臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1128號上 訴 人 預壘營造工程有限公司法定代理人 王川傑訴訟代理人 余鐘柳律師複 代理 人 蔡馥宇律師被 上訴 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處法定代理人 蘇維成訴訟代理人 王寶輝律師複 代理 人 吳嘉榮律師
黃文祥律師
參 加 人 文苑社區管理委員會法定代理人 丁義慶訴訟代理人 張宜暉律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年10月16日臺灣臺北地方法院89年度訴字第148 號第一審判決提起上訴，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣五十一萬五千二百十六元本息，及假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由上訴人負擔百分之二十七，餘由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。」民事訴訟法第170條、第178條定有明文。本件參加人文苑社區管理委員會之法定代理人原為莊國祥，於民國93年1月1日起變更為丁義慶，有文苑社區管理委員會93年2月2 日文苑字第93004號函及88年至93年主任委員名冊附卷可稽。已經本院於93年2 月12日依前開規定，裁定命丁義慶為參加人文苑社區管理委員會之法定代理人，承受訴訟。
另被上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處之法定代理人已
由高志達變更為蘇維成，有財政部93年7月7日台財人字第0930850798號令在卷可憑，茲據蘇維成聲明承受訴訟（本院卷㈠第164-167頁），依前開說明，亦應予准許。
按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中得為參加」民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件參加人文苑社區管理委員會，依公寓大廈管理條例之規定，負責執行系爭公教住宅修繕等工作，若被上訴人受敗訴之判決，其即需自行負擔系爭公教住宅修繕費用，故本件訴訟對於參加人而言，具有法律上之利害關係，其參加訴訟輔助被上訴人，依前揭規定，應予准許。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊於81年8 月間就辦理坐落臺北市○○區
○○段3小段87、95、108、110、113及116地號等6筆國有土地（下稱系爭土地）上新建公教住宅工程公開招標，由上訴人得標於系爭土地上承攬興建地下2層、地上7層之公教住宅及其圍牆、環境整理綠化等工程（下稱系爭工程），並簽訂「財政部國有財產局○○○區○○○○○路公教住宅新建工程合約」（下稱系爭合約）。系爭合約之內容除保證書、投標須知外，尚包括施工說明書及補充施工說明書（下稱系爭2 份說明書），乃上訴人於施工期間，未依系爭2 份說明書約定之施工方法承作，致系爭工程於83年11月30日驗收後，陸續出現諸多瑕疵，其中地下2層停車場大樑滲水、地下1層康樂室樓頂板滲水潮濕、電機房滲水，及臺北市○○路○巷○ 號3樓房屋樓頂板油漆剝落、牆面龜裂滲水部分，及系爭工程中6號3樓房屋保護層不足，混凝土剝落、鋼筋裸露之瑕疵，經上訴人於85年8月8日修復完畢。然伊於87年12月2 日又發現系爭工程確有地下1、2樓頂板滲水及大樑龜裂等17項工程瑕疵；於88年11月6 日再發現系爭工程有基礎回填下陷等多項工程瑕疵（以上所有瑕疵下稱系爭瑕疵），上訴人對其中基礎回填下陷、地下2 層停車場地面龜裂、圍牆越界拆除及中庭花圃排水不良導致地下1 層滲水等瑕疵，保留未同意修復外，對於其餘工程瑕疵均承諾於88年11月6日會勘後7日內提出施工修復方法，惟上訴人迄未提出具體施工方法，亦未派員進場修復，顯無修復系爭瑕疵之誠意。系爭瑕疵修補必要費用為2,937,666元，爰依民法第494條及不完全給付之規定，求為命上訴人如數給付被上訴人及自起訴狀繕本送達之日（89年1月5日）起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭工程於83年11月30日竣工，經被上訴人驗收完畢，伊所為施工均依侯西泉建築師事務所之指示及兩造合約內容，無何違法情事。系爭工程所在位於臺北市北投硫磺山區，居民又疏於維護，被上訴人於驗收完畢1年多後，始於85年1月12 日、4月20日向伊主張系爭工程有油漆剝落、地下室滲水等情事，伊已於85年8月8 日修繕完畢。詎被上訴人於3年餘後之87 年12月2日、88年11月6 日，再以系爭工程仍有系爭瑕疵為由，請求伊給付修補瑕疵之必要費用，然被上訴人未舉證證明系爭瑕疵存在，及系爭瑕疵與伊之施工有何因果關係，況被上訴人未定相當期限請求伊修補，逕請求金錢補償，於法不合，所請求修補費用2,937,666 元，亦無客觀標準；又本件保固期間不應延長為5 年，原審判決依據之臺灣省土木技師公會鑑定報告，未說明系爭瑕疵之形成與伊施作工程間之因果關係，就工時計算、稅捐及管理費之認定均屬偏高，且未考慮系爭瑕疵部分屬自然因素所導致，自不得採為判決基礎云云，資為抗辯。
原審判命上訴人給付1,884,858元，及自起訴狀送達翌日（89
年1月6日）起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，其施工方法應依系爭2 份
說明書之約定，乃上訴人未依系爭2 份說明書約定之施工方法承作，致系爭工程有諸多瑕疵，又未依承諾提出修復之具體施工方法，系爭瑕疵修補之必要費用經鑑定為1,884,858 元等事實，已提出系爭合約、系爭2 份說明書、驗收紀錄、會勘紀錄、工程瑕疵表、照片等為證，並聲請臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程有關系爭瑕疵修補之必要費用。
㈠按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者， 定作人得解除契約或請求減少報酬。 」民法第492條、第493條第1、2 項、第494條前段定有明文。上訴人雖辯稱被上訴人未定相當期限催告其修補瑕疵，逕請求金錢賠償，於法不合云云。然上訴人參與88年11月6 日系爭工程瑕疵修繕事宜會議，於會商決議承諾其於會勘紀錄送達後，1週內函告被上訴人結構部分第2項修繕方式及建築部分結構部位第6 項是否修繕及同意修繕項目之確定修繕時間（原審卷㈠第48 頁），該「1週內」內之承諾應認係兩造會商後之決議，即為被上訴人定相當期限請求上訴人修補瑕疵，乃上訴人迄今仍未提出修補具體方案，應認其不於被上訴人所定相當期限內修補系爭瑕疵，被上訴人自得依民法第494 條前段之規定請求減少報酬，上訴人前揭辯解即無可取。
㈡系爭工程於83年11月30日正式驗收，嗣陸續出現系爭瑕疵，
經兩造及上開新建工程設計監造人侯西泉建築師，及系爭工程興建完成後成立之文苑社區管理委員會管理委員、住戶代表等多次協商修補事宜，就系爭瑕疵始終未獲得修補等情，有被上訴人提出之會勘記錄5份、參加人函6份、被上訴人85年1月22日日台財產北四字第85001901號函、84年7 月19 日台財產北四字第84019584號函、84年7 月13日會勘記錄等在卷足參（原審卷㈠第43-49、172-185頁）。
㈢另按「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自
工作交付後經過1 年始發見者，不得主張」、「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為5 年」、「第498條及第499條所定之期限，得以契約加長。但不得減短」民法第498條第1項、第
499、501條分別定有明文。本件之工作物為建築物，其瑕疵擔保期限應為5 年，為半強制性規定，當事人不得以契約縮短之，僅能延長之。系爭合約第20條保固期限約定「本工程自正式驗收合格之日起由乙方（上訴人）保固1 年但屋頂防水部分2年」（原審卷㈠第25頁），較前開規定之5年期間為短，依民法第501 條之規定，自不生效力，故上訴人之瑕疵擔保期限仍為5 年。上訴人雖辯稱被上訴人係公家機關，系爭合約經多層主管、法律顧問核可方簽訂，上開保固期間之約定自得拘束兩造，此即被上訴人已將保固款返還上訴人之依據，本件無民法第501 條之適用云云。惟該條規定之適用，未排除契約當事人之一方為公家機關，另被上訴人是否已將保固款返還上訴人，與系爭工程瑕疵擔保期限應為5 年無涉，上訴人上開辯解自無可採。系爭工程自83年11月30日驗收，5 年瑕疵擔保期限至88年11月29日，兩造最後現場會勘時間為88年11月8日，未逾前揭5年瑕疵擔保期限，應堪認定。
㈣上訴人另辯稱系爭工程於85年1月12日、4月20日經發
油漆剝落、地下室滲水等情形，其已於85年8月8日修補完畢，並舉住戶鄭明秋為證云云。惟證人鄭明秋於原審到場證稱：「（何時起進駐文苑社區？）我自84年7 月左右住進去，我是居住在4號6樓，我自己的這棟房屋是沒有瑕疵，至於其他的住戶有反應，他們是透過管理委員會向原告（被上訴人）反應」、「（提示現場的會勘紀錄，你有無參加？）當時我有去參加，當天我要去上班，我在大門口碰到兩造，他們是要來會勘瑕疵，管理員就請我帶他們去看現場」、「（提示會議記錄後附地點，當時是否都有去查看？）項目是有，當時僅是來會勘而已並沒有修繕，後來陸陸續續有來修繕，但是並沒有全部修繕完成」、「（訊問證人為何85年8月8日之紀錄上有記載已經修繕完成？）當天確實是去看瑕疵，但是沒有修繕，我不知道會議記錄為何會記載成修繕完成」、「（訊問證人有無看過85年8月8日之會議記錄？）我沒有看過」等語（原審卷㈡第77-79 頁）。查證人鄭明秋本身之住宅無瑕疵，其與兩造間即無利害關係，自無偏頗任何一造之可能，其證言應屬可信。則上訴人於85年8月8日僅係至現場再次勘驗瑕疵項目，當日並未修繕完成，上訴人上開辯解，非屬實在。
㈤兩造有爭執之瑕疵項目（如原判決附件1 所示），經臺灣省
土木技師公會鑑定，認定有瑕疵之項目如原判決附件2 所示，該等瑕疵係可修復，修復費用為1,884,85 8元（本院卷㈡第98-99頁），有該公會92年8月22日（）省土技字第3145號鑑定報告書附卷可參（外放，下稱系爭第1 份鑑定報告）。上訴人辯稱系爭第1 份鑑定報告所指現存瑕疵，係其依約、按圖施工仍產生之瑕疵，係自然因素導致，其無庸負擔責任等語，於本院聲請再送鑑定，經上開公會就前開第1 份鑑定結果區分應歸責承包商、不可歸責承包商部分，鑑定結果認「總計損壞修復費用計A.應歸責承包商之部分－515,216元、B.不可歸責承包商之部分－1,371,218 元」（本院卷㈡第105頁），亦有該公會93年6月11日（）省土技字第2566號鑑定報告書在卷可憑（外放，下稱系爭第2 份鑑定報告）。
㈥被上訴人主張系爭第2 份鑑定報告中所列上訴人無庸負瑕疵
擔保責任項目部分非可取，就其中「a.所有地坪之裂縫：因建築施工圖上未註明應施作伸縮縫或施工縫，致使地坪產生不規則裂縫。」部分，辯稱第2 份鑑定報告所為地坪龜裂、結構龜裂及滲水瑕疵之鑑定，係以系爭工程未施作施工縫、伸縮縫及防水工程，及設計圖樣是否為該工程之唯一施工依據為前提，忽視施工說明書約定之工作項目及施工方法，並聲請函系爭工程監造單位即侯西泉建築師查詢相關事宜云云（本院卷㈠第114頁）。經侯西泉建築事務所93年7月26日（93）泉管字第0731號函載「㈠地下停車坪，是否應依施工說明書約定施作施工縫及伸縮縫乙事，經查工程合約之施工說明書內並無此項約定。㈡中庭及其花園，是否應依補充施工說明書約定施作防水工程，經查工程合約之補充施工說明書第11項防水工程，原訂為PU防水層，現場施作為1：2防水粉刷，此項變更，業經業主同意驗收並作加減帳結算在案。㈢結構工程發生龜裂瑕疵，其產生因素眾多，需實際鑑定分析始可查明，本問題欠難表示意見」（本院卷㈠第183-184 頁），堪認系爭工程中地下停車坪之施工說明書內，無施作施工縫及伸縮縫之約定，另中庭及其花園部分，業主即被上訴人已同意上訴人變更施工方法，於驗收時以加減帳之方式結案，即上訴人以1：2防水粉刷之方式為被上訴人所接受。參加人另就系爭工程上開伸縮縫等施作相關事宜，聲請函台北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）查詢（本院卷㈠第228頁），該公會93 年12月31日（93）北結師卿
（8）字第0930774號函載：「．．．㈡有關『依該工程規範，是否即知混凝土工程施作伸縮縫、收縮縫應為工程建立或常識』乙項：一般工程中之接縫包括有施工縫、伸縮縫、收縮縫與隔離縫4 項。其中，伸縮縫與隔離縫之設置與位置，因與設計之考量因素有關，如須設置時通常應標示或說明於縫之設置亦「通常」會說明或標示於設計圖、合約文件中，施工承商亦僅需其規定，以及來函所附之【土木402-80】第
6.2.3條，或『結構混凝土施工規範』第6.4.1條之規定辦理。有關上列伸縮縫、收縮縫、與隔離縫須於設計圖說中載明之規定，如土木水利工程學會之設計規範【土木402- 86 】中亦有明列（第1.11條）。至於，施工縫則應由施工承商，依其本身施工方式與需要，以及施工規範之規定內容（如土木402-80）和建築技術規則之規定方式辦理，【土木402-80】所規定內容應是依一般工程應遵循之事項。㈢有關『系爭建物．．．是否應施作伸縮縫（收縮縫）』乙項：因伸縮縫、收縮縫之設置，是與設計所考量之因素與條件有關，無法單獨僅依建築面積可研判是否應施作。」（見本院卷㈡第28-29 頁）。堪認有關伸縮縫、隔離縫與收縮縫非屬必要設置，如屬必要，應標示或說明於設計圖中，而系爭工程設計圖並無此標示，建築師亦未指示；另施工縫係由施工承商依本身施工方式與需要方設置，系爭工程設計圖中未標示施工縫，上訴人施作系爭工程時，認無此必要而未施作，是上訴人未施作伸縮縫、隔離縫與收縮縫、施工縫，均無違誤。另被上訴人及參加人就系爭第2 份鑑定報告上訴人無庸負責其餘「b.樑、柱、剪力牆等主體結構之裂縫；c.內牆及平頂油漆；d.滲水；e.中庭花園；f.白華現象」部分（本院卷㈡第100-101頁），未舉證證明係因上訴人未依系爭2份說明書、該等部分負瑕疵擔保責任。則依前開侯西泉建築事務所函、北市結構技師公會函，堪認系爭第2 份鑑定報告所為上訴人無庸負瑕疵擔保責任部分1,371,218元，自可採信。
㈦系爭第2份鑑定報告就上訴人無庸負賠償責任之1,371,218元
，雖以「不可歸責承包商」名之，然上訴人無庸負瑕疵責任部分a.所有地坪之裂縫部分，乃系爭工程設計圖並無伸縮縫、隔離縫、收縮縫、施工縫等標示，建築師亦未指示，上訴人施作系爭工程時，認無施作施工縫之必要而未施作，有如前述。而b.樑、柱、剪力牆等主體結構之裂縫部分，鑑定報告載：「故假設於承包高均按圖施工之情況下而產生之結構性裂縫應可不歸責於承包商，且依現今之建築法令規定承商在施工過程之中一切監造均由建築師負責簽證認可」，上訴人施工過程中，既由建築師監造並負責簽證認可，應認上訴人係按圖施工；c.內牆及平頂油漆部分乃「一般水泥漆其耐久性均在5-7 年左右，本案之平頂及牆面滲水嚴重，且無保養之跡象，因而致使油漆產生剝落及突起之現象；d.滲水部分「應屬於空調機電及水電收頭不當所致，地下室平頂滲水乃因中庭花圃未作防水工程所致；e.中庭花園部分，「於現場會勘時發現部分排水孔雜物堵塞，花圃內未作防水工程之特殊處理，致使樹木之根部由混凝土往下延伸而產生地下室之滲水等問題；f.白華現象部分「一般來說，白華現象在氣溫低的時候較容易產生。其原因是氫氧化鈣Ca(OH)2 對水的溶解度，溫度愈低，其溶解度愈大，水泥水化反應也較慢，因而影響了混凝土的緻密化，使內部的自由水移動容易，氫氧化鈣Ca(OH)2 溶解後滲出混凝土表面的機會大增」等情，有系爭第2 份鑑定報告所為上開分析在卷可憑（本院卷㈡第100-101 頁），依上開分析上訴人無庸負瑕疵責任之原因，乃上訴人確係按圖、依系爭2 份說明書或依建築師之指示施工，即未違反約定及定作人之指示，則上訴人自無庸就其依約、依建築師之指示施工仍產生之上開瑕疵負擔保責任。至參加人另主張承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，上訴人仍須就上開瑕疵負擔保責任云云，與本院上開認定無涉，自無庸再予審究。
㈧上訴人就系爭第2份鑑定報告「A.應歸責承包商之部分－
515,216 元」辯稱該鑑定報告中，每項瑕疵修繕工程中均列有其他、廢料清理及復原、運什費，係屬重複編列，而稅捐及管理高達15％，亦屬偏高，應為8%左右，上開4 項計編列175,765元，應以69,788元為當，上訴人僅須賠償409,239元云云。然系爭瑕疵中各項瑕疵之修繕本各自含其他、廢料清理、復原及運什費等費用，非屬重複編列，若依上訴人言，僅得編列一次，則鑑定單位以各瑕疵修繕所產生之其他、廢料清理、復原及運什費等費用總計後，編列一次，其結果相同。又依加值型及非加值型營業稅法第10條「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於5 %，最高不得超過10%」之規定，及營造業營利事業所得額標準及同業利潤標準，其費用率均在10%以上（本院卷㈡第106-107頁），則系爭第2份鑑定報告編列稅捐及管理（費用）為15% ，自屬有據，上訴人上開辯解亦均無足採。
㈨被上訴人依民法第494條之規定請求減少報酬（原審卷第15-
16頁，按非如原判決所載「請求修補瑕疵之必要費用」－同法第493條第2項），上訴人減少報酬之金額，得以修補瑕疵費用且以必要者為估定之標準，則被上訴人得請求減少報酬之金額為515,216 元，其逾此範圍之請求，即屬無據。另承攬人交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求賠償損害，然被上訴人請求超過515,216 元部分，因係非可歸責於上訴人之事由致生之瑕疵，依上開說明，亦不發生不完全給付之債務不履行問題，則被上訴人另依不完全給付原則請求上訴人賠償超過515,216 元部分，亦屬無據。
綜上所述，被上訴人依民法第494 條之規定，請求上訴人給付
515,216元及自起訴狀繕本送達翌日起即89年1 月6日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，無論係依民法第494 條之規定或依不完全給付原則請求，均屬無據，應予駁回。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
書記官 賴淑真