臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一五八號
上 訴 人 丁○○
丙○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李建賢律師被 上訴人 台灣省石門農田水利會法定代理人 尤碧海訴訟代理人 范振星律師複 代理人 鄭仁壽律師右當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二００九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。惟依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。本件上訴人先位訴訟請求分割共有物，在第一審聲明請求兩造共有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、地目溜、面積一五二八二．九三平方公尺土地（下稱系爭土地）應將如平鎮地政事務所民國九十一年十月九日複丈成果圖（下稱附圖一）所示Ａ部分面積八九四．七四平方公尺、Ｂ部分面積三七八．八四平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺分歸上訴人按應有部分之比例共同取得，其餘部分面積一四００九．三五平方公尺歸被上訴人取得。嗣上訴於本院後，此部分上訴聲明為兩造共有系爭土地應將如附圖二所示Ａ部分面積六三六．七九平方公尺、Ｂ部分面積六三六．七九平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺分歸上訴人按應有部分之比例共同取得，其餘部分面積一四００九．三五平方公尺歸被上訴人取得（見本院卷㈠第十二頁）；復因提出新的分割方案，經本院再囑託平鎮市地政事務所繪製土地複丈成果圖後，變更為：兩造共有系爭土地應將如平鎮地政事務所九十二年十一月五日複丈成果圖（下稱附圖三）紅色部分所示第一方案即Ａ部分面積五七五．五四平方公尺、Ｂ部分面積九０．六五平方公尺、Ｅ部分面積四五．九五平方公尺、Ｆ部分面積八二．五五平方公尺、Ｇ部分面積四七三．六八平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺；或綠色部分所示第二方案即Ｃ部分面積四六三．五四平方公尺、Ｄ部分面積八一一．二四平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺，分歸上訴人按應有部分之比例共同取得，其餘部分面積一四００九．三五平方公尺歸被上訴人取得（見本院卷㈡第七四頁），核屬訴之變更，惟被上訴人就上開訴之變更均無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭土地係兩造共有，上訴人四人應有部分各為四十八分之一（合計十二分之一），被上訴人應有部分為十二分之十一。系爭土地之地目雖為「溜」，然目前溜池面積已日漸縮小，蓄水量並不大，該地區農業灌溉用水均直接引用石門水庫，足見系爭溜池早已喪失農地灌溉功能，且對洪災防範亦無調節機能，更無漁牧水產養殖功能。而溜池邊陸地部分，非如被上訴人所稱係供灌溉所需之編號「石門大圳社子支渠第３Ａ號保留灌溉池塘」，其上亦無水利設施存在，自非「水利用地」，無因使用目的不能分割之情形。被上訴人將距系爭溜池及其他水利設施三公尺以上之陸地部分按伊應有部分比例面積即一二七三．五八平方公尺予以分割，解除限制交伊使用，不致影響系爭溜池之功能，伊自得請求裁判分割系爭土地。如系爭土地不能分割，伊為共有人，無法行使土地所有權，對伊顯非公平，伊自得共同管理使用系爭土地，爰依民法第八百二十三條第一項之規定，先位請求裁判分割系爭土地，若認伊不得就系爭土地請求裁判分割，則依民法第八百十八條、第八百二十條第一項之規定，備位請求兩造各按應有部分之比例共同管理使用系爭土地。
三、被上訴人則以：系爭土地於興建石門水庫之際，編定為石門大圳社子支渠第三輪區２５號亦即３Ａ號保留灌溉池塘，屬於水利用地，具有農地灌溉、洪災防範調節機能及漁牧水產養殖功能公益使用之目的，依法系爭土地自不能分割。又系爭溜池包含池底及周圍池岸土地，缺一即無由形成溜池，自難從中割裂而影響或破壞其灌溉公益之使用目的。況溜池水路界線內（包括池岸土地）禁止私設建造物、種植、養殖、放牧、倒土或其他廢棄物，或改為農田或為其他妨礙灌溉之使用，系爭土地縱為分割，亦無分割之實益，並足以破壞上開公益使用目的。且上訴人請求分割後仍維持共有關係，此與分割共有物在於消滅共有關係之旨意有違。又伊乃秉承政府推行農田灌溉事業之公法人，負有管理、維護農事灌溉及各項水利措施之公法上任務，自不容他人分割或分享行使管理使用權限，致損及上開公法上任務等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠先位聲明：１原判決廢棄。２兩造共有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、地目溜、面積一五二八二．九三平方公尺之土地應將如附圖三紅色部分所示第一方案即Ａ部分面積五七五．五四平方公尺、Ｂ部分面積九０．六五平方公尺、Ｅ部分面積四五．九五平方公尺、Ｆ部分面積八二．五五平方公尺、Ｇ部分面積四七
三．六八平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺；或附圖三綠色部分所示第二方案即Ｃ部分面積四六三．五四平方公尺、Ｄ部分面積八一一．二四平方公尺，合計面積一二七三．五八平方公尺，分歸上訴人各按應有部分之比例共同取得，其餘部分面積一四００九．三五平方公尺歸被上訴人取得。㈡備位聲明：１原判決廢棄。２兩造各按其應有部分之比例，就系爭土地共同管理使用。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、查系爭土地為兩造共有，上訴人丁○○、丙○○、乙○○三人係於七十年五月六日因繼承取得所有權，應有部分各為四十八分之一，上訴人甲○○係於八十九年三月一日因買賣取得所有權，應有部分為四十八分之一，被上訴人則於七十二年十一月十八日因法院判決移轉取得所有權，應有部分為十二分之十一（即四十八分之四四）等情，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第二四至二五頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張系爭土地性質上非不可分割，伊請求將溜池邊之陸地按其應有部分比例予以分割，不致影響溜池之功能。若系爭土地性質上不能分割，則伊為共有人亦可為共同管理使用等情，則為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠系爭土地能否分割，及其分割方法？㈡系爭土地能否由兩造共同管理使用？茲分述於後：
㈠系爭土地依其使用目的性質上不能分割：
１按各共有人，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有
不分割之期限者，不在此限；共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：①以原物分配於各共有人，②變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第一、二項分別定有明文。次按分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有，最高法院六十九年度台上字第一八三一號判例意旨可資參照。
本件系爭土地如可分割，上訴人請求依其應有部分比例將系爭土地分割予伊共有，繼續維持共有關係，揆諸上開說明，應無不合。被上訴人辯稱上訴人請求分割系爭土地維持共有關係，與分割共有物在消滅共有關係之旨意相違，自有誤會。
２次按所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之
利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言（最高法院五十年台上字第九七０號判例意旨參照）。已闢為道路之共有土地，屬供公眾通行使用，事涉公益，自應認係因使用目的不能分割。而河川水道○○○區○○○○道路類似，其重要性及牽涉公益之範圍，較道路有過之而無不及，自應認亦屬因使用目的不能分割（最高法院五十年度台上字第九七０號判例、八十七年度台上字第一三八六號判決意旨參照）。則河川水道、行水區及為供農事灌溉使用之水利用地，公法性質與道路相類似，其重要性之程度及涉及公益之範圍，均較道路有過之而無不及，基於同一法理，自應認其亦屬因物之使用目的而不能分割。
３本件上訴人主張系爭土地所在之溜池已喪失灌溉、洪災防範及養殖之功能，溜
池邊之陸地部分無水利設施存在，並非水利用地，性質上並非不可分割，伊得請求裁判分割共有物等語，惟查：
⑴系爭土地地目為「溜」，有土地登記謄本可稽，參照台灣省土地地目明細表
之地目說明，所謂「溜」係指灌溉用之塘湖、沼澤，為交通水利用地（見原審卷第一五三頁）。而系爭土地使用分區為農業區，有桃園縣都市計畫土地使用分區證明書在卷可按（見本院卷㈠第九六頁），其原地號編為桃園縣○鎮鄉○○段東勢小段二五地號，於政府興建石門水庫之際，編定為石門大圳社子支渠第三輪區２５號，即３Ａ保留灌溉池塘，亦有台灣省水利局石門大圳管理處五十二年四月製作之第三輪區灌溉平面圖、保留池現況調查統計表可稽（見本院卷㈡第六三、六四頁），故系爭土地係屬供農業灌溉使用之池塘，基於維護農田水利灌溉公益，不容擅自填廢，否則構成水利法第九十一條第一項之罪（見本院卷㈡第一０六頁）。是此項溜池，為水利法第四十六條第一項第三款所保護之蓄水建造物，其儲存水資源之構造物土地，為區域計畫法施行細則第十五條第一項第十二款之水利用地，殆無庸疑。
⑵溜池包含池底土地及周圍池岸土地，缺一即無由形成溜池，自難從中將周圍
池岸土地予以割裂，而影響或破壞其灌溉公益之使用目的。是溜池整體均應受保護與管制，不得分割或變更使用，而有害其預期之水利調節功能，以免影響其預期之農事灌溉目的。上訴人主張系爭溜池池岸之陸地部分，非石門大圳社子支渠第３Ａ號保留灌溉池塘，其上亦無如管理室、入水口、渠道等水利設施存在，應非區域計畫法施行細則第十五條第一項第十二款所規定之水利用地云云，自非可採。
⑶土地依國家經濟政策、地方需要及土地所能供使用之性質，編為某種使用之
土地，不得供其地用途使用，土地法第八十一條、第八十二條定有明文。系爭土地地目登記為溜，非經主管機關核准不得變更使用。又水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響（水利法第二條參照），即水資源與土地得分屬不同之權利主體。農田水利會以推行農田水利事業為宗旨，農田水利會負有以人為方法控馭或利用地面水或地下水，以防洪、灌溉、排水、保土、蓄水與給水等任務（水利法第三條參照）。而水資源附著於土地與土地分屬不同之權利主體，為維護灌溉公益，於農田水利會組織通則第十一條第二項乃明定「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」。系爭土地既原提供為儲存天然水資源之構造物即溜池使用，依上開規定，不論池底土地、池岸土地即應按原有土地狀態繼續使用，以免無謂之紛爭而影響存儲於該土地之農田水利資源，此乃基於公共利益而設，與道路、河川水道、行水區之性質無異，自屬民法第八百二十三條第一項但書所稱「因物之使用目的不能分割」之情形。
⑷上訴人雖主張目前溜池面積已日漸縮小，蓄水量不大，中間尚築有土堤加以
分隔，周圍陸地部分除訴外人吳餘光租地養魚、種植觀賞性植物及建築二間房屋供居住外，其餘部分草木叢生，任其荒蕪，並無任何管理，而該地區農業灌溉用水均直接引用石門水庫，足見系爭溜池早已喪失農地灌溉功能，且對洪災防範亦無調節機能，更無漁牧水產養殖功能等語。惟吳餘光使用系爭溜池養魚，被上訴人係依農田水利會組織通則第二十八條規定徵收餘水使用費，即使用存儲於溜池內之灌溉餘水養魚、蜆等水產所課徵之用水費，其使用灌溉餘水養魚，以不影響灌溉為原則，亦不得阻止、妨礙或干擾溜池之進水、蓄水及農田之給水，更不得妨害農事灌排及管理，有台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池繳納用水使用費同意書可稽（見本院卷㈡第一０八頁）；又吳餘光因養魚之需，未經申請擅自在系爭溜池填土搭建管理室使用，將水任意分隔築堤、種植樹木，有上訴人提出之照片可稽（見本院卷㈠第九０至九五頁），然被上訴人已限期吳餘光就上開毀損水利構造物及設施行為恢復原狀，亦有台灣省石門農田水利會中壢工作站九十一年十一月十一日石農中芳字第０七六號、九十一年十二月十一日石農中芳字第０七九二號函在卷可憑（見本院卷第四五、四六頁）；而上訴人就系爭溜池喪失農地灌溉、洪災防範調節機能等事實，係以被上訴人在原審之訴訟代理人陳稱同意上訴人之分割方案（見原審卷第一一五、一一六頁）及上訴人提出之剪報刊載：桃園地區埤塘最多時近萬口，隨時代發展，大多數埤塘都填平，目前只剩約一千二百口內容（見本院卷㈠第一０七頁）為論據，然上開證物顯不足證明系爭溜池確已喪失上揭功能，是上訴人稱系爭溜池已喪失灌溉、防洪、養殖功能，被上訴人任其荒蕪，未加管理，乃臆測之詞，委不足取。遑論系爭土地之使用類別迄未變更，依前開說明，自不得為其他用途之使用，上訴人之主張自不足取。
⑸上訴人另主張伊依應有部分比例合計得使用系爭土地面積一二七三．五八平
方公尺，伊雖有所有權，卻無法使用，對伊顯非公平等語。惟查系爭土地應依其原有土地狀態使用，以免影響存儲於該土地之農田水利資源，係為公共利益而設，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反公眾使用目的，上訴人就系爭土地所有權之行使，自應受限制，上訴人主張亦非可採。⑹上訴人再主張被上訴人委任之訴訟代理人於原審自承「不影響水池功能即同
意分割」等語，且伊僅係請求將系爭溜池及其他水利設施周圍以外三公尺之陸地部分分割出予以解除限制交伊使用，不影響溜池功能，自得請求分割等語。查被上訴人委任之訴訟代理人翁小琪於原審陳稱不影響水池功能即同意分割等語（見原審卷第一二四頁），係屬附條件之陳述，與訴訟上之「認諾」有間；而系爭土地既原提供為儲存天然水資源之構造物即溜池使用，依其使用目的不能分割，上開管制未依法解除，自不得分割，縱被上訴人訴訟代理人同意分割，本院亦不受拘束。又溜池池岸土地為溜池之一部分，依前說明，亦為水利用地，不得予以割裂，而影響或破壞其灌溉公益之使用目的，是上訴人主張其得請求就溜池池岸之陸地部分予以分割，亦不足取。
３基上，系爭土地依其使用目的，性質上不能分割，上訴人先位請求分割系爭土地，自屬無據，不應准許。
㈡系爭土地不能由兩造共同管理使用：
１按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，
除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項分別定有明文。惟同法第七百六十五條明定：所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；同法第七百七十三條亦明揭：土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，是土地共有人行使共有土地所有權，依上開規定，仍應受法令上之限制。
２次按被上訴人為秉承政府推行農田水利事業之公法人，負有管理、維護農事灌
溉及各項水利設施之任務。兩造共有系爭土地原屬提供為水利使用之土地，仍應照舊使用，依農田水利會組織通則第十條規定，不得擅自管理而將土地移供他用，且依法應專由被上訴人行使公權力而為管理使用，不容他人分割或分享行使管理使用權限，致損及上開法律賦予被上訴人在公法上之任務，是上訴人備位請求按應有部分比例共同管理使用系爭土地，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人抗辯系爭土地為水利用地，性質上不可分割，依法應專由其管理，尚屬可信。是則上訴人先位聲明請求將兩造共有系爭土地予以分割，及備位聲明請求兩造應按應有部分之比例共同管理使用系爭土地，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與本件判決之結果無礙，爰不逐一論述，附予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。