臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1219號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 邱清銜律師被上訴人 甲○○被上訴人 乙○○共 同訴訟代理人 李國煒律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年10月17日台灣桃園地方法院第一審判決提起上訴，經本院於94年 9月28日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人甲○○與被上訴人乙○○乃父子關係，而被上訴人
甲○○為上訴人之岳父。上訴人於71年 8月間以新臺幣（下同） 100萬元向甲○○購買坐落桃園縣○○鄉○○○段埔頂小段第30、 30之1地號土地（下稱系爭土地）以供經營畜牧養豬之用，因上訴人無自耕農身分，兩造遂約定先借名即信託登記在甲○○名下，待日後法令有變更或得移轉時，再行辦理移轉予上訴人。詎料甲○○竟於87年 8月14日將系爭土地以贈與為由，移轉登記予被上訴人乙○○，且被上訴人二人間共謀侵占系爭土地之行為，亦經法判決被上訴人有罪，被上訴人二人間所為顯屬通謀虛偽之意思表示，依法應屬無效，故乙○○應塗銷就系爭土地所為之移轉登記。上訴人與被上訴人甲○○間之系爭買賣，當初係具體言明借甲○○之名登記，俟日後法令若有變更或上訴人取得自耕農身分而得移轉時，甲○○即應將系爭土地移轉予上訴人，而上訴人之畜牧場業已取得設立登記，且農業發展條例亦已於89年1 月26日修正公布，是上訴人已得移轉系爭土地，爰依兩造間口頭信託約定，請求甲○○履行移轉登記系爭土地予上訴人之義務。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人乙○○應就坐落桃園縣○○鄉○○○段埔頂小段
第30、30之1地號土地於87年8月14日在桃園縣中壢地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⒊被上訴人甲○○應將前項聲明之土地移轉所有權登記予上訴人。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地係甲○○借予上訴人使用，甲○○與上訴人間就系
爭土地並無買賣行為，更無所謂信託行為。甲○○將系爭土地贈與被上訴人乙○○，此種父親贈與土地予兒子之情形所在多有，與常情並無違背，自無所謂通謀虛偽意思表示可言，且上訴人之請求權已罹於時效等語置辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭土地已於87年 8月14日以贈與為原因，由被上訴人甲○
○移轉登記至被上訴人乙○○名下之事實，有土地登記謄本二份附於原審卷第10 -11頁為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
㈡系爭土地在 71年8月間登記為甲○○、訴外人林連、林阿榮
、林火生應有部分各1/4，於72年8月19日始登記為甲○○單獨所有，有土地登記簿謄本附於原審卷第 116-117頁可佐，且為兩造所不爭執，亦信屬實在。
四、兩造爭點之論述：兩造之爭點為：㈠被上訴人間就系爭土地所為之贈與，是否為通謀虛偽意思表示？㈡上訴人與甲○○間就系爭土地有無信託登記或借名登記之情形？㈢上訴人訴請甲○○移轉系爭土地所有權登記有無理由？㈠被上訴人父子間就系爭土地所為之贈與並非通謀虛偽意思表示：
⒈上訴人係主張於71年8月間以100萬元向甲○○購買系爭土
地，但未為所有權移轉登記，系爭土地於87年間已以贈與為原因移轉登記為乙○○所有，不論上訴人主張之買賣是否實在，上訴人首需證明被上訴人二人間之贈與為無效，始能塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記。如不能塗銷所有權移轉登記，上訴人對現在之登記名義人乙○○既無任何之請求權，實無探討上訴人有無向甲○○購買系爭土地之必要。
⒉按民法第87條之通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互
明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第 215號判例參照）。故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人父子間就系爭土地所為之贈與契約及移轉登記行為，均係因通謀所為之虛偽意思表示，則第三人（即上訴人）不僅須證明相對人明知表意人非真意，並須證明相對人就表意人之非真意表示相與為非真意之合意，始為相當。
⒊上訴人主張被上訴人二人間共謀侵占系爭土地之行為，業
經刑事法院判決被上訴人有罪云云。查，上訴人對被上訴人二人提出背信罪嫌之告訴，經本院刑事庭以91年度上易字第1004號判決公訴不受理確定，有判決書附於原審卷第21頁可考。原法院刑事庭雖曾判決被上訴人二人有罪，惟該判決既非確定判決，其所為之事實認定，當無參考價值，上訴人前開主張顯有誤會；何況，刑事判決所認定之事實，於為獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束。
⒋次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」，民事訴訟法第 277條前段定有明文，上訴人迄本件言詞辯論終結止，迄未舉出確切證據證明被上訴人二人間所為之贈與契約及移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示，已難採信，甚且上訴人於提起本件訴訟之初，亦認被上訴人間所為係屬真正，此由其援引民法第244條第1項規定，主張被上訴人所為侵害其債權等語（原審卷第 8頁）可知。另再依上訴人之主張，其既主張與甲○○就系爭土地成立信託關係，姑不論此一主張是否可採；然就信託關係之對外關係而言，受託人（即被上訴人甲○○）在法律上始為真正之權利人，有任意處分受託財產之權限。換言之，縱令甲○○違反與上訴人間信託契約之義務，讓與受託財產於第三人，其處分行為亦完全有效，即使受讓人為惡意，亦然。甲○○僅育有1男2女（本院卷二第12頁），其在70高齡時（甲○○為民國00年出生，於87年為贈與行為）基於法律上權利人之地位，將系爭土地贈與獨子，屬人之常情，該贈與對於被上訴人二人並無不利情事，被上訴人二人又何需故意互相為非真意之表示？再依上訴人之主張，被上訴人甲○○係為侵害上訴人之債權而為贈與（原審卷第 8頁），然上訴人在75年以後即經常請求甲○○移轉系爭土地（本院卷一第33頁），如甲○○為避免執行，當不會遲至十數年以後之87年始為虛偽之贈與，上訴人之主張違反常情，委無可採。
⒌綜上，上訴人既未能積極證明被上訴人二人有互相故意為
非真意之表示情形，縱令被上訴人二人間有特殊親誼關係，亦不得遽謂該贈與契約及移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示，故上訴人主張該贈與契約及移轉登記行為均係出於通謀虛偽意思表示云云，自無可取。上訴人自不得訴請乙○○塗銷就系爭土地所為之移轉登記。原法院以上訴人非有回復原狀請求權之人，上訴人於本院主張代位甲○○訴請乙○○塗銷所有權移轉登記；然，如前所述，上訴人未能證明被上訴人二人開之贈與係通謀虛偽意思表示，自無上訴人所謂之乙○○有不當得利之情形，上訴人又如何代位甲○○行使不當得利返還請求權？則上訴人訴請被上訴人乙○○塗銷就系爭土地所為之移轉登記，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人與甲○○間就系爭土地有無信託登記或借名登記之情
形？⒈按「所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定
財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性。」（最高法院87年度台上字第2697號裁判參照）。系爭土地自71年以來向由上訴人經營畜牧養豬之用，為兩造所不爭執，而上訴人主張係因其無自耕農身分始信託登記為被上訴人甲○○名義，屬通謀之虛偽意思表示，上開實務見解，既缺乏經濟上或社會上目的，難認與信託之要件相符。是上訴人主張系爭土地為其所有信託登記為甲○○名義乙節，難信屬實。
⒉上訴人於70年 9月24日登記為桃園縣○○鄉○○○段兩座
屋小段593地號、地目「田」之所有權人，71年8月10日上訴人之住址由觀音鄉變更為新屋鄉，姓名並由廖運鑑變更為丙○○，有土地登記簿謄本附於本院卷一第51頁可佐，是上訴人早就具備自耕農身分而為田地之所有權人。被上訴人抗辯觀音鄉○○○鄉○○路線在10公里以內，上訴人實際上在經營畜牧業，於71年申請自耕能力證明並無問題。而上訴人訴訟代理人卻主張上訴人從未去申請自耕能力證明（本院卷二第 7頁），依常理而言，借用他人名義乃不得已之措施，必須負擔一定之風險，如非竭盡所能而無他法不致率爾借用他人名義。上訴人在未申請自耕能力證明前，主張以 100萬元買受系爭土地卻未要求辦理過戶，違反經驗法則，難以採信。何況系爭土地在 71年8月間登記為甲○○、訴外人林連、林阿榮、林火生應有部分各1/4 ，於 72年8月19日始登記為甲○○單獨所有，有土地登記簿謄本附於原審卷第116 -117頁可佐，雖然上訴人主張系爭土地在兄弟分家時已分由甲○○單獨管理，無非係事實上有無權使用土地之問題，但登記名義人既非僅甲○○單獨一人，上訴人於71年 8月買受時，如何僅借用甲○○一人之名義登記？故上訴人主張借名登記乙節，亦無可取。
㈢上訴人訴請甲○○移轉系爭土地所有權登記有無理由？
系爭土地已登記為被上訴人乙○○名義，上訴人不能證明被上訴人二人間之贈與屬通謀虛偽意思表示而為無效，甲○○事實上已無土地所有權得以移轉登記為上訴人所有。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於信託或借名契約之之法律關係，並主張被上訴人二人間之贈與為無效，請求塗銷被上訴人乙○○之所有權移轉登記，再請求甲○○為所有權移轉登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖理由與本院之認定不同，結論仍屬一致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。