細表為證。
理 由
一、上訴人中日公司起訴主張：上訴人台北捷運公司於九十年九月四日向其採購「轉轍器組件Ｕ型連接板螺栓等七項」（下稱系爭貨物），並訂立財物採購合約，約定買賣總價三百三十九萬元，中日公司已於九十一年五月十七日交貨，惟台北捷運公司以證明文件不足拒付貨款；嗣兩造經台北市政府採購申訴審議委員會調解成立，中日公司亦已依調解內容提出系爭貨物第一至六項之技師鑑定報告，第七項則依系爭合約約定提出保固書，惟上訴人台北捷運公司仍拒付貨款，爰依採購合約，請求上訴人台北捷運公司給付貨款三百三十九萬元，並返還保證金三十三萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。（原審判決上訴人台北捷運公司應給付上訴人中日公司一百八十六萬三千三百四十一元及自九十一年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人中日公司其餘之訴。嗣兩造各就其敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人台北捷運公司則抗辯如下：
（一）本件已於九十一年九月二十日經台北市政府採購申訴審議委員會調解成立，已具有既判力之拘束，被上訴人實已不得再為爭執。被上訴人違法提起訴訟在先，原審法院再為裁判於後，於程序上即已違反一事不再理之原則。
（二）上訴人中日公司所交付之系爭貨物不符約定品質，台北捷運公司在中日公司依採購申訴審議委員會調解內容履行前，無給付貨款之義務。而中日公司雖依調解內容請葉明英工業技師鑑定，惟該鑑定報告僅紀錄結果數據，並未敘明鑑定之方法及程序，上訴人中日公司自應就該鑑定報告內容仍有疑義之處再予以補正。又中日公司對第七項採購標的部分仍未依調解內容提出各物品之原廠證明，亦未經兩造重新議價，從而，中日公司之請求與兩造協議不符，台北捷運公司之付款條件尚未成就，自無付款之義務。
三、兩造不爭執之事實：兩造於九十年九月四日訂立財物採購契約（下稱系爭契約），由台北捷運公司向中日採購系爭貨物，約定買賣總價為三百三十九萬元，中日公司並交付保證金三十三萬九千元。中日公司已於九十一年五月間一次交貨，因請求台北捷運公司給付貨款三百三十九萬元未果，乃向台北市政府採購申訴審議委員會就辦理驗收及給付貨款之爭議申請調解，嗣於九十一年九月五日經調解成立，其成立調解內容為：「㈠由招標機關（即台北捷運公司）提供現品予申請人（即中日公司），並由申請人請機械技師就已交付之採購品第一項至第六項之規格、功能、效率與現品作成鑑定比較表，若結果優於或等於現品，招標機關則依契約價格收受。招標機關應提供申請人現品以供比對，申請人於技師鑑定完畢後負責返還，若有任何損害並負賠償責任。㈡第七項採購品，招標機關同意就其內部之零件分別購買，但申請人應提出各別零件之原廠證明，且各別零件應各別重新議價。：：㈣申請人應於九十一年九月十七日之次日起算六週內完成機械技師之鑑定事宜。」。其後，中日公司於九十一年十月十八日交付葉明英工業技師製作之零組件製造鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）一份予台北捷運公司，台北捷運公司以鑑定報告內容不夠詳盡為由，於九十一年十一月四日、同年月二十一日先後發文要求中日公司補正，中日公司則於九十一年十一月十一日回函表示系爭鑑定報告已符合調解內容等事實，為兩造所不爭執，且有財物契約、交貨通知單、調解成立書、鑑定報告、台北捷運公司函、中日公司函等附卷可稽（見原審卷頁十至二
六、頁四六至六六），自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人中日公司主張其已依兩造調解成立內容就系爭貨物第一至第六項請工業技師鑑定，系爭貨物第七項亦已依約辦理交貨，並提出保固書，台北捷運公司自應依系爭契約給付價金及返還保證金等語，為上訴人台北捷運公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於中日公司請求台北捷運公司給付貨款三百三十九萬元部分：
１、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第八十五條之一第一項第一款、第三項定有明文。又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，此觀之民事訴訟法第三百八十條、第四百十六條之規定自明。
２、本件上訴人中日公司就其依系爭契約請求台北捷運公司辦理驗收及給付貨款三百三十九萬元之爭議，向台北市政府採購申訴審議委員會申請調解，並於九十一年九月五日經調解成立，已如上述，依前開說明，該調解成立與確定判決有同一之效力，則中日公司於上開調解成立後之九十一年十一月十八日再就系爭貨款三百三十九萬元之同一請求，對台北捷運公司提起本件訴訟，違反一事不再理之原則，依民事訴訟法第四百條、第二百四十九條第一項第七款之規定，其此部分起訴為不合法。原審就中日公司請求台北捷運公司給付貨款三百三十九萬元部分予以實質審究，即有違誤。
（二）關於中日公司請求台北捷運公司返還保證金三十三萬九千元部分：
１、系爭契約第十條第二項第二款約定：「一次全部交貨者，俟全部交清，經甲方（即台北捷運公司）正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除保證責任全部。
」（見原審卷頁一七）。本件中日公司於九十一年五月間一次交貨，為兩造所不爭，已如上述，則依上開約定，保證金須於台北捷運公司正式驗收合格且無待解決事項後，始得退還。而兩造有關系爭貨物辦理驗收之爭議，業經台北市政府採購申訴審議委員會調解成立，亦如上述，則中日公司自須依成立調解內容履行後，始得認符合前述「正式驗收合格且無待解決事項」之返還保證金要件。
２、依前述調解成立內容㈠，台北捷運公司須提供現品中日公司，並由中日公司請機械技師就已交付之採購品第一項至第六項之規格、功能、效率與現品作成鑑定比較表，若結果優於或等於現品，招標機關則依契約價格收受。觀之中日公司於九十一年十月十八日所提出葉明英工業技師製作之系爭鑑定報告（見原審卷頁五三至五八），葉明英機械技師就系爭第一項至第六項貨物與台北捷運公司提供之現品比較結果，其材質、尺寸、規格、功能及使用效益均屬相當，其中第五項動力連桿部分，中日公司所交付予上訴人台北捷運公司之產品甚至比法國馬特拉 MATRA公司之原廠品質更優，則中日公司主張系爭第一至第六項產品經葉明英技師鑑定結果，其品質等於或優於上訴人台北捷運公司提供之現品，尚非無據。
而中日公司於原審程序中再度委請葉明英技師就系爭產品之硬度及強度分析，分析結果其強度亦與現品相等，亦有卷附檢驗報告足參（見原審卷頁二九四至二九七）。又依上述調解成立內容，並未約明鑑定之特定方法及程度，則台北捷運公司主張中日公司須補正實質鑑定機械性質以比較系爭貨物之規格、功能及效率云云，已屬無據。況台北捷運公司要求補正之上述鑑定方法，無法以非破壞性試驗之方式為之，此有國立台灣大學暨嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心、台灣檢驗科技股份有限公司、中國鋼鐵股份有限公司函附卷可稽（見原審卷頁二九０、二九一及本院卷頁九三）。然依兩造成立之調解內容第一項後段所示，台北捷運公司提供予中日公司之現品如有任何毀損，中日公司應負賠償責任，則台北捷運公司提供之現品倘以破壞性試驗，即可能造成現品之損害，故中日公司主張其依調解內容僅須做非破壞性之試驗，亦非無據。台北捷運公司主張中日公司未提出符合調解內容之鑑定報告云云，並無可採。
３、依前述調解成立內容㈡，系爭第七項採購品，台北捷運公司同意就其內部之零件分別購買，但中日公司應提出各別零件之原廠證明，且各別零件應各別重新議價。本件上訴人中日公司自認無法提出原廠證明文件，其雖主張系爭契約及附圖並無要求原廠證明，組裝產品由組裝公司出具保證書，即符合約定品質云云。惟兩造既自陳嗣後成立調解合意為系爭契約之補充（見本院卷頁三六），中日公司即應依調解內容提出系爭第七項產品之各別零件原廠證明，並重新議價，則中日公司再執系爭契約未具體約定原廠證明為由，主張由組裝公司出具保固書，即符合雙方之約定云云，即不足採。故台北捷運公司所辯中日公司尚未依調解內容提出系爭第七項產品之原廠證明文件等語，堪以採信。
４、綜此，上訴人中日公司既未依調解內容提出系爭第七項產品之原廠證明文件，即難認已符合前述「正式驗收合格且無待解決事項」之返還保證金要件，則中日公司請求退還保證金三十三萬九千元，尚屬無據。
五、綜上所述，中日公司依系爭契約，請求台北捷運公司給付貨款三百三十九萬元部分為不合法，請求返還保證金三十三萬九千元部分，為無理由，均不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審命台北捷運公司給付中日公司貨款一百八十六萬三千三百四十一元及法定遲延利息並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人台北捷運公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審駁回上訴人中日公司其餘貨款請求部分，其理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。又原審就上訴人中日公司請求返還保證金三十三萬九千元部分，為其敗訴判決並駁回其假執行聲請，經核並無違誤，上訴人中日公司上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人中日公司之上訴為無理由，上訴人台北捷運公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
民事第九庭審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 鄭 純 惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。