臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一三三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林永勝律師被 上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 謝曜焜律師共 同複 代理人 張香堯律師右當事人間請求不動產移轉事件，上訴人對於中華民國九十一年十月九日臺灣士林地方法院九十年度訴字第五五五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人丁○○○應將如附表所示編號四、五、七之建物所有權移轉登記予被上訴人甲○○，再由被上訴人甲○○辦理所有權登記予上訴人。
㈢被上訴人乙○○應將如附表編號四、五、七所示之建物所有權移轉登記與上訴人。
㈣被上訴人甲○○及乙○○應給付被上訴人新台幣（下同）一百十萬一千五百六
十八元整，及自起訴狀繕本送達之習日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤前項之請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人與被上訴人甲○○、乙○○間確就新上幼稚園不動產曾成立信託契約
上訴人與被上訴人甲○○及乙○○所合資設立之新上幼稚園不動產並包含其應有土地持分信託登記予被上訴人丁○○○、訴外人陳建利及被上訴人乙○○所有，且為被上訴人甲○○所不否認，故被上訴人甲○○及乙○○應移轉共有不動產持分予上訴人。
㈡本件亦同為兩造就共有土地成立信託契約
上訴人與被上訴人甲○○及乙○○亦曾合資開設新上建設有限公司（下稱新上公司），待新上公司停業後，雙方以口頭約定分配剩餘財產之比率，並將新上公司剩餘資產分別信託於兩造名下，而剩餘財產中之台北市○○區○○段三七八之二及三七八之十一地號土地業由台北市政府徵收，上訴人依持分（上訴人形式上持有十分之三土地）分得補償金額為九百零一萬一千五百二十元，爾後被上訴人甲○○再命楊翠柳將一百四十五萬一千七百八十六元匯入上訴人帳戶，但上訴人以百分之三十八點五之比率可分得一千一百五十六萬四千七百八十四元，故被上訴人甲○○自應就短付之一百十萬一千五百六十八元，再為給付。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，並聲請訊問證人楊翠柳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人請求移轉所有權部分
１、上訴人並無請求移轉持分之餘地系爭合作備忘錄（下稱備忘錄）中係約定系爭不動產係「永久免費」提供幼稚園使用，並非各共有人互為使用，當無彼此依持分比例互相移轉之必要，故被上訴人甲○○及乙○○尚無移轉持分之義務，況上訴人縱有請求權，但兩造間無論存有信託關係或合夥關係亦尚未終止，上訴人之請求仍無理由。
２、本件無代位之餘地上訴人既無移轉請求權，自無代位權行使之餘地，況依系爭合作備忘錄記載台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號一樓建物係「甲○○借陳海修名義信託登記」，但該建物嗣後由被上訴人丁○○○因買賣取得前開建物，顯見丁○○○並非受託人，上訴人更無請求被上訴人丁○○○移轉所有權之餘地。
３、縱上訴人有請求權，亦不得由其指定就其中某不動產為請求所謂之應有部分，係抽象存在於共有物之全部，故縱上訴人有請求權，亦不得請求被上訴人移轉特定部分予上訴人，上訴人之請求自無理由。
㈡上訴人請求甲○○、乙○○給付金錢部分
１、甲○○部分甲○○否認有與上訴人就分配之比率進行約定，依舉證責任之分配，上訴人應負舉證之責，但上訴人未舉證，其主張顯不足採。
２、乙○○部分上訴人雖主張乙○○應給付金錢予上訴人，但並未說明請求權基礎及理由為何，其主張自屬顯無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人甲○○及乙○○前合夥興建大樓，因有如附表所示之建物及其基地未售出，乃協議以該未售出之不動產投資新上幼稚園，並於七十五年四月二十二日簽署合作備忘錄乙份，約定上訴人、被上訴人甲○○及乙○○就該不動產持分之比例分別應為百分之之三十四點五四五、百分之五十五點三
七、百分之十點○八五，附表之不動產分別登記為丁○○○（甲○○之配偶）、第三人陳建利（上訴人之弟）及乙○○所有。上訴人嗣後發現上開不動產登記，並未照當初合作備忘錄中之持分比例登記，有違三方之協議。爰依法請求被上訴人將多分得之不動產移轉登記予上訴人。因建號二九二八、二九二四兩建物係由被上訴人甲○○信託登記予被上訴人丁○○○名下，故依民法第二百四十二條之規定代位被上訴人甲○○請求被上訴人丁○○○將建號二九二八建物全部、建號二九二四建物應有部分千分之一九六移轉登記予被上訴人甲○○，再由被上訴人甲○○移轉登記予上訴人；被上訴人乙○○則應將建號二九三八建物應有部分千分之一八二移轉登記予被上訴人甲○○。又因上訴人、被上訴人甲○○及乙○○等人原投資新上公司，嗣該公司未再營業，上訴人、被上訴人甲○○及乙○○以口頭協議，就新上公司所剩餘之土地，分別信託登記於兩造名下，嗣後處分所獲得之利益，依上訴人百分之三八點五，被上訴人甲○○被上訴人百分之四十、被上訴人乙○○百分之二十一點五之比例分配。嗣台北市政府於八十六年五月間徵收坐落台北市○○區○○段一小段三七八之二、三七八之十一地號土地，三人本應依前開比例分配補償費，但上訴人短分一百十萬一千五百六十八元。迭經上訴人函請催討，仍拒不返還，雖上訴人不知乙○○有無領取徵收款，但無論如何被上訴人甲○○及乙○○均須負不真正連帶責任，故請求被上訴人甲○○及乙○○應連帶清償。
二、被上訴人則以：七十五年四月二十二日簽訂之合作備忘錄所載七戶房屋，其中門牌十二號、十四號、二十號、二十二號、二十四號等房屋係早在合作備忘錄簽立前即已分別登記為丁○○○、陳建利、乙○○名義，上訴人之主張顯然不實。兩造於簽立系爭備忘錄時，上開房屋早已登記完成，足見兩造簽立備忘錄之真意僅在約定三人就上開不動產之持分比例而已，並無「日後必須依約定持分比例調整所有權名義」之合意。系爭合作備忘錄所載兩造三人共有之不動產，除七戶建物外，尚含台北市○○區○○段一小段三七八─四地號土地，而上訴人為何不就上開地號土地主張權利，顯見上訴人主張不實。且三人間之合夥或信託關係尚未終止前，上訴人縱有權利仍不得為請求。更何況，各共有人之應有部分係抽象存在共有物之上並未特定，故縱上訴人得請求移轉，亦僅得請求移轉其應有部分而非指定部分之所有權全部。至於上訴人主張其與被上訴人甲○○及乙○○有就新上公司剩餘財產處理分配達成協議部分，被上訴人否認之等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分：上訴人與被上訴人甲○○、乙○○曾共同出資成立新上公司及新上幼稚園，並約定將新上公司結束營業後之剩餘財產及新上幼稚園使用之不動產信託登記予二造或第三人，並於七十五年四月二十二日簽訂合作備忘錄以確認上訴人、被上訴人甲○○及乙○○對上新幼稚園使用不動產之權利比率依序為百分之三十四點五四五，百分之五十五點三七，百分之十點零八五，此為兩造所不爭執，並有備忘錄（附原審卷六十一頁）在卷可憑，應堪信為真實。
四、按二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，則合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物。合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。縱合夥財產之不動產信託登記為第三人名義所有，合夥人就其公同共有權仍不受影響。有最高法院七十九年度台上字第一九八０號、八十五年度台上字第一０九八號裁判要旨可參。又按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言；在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務。必俟信託人終止信託關係後，始得請求受託人返還信託財產，受託人僅負有將信託財產返還予信託人之義務。經查如附表所示之不動產，上訴人主張係其與被上訴人乙○○、甲○○合夥興建大樓，所未售出之不動產，乃協議以之共同投資新上幼稚園之情，有備忘錄附卷可稽，並為被上訴人所自認，堪信為真正，是該不動產應為上訴人與被上訴人乙○○、甲○○之合夥財產無疑，依備忘錄之記載：「上述共有財產信託借名登記明細如下：（即該不動產分別信託於丁○○○、孫福九、陳海修、陳建利及乙○○名下）」，是以雖系爭合夥財產登記為丁○○○、陳建利及乙○○等人名下，然上訴人就其財產之公同共有權並不受影響，且如附表不動產財產之信託關係並非僅存在於被上訴人丁○○○與被上訴人甲○○間或訴外人陳建利及上訴人間，而係存在於各受託登記名義人與全體合夥人之間，在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務，上訴人依合作備忘錄提起本訴，然未終止信託關係，而信託人中之被上訴人乙○○、甲○○亦未終止信託關係，則上訴人自無請求受託人返還受託物之權利；雖上訴人提出被上訴人甲○○八十六年三月十一日予上訴人函稱：「有關幼稚園登記問題，於七十五年四月二十二日立有合作備忘錄如附件一，現有任何意見，請你們提出具體方法，我決 (絕）無異議．．」 (原審卷一二五頁），主張被上訴人甲○○承認不動產登記有誤，並同意上訴人所提出任何方案云云，惟查該函是表示「幼稚園登記問題」其無異議，由該函之文義難認有「系爭不動產登記有誤」之意，縱使系爭不動產登記不符合兩造合夥之比例，惟亦未見其終止信託，況且終止信託應由信託人全體為之，本件亦無全體信託人終止信託之情形，是上訴人所提被上訴人甲○○上述函，亦無法證明上訴人有可以請求部分受託人移轉部分不動產給上訴人之權利；況依備忘錄之內容觀之，根本無從認定當事人有何必須依約定持分比例重新調整已信託登記所有權之合意。再者，所謂「應有部分」係指共有人對於共有物所有權之比率而言，為抽象之成數，並非特定之部分。故數人共有數筆之不動產，在未分割前，各共有人之應有部分係抽象的存在於該數筆不動產之任何一部分，非具體的侷限於某特定部分或某筆特定不動產，系爭不動產既係上訴人及被上訴人乙○○、甲○○三人按合作備忘錄所載之應有部分比例為共有，則上訴人之應有部分係抽象存在於附表所示不動產之任何部分上，而非侷限於某一筆或數筆不動產上。上訴人更無何權利得單獨以自己之意思選擇其中特定三筆不動產，主張應按其應有部分不足之面積請求被上訴人移轉應有部分。故上訴人就不動產所有權移轉登記之請求，顯屬無據，不應准許。
五、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查：
（一）上訴人主張台北市政府於八十六年五月間徵收坐落台北市○○區○○段一小段三七八之二、三七八之十一地號土地作為道路支線工程用地；補償費共三千零三萬八千四百元，被上訴人甲○○未依口頭協議之比例，將上訴人依比例所應分得之補償費給上訴人，計短少一百十萬一千五百六十八元等事實，為被上訴人甲○○所否認，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證之責。上訴人於原審審理近一年五個月期間，不惟就其所主張被徵收之土地究為何筆？一再變更。且就補償金為若干乙節，亦未舉證以實其說。其雖提出台北市政府地政處九十年十二月十三日函為證，惟依該函之內容，僅記載上訴人領取之補償費總計九百零一萬一千五百二十元，上訴人既未就三七八－二及三七八－十一地號土地在未徵收前有多少共有人及各共有人之應有部分為若干加以主張並舉證，根本無從以此推定台北市政府就上開二土地共發有三千零三萬八千四百元之之補償費，是上訴人之主張尚難信取。
（二）至於補償金分配比例：依上訴人起訴狀及在原審九十年十月二十五日言詞辯論期日均主張應依合作備忘錄約定之比例，即上訴人、被上訴人甲○○及被上訴人乙○○分別為百分之之三十四點五四五、百分之五十五點三七、百分之十點○八五。嗣於原審九十年十一月二十二日準備書三狀又改口稱：「實際股數比例分別為甲○○百分之三十九點九九九二、乙○○百分之二十一點五○○三、丙○○百分之三十八點五○○三」，於九十一年一月四日準備書四狀又稱：「實際之股數比例為甲○○百分之四十、乙○○百分之二十一點五、丙○○百分之三十八點五」，前後陳述不一致，依常情，若上訴人與被上訴人乙○○、甲○○三人間確曾有過明確協議，上訴人豈有如此反覆不清之理？是上訴人主張其三人間曾就補償費如何分配之比例有過意思合致之主張，已難令人置信。上訴人雖請求傳喚證人楊翠柳證明是被告甲○○授權證人楊翠柳依甲○○百分之
四十、乙○○百分之二十一點五、丙○○百分之三十八點五之比例付利息，惟上訴人亦稱：約定分配比例時證人楊翠柳並未在場，是甲○○授權其依上開比例計算。查證人楊翠柳既非本身見聞而係聽從被告甲○○之指示計算，其計算之比例未必即為正確，本已無傳訊之必要，然上訴人又主張楊翠柳有替甲○○匯款補償費云云，經本院傳訊證人楊翠柳之結果，其證稱：我有幫他 (指甲○○)處理過記帳的一些事情，備忘錄我知道，我看過，但過程我不知道，我有處理幼稚園的帳，土地徵收款太久了我不記得；我有幫他 (指甲○○)匯款，他有告訴我要匯款多少，我不知道為什麼要匯款，但我有這樣幫他匯款等語 (見本院卷九十四頁、九十五頁)，可見證人並無法證明上述土地補償費乙事，上訴人之主張自無可採。上訴人另主張七十七年間徵收之台北市○○區○○段一小段三七八之十地號土地，八十年六月徵收同小段三七八之四地號土地，亦係依甲○○百分之四十、乙○○百分之二十一點五、丙○○百分之三十八點五之比例分配乙節，用以推論本件亦應依此比例分配。惟為被上訴人否認，而上訴人就七十七年及八十年六月徵收之土地是如何登記、補償金若干、如何以上述比例分配，並無舉證，則已無法推論三七八之十地號土地之分配比例，況且縱使七十七年及八十年六月徵收之土地是上述比例分配，惟本筆土地是如何登記、為何亦是應如此分配，而不是用備忘錄分配或是其他比例分配，亦需舉證，惟被上訴人均未舉證，則其主張三七八之二、三七八之十一地號土地之分配比例有短少云云，自不足採。
（三）從而，上訴人請求被上訴人甲○○、乙○○給付補償費一百十萬一千五百六十八元及其遲延利息部份，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人乙○○、甲○○因合夥興建大樓，因有未售出之如附表所示不動產，三人遂訂立合作備忘錄，將系爭不動產信託登記為丁○○○、陳建利、乙○○名下，登記後依各不動產面積計算結果，與備忘錄上三人應有之比例登記不合，故依合作備忘錄及代位甲○○請求移轉如聲明所示乙節，因上訴人與被上訴人乙○○、甲○○間之合夥及信託關係並未終止，而合作備忘錄亦明白記載三人共有之財產信託借名登記之情形，顯本件之信託關係是存在於三人與登記名義人之間，則上訴人選擇其中部分登記名義人就部分不動產請求移轉登記為其所有，並無法律依據，其主張自不足採，上訴人又主張台北市○○區○○段三七八之二及三七八之十一地號土地之徵收款，被上訴人甲○○短付其一百十萬一千五百六十八元之部分，則未舉證以實其說，其主張自不能准許。從而，上訴人主張本於備忘錄及代位權之法律關係，請求被上訴人將如附表編號四、
五、七號不動產移轉登記為其所有，及依不當得利之法律關係請求被上訴人甲○○給付徵收補償款，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~fo 附表┌───┬────┬──────────────┬─────┐│ 編號│建號 │ 門牌號碼 │登記名義人│├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 一 │二九０七│ 台北市○○路○段○○○巷 │丁○○○ ││ │ │ 六九弄十二號一樓 │ │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 二 │二九０八│ 同巷弄十四號一樓 │丁○○○ │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 三 │二九一九│ 同巷弄十六號一樓 │丁○○○ │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 四 │二九二四│ 同巷弄十八號一樓 │丁○○○ │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 五 │二九二八│ 同巷弄二十號一樓 │丁○○○ │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 六 │二九三二│ 同巷弄二十二號一樓 │陳建利 │├───┼────┼──────────────┼─────┤│ 七 │二九三八│ 同巷弄二十四號一樓 │乙○○ │└───┴────┴──────────────┴─────┘