臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一五號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司土城分行法定代理人 丁○○訴訟代理人 王中平律師複代 理人 丙○○被上 訴人 己○○
戊○○甲○○共 同訴訟代理人 劉錦隆律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第七八五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請，均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位部分：
⒈被上訴人己○○、戊○○間就坐落台北市○○區○○段四小段四六一號土地及其
上同小段一七九八建號房屋（下稱系爭房地），於民國八十八年一月十八日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記，均應予塗銷，回復原狀於原所有權人己○○名下。
⒉被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百八十六萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項聲明，請准供擔保宣告假執行。
㈡備位部分：
⒈原判決後開部分廢棄。
⒉被上訴人等應連帶給付上訴人五百五十一萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人己○○為免其名下所有系爭房地被法院強制執行，竟與其妹即被上訴人
戊○○通謀虛偽意思表示，以使公務員登載不實文書及損害債權等犯行將系爭房地所有權移轉至戊○○名下，使己○○名下所有財產減少，致伊原預期得據以強制執行或以其他換價程序使債權受償之數額減少，屬伊債權因渠等共同侵權行為所致之損害，與民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定共同侵權行為之要件相符，渠等對伊應負損害賠償之責，並應將系爭房地所有權之移轉登記予以塗銷，回復原狀，是伊依法追加如先位聲明第一項之請求。該聲明雖與伊提起刑事附帶民事訴訟聲明有所不同，然均係本於侵權行為損害賠償，僅係主張回復原狀之方法不同，被上訴人就此主張時效抗辯，於法未合。
㈡又戊○○虛偽買受系爭房地並登記為所有權人後，於八十八年二月十日設定本金
最高限額三百六十萬元抵押權予訴外人世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行），貸得二百八十六萬元款項。由於世華銀行依法係善意第三人，伊無從向其主張塗銷抵押權登記，是以縱令回復所有權登記於己○○，亦無從回復己○○未為脫產前系爭房地未有該項抵押權設定之原狀，核屬民法第二百十五條所定之「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難」之狀態，伊自得請求賠償如先位聲明第二項之金錢，依同法第二百十三條第三項規定，伊亦得請求支付該等金額作為回復原狀所必要之費用，用以清償戊○○對世華銀行之欠款，並請求塗銷抵押權登記，以回復未設定前之原狀。即伊先位聲明第二項之請求，係為伊主張侵權行為損害賠償中依先位聲明第一項請求後，仍無法回復原狀時之損害賠償方法。㈢由戊○○於高雄區中小企業銀行小港分行00000000000000帳戶可
知，自八十六年起結存金額大部分處於一萬餘元之狀態，而自七十八年九月二日起至八十七年六月十二日止存褶餘額長期僅結存數萬元，少有超過二十萬元餘額之紀錄。而訴外人即其夫李世仰於高雄市銀行小港分行000000000000號帳戶，長期結存金額不到一千元，且均係在薪資入帳當日隨即提領一空，顯見其夫妻毫無資產，焉有可能於長達十餘年間不計利息、不求清償，陸續借款累積高達三百萬元予己○○之情事？顯與常情相違。反觀己○○於世華聯合商業銀行天母分行00000000000號及臺北分行00000000000號帳戶於八十六、八十七年間往來明細資料，帳戶結存餘額長期在十萬元以上，並常有數十萬元之結存，最高更有達二百餘萬元及五十萬元之紀錄，遠較戊○○之存款餘額寬裕，實有部分清償之能力，尤其在八十七年十二月三十一日00000000000號帳戶結存高達八十三萬零八百零五元，而00000000000號帳戶結存高達十七萬七千一百五十五元，是該二帳戶在八十七年底總結餘已高達百萬元以上。此外，由該二帳戶可知，己○○亦擁有大筆定存金額約為一百三十七萬七千七百一十五元及四百七十三萬一千一百四十三元，合計逾六百萬元，己○○自無在戊○○催償一年間不予給付之理。
㈣己○○雖辨稱其曾多次向戊○○以匯款、支付現金方式借款，來處理自己之債務
及解決訴外人即其兄賴茂勳所經營公司之財務狀況，並以系爭房地售予戊○○抵債，其絕無脫產情形云云，惟該等說辭均已於本件相關刑事偵、審案件中提過，並為刑事判決所不採，被上訴人欲藉本件民事訴訟程序抗辯刑事犯罪之構成要件及是否構成犯罪，程序上恐不相合。況，戊○○之存款極少，已如前述，其與己○○間不可能有大筆之無息借貸。縱認己○○有借貸之需，系爭房地既已向台灣銀行設定三百六十萬元最高限額抵押權，其向銀行借貸即可，實無另向被上訴人甲○○借款之必要。再論，戊○○借予三百萬元之高額鉅款十餘年不計利息、未催還款，而己○○將房屋售予戊○○後，卻要求戊○○向銀行借款一次付清房價並負擔借款利息，且己○○又能長期免租續住該屋，實與常情不符。是渠等間之買賣及不動產移轉行為確屬虛偽。
㈤又系爭房地之現值，雖於戊○○向世華銀行抵押借款時經銀行估價時價為六百六
十三萬元，惟伊以建坪估價法計算，扣除土地增值稅及折舊後，約為五百五十一萬元，此即伊因被上訴人等侵權行為致系爭房地無法回復原狀於己○○名下所受之損害，故以之為備位聲明主張賠償之金額，應屬合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院七十三年台抗字第四七二號判例、六十七年度第五次民事庭庭推總會議決議（二）、估價資料表、土地及建物登記謄本、財團法人金融聯合徵信中心資料表、曾世雄博士「損害賠償法原理」論著節錄為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及追加之訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人己○○除為三然公司股東外，亦擔任富優公司部分銀行債務連帶保證人
。此二公司曾於八十七年十二月十日至八十八年一月二十日間，透過上訴人及第一銀行土城分行之甲存帳戶支付客戶貨款一千一百三十七萬九千三百九十元，並於八十八年一月十五日繳交七萬七千二百四十一元利息予上訴人，上訴人卻於同年月二十日無預警將公司原欲給客戶領取支票款主張抵銷，致生跳票、信用喪失殆盡，該公司始無法繼續經營而結束營業。就此對己○○而言，顯無脫產之必要。又姑不論己○○將系爭房地先設定抵押權給甲○○、後售予戊○○是否真實，上訴人既係於八十八年一月十六日始辦理擔保提存，自應於該時對己○○強制執行，惟己○○分別於同年月十三、十五日已為抵押權設定及所有權移轉，即均在上訴人辦理提存之前，斯時上訴人尚不得對己○○強制執行，亦不可能有毀損債權之問題。刑事判決竟認未辦理擔保提存之假扣押裁定亦為執行名義，顯與刑法第三百五十六條所定將「受強制執行之際」之要件不符。縱認系爭買賣及所有權移轉登記為虛偽，上訴人是否需撤回執行，均不影響其債權之存在，自無受有二百八十六萬元或五百五十一萬元之損害。
㈡至於上訴人於上訴程序請求塗銷系爭房地所有權移轉登記部分，因已在其知悉系
爭房地所有權移轉登記二年之後，且請求賠償金錢與請求塗銷登記為不同之訴，上訴人請求被上訴人賠償金錢，僅發生請求伊等賠償金錢之時效中斷而已，並不使請求伊等塗銷登記之時效亦發生中斷，故上訴人請求塗銷登記部分之請求權，依民法第一百九十七條第一項規定，應已罹於時效。再者，縱認己○○、戊○○應將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，惟世華銀行之抵押權非不得塗銷，且己○○之財產為全體債權人之共同擔保，上訴人逕請求戊○○將世華銀行之貸款二百八十六萬元賠償於上訴人，顯無法律上之依據。
㈢依高雄區中小企業銀行小港分行所提供被上訴人戊○○之存款往來明細表，可知
戊○○自七十八年九月二十二日至八十六年十一月十七日止僅就單次領款金額在三萬元以上者即有三百七十六萬八千元，而自八十六年十一月十八日起至八十七年六月十三日全部領款金額僅五萬三千元，足證戊○○確有資力借款三百萬元予己○○，並有領款事實。而觀之己○○於臺灣銀行之存摺帳戶內容，己○○向戊○○亦有數十筆之借款紀錄。由於伊等為姊妹關係，基於親情，戊○○願以無息、未簽借據貸予己○○三百萬元，己○○因財務不佳亦以售予戊○○系爭房地抵債，本屬合乎常情。況己○○八十六年及八十七年所得稅核定通知書載明，其長期從事股票投資，顯有向戊○○借款買賣股票之動機，且依世華銀行天母分行、台北分行、彰化銀行信義分行、台灣銀行大安分行關於己○○往來明細，其於八十七年間在銀行之存款並不足以清償戊○○之三百萬元，況戊○○亦須現金週轉，不可能將所有存款用以還債，使生活陷於拮据，是己○○有賣屋抵債之必要。㈣又系爭房地賣價為六百萬元，戊○○為取回三百萬元之借款及購屋投資保值並供
其子將來就學居住之考量，故須以系爭房地另貸款三百萬元交付己○○，亦屬合理。雖己○○於賣屋抵債過程中曾考慮改以向被上訴人甲○○借款還債，並就系爭房地為甲○○設定本金最高限額六百萬元之抵押權登記，而停止買賣過戶手續之進行長達二月餘，然戊○○嗣因前開購屋之動機強烈，己○○始於八十八年一月十六日將系爭房地所有權伊轉登記予戊○○，並於同年二月十日聲請塗銷甲○○之抵押權。因此，若認伊等間之無息、未簽借據之借貸，或賣屋、借款抵債即謂未據具體事證證明上開借貸關係存在，而屬共謀虛偽買賣俾以脫產，實有違經驗法則。
三、證據：聲請訊問證人乙○○。
丙、本院依職權㈠向臺灣臺北地方法院檢察署函調八十八年度偵字第七六四四號己○○、戊○○、甲○○等三人偽造文書案歷審卷宗；㈡向臺灣銀行大安分行函調己00000000000000號帳戶於八十六、八十七年間往來明細資料；㈢向世華聯合商業銀行天母分行及臺北分行函調己0000000000000號及00000000000號帳戶於八十六、八十七年間往來明細資料；㈣向高雄市銀行小港分行函調李世仰000000000000號帳戶於七十二年至八十六年間往來明細資料；㈤向高雄市銀行函調戊00000000000000號帳戶於七十年至八十六年間往來明細資料；㈥向彰化商業銀行信義分行函調己0000000000000000號帳戶於八十六、八十七年間往來明細資料；㈦向高雄區中小企業銀行小港分行函調戊0000000000000000號帳戶於七十年至八十六年間往來明細資料。
理 由
壹、程序方面：
一、查上訴人之負責人已於九十一年十月二十五日改由丁○○擔任，有彰化銀行總行令、公司變更登記表及營業執照等件附卷可稽，是丁○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院九十年度台抗字第二號裁判）。本件係以侵權行為為請求，上訴人上訴後而為聲明之追加，係就損害賠償之方法有所更異，顯係基於同一基礎事實為請求，無庸得被上訴人同意，應准上訴人為訴之追加，併予說明。
貳、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人己○○係三然公司股東，於八十六年十二月二十七日與伊簽具保證書，保證三然公司對伊所負之一切債務於一億元限額內，與主債務人三然公司負連帶清償責任。詎自八十七年十二月十六日起，三然公司因對伊約有五千五百五十九萬元之債務陸續到期，乃於同年月十八日向伊申請展期，並於同年月二十八日經伊總行核准。詎己○○藉其為三然公司股東及與負責人林蘭芳係姻親（姑嫂）關係之便，預悉三然公司財務周轉失靈訊息，乃利用該公司申請展期期間，迅於同年月二十四日，將其本人所有系爭房地，明知並無買賣之合意，與被上訴人即其妹戊○○共謀虛偽買賣，於八十八年一月十八日向台北市大安地政事務所辦妥買賣登記。並恐買賣登記不及無法脫產，先將系爭房地與被上訴人甲○○共謀虛偽設定第三順位最高限額抵押權六百萬元（第一、二順位抵押權分別為台灣銀行二百四十萬元、一百二十萬元，且均未貸用款項），於同年月十四日，經台北市大安地政事務所辦妥上開不實之抵押權設定登記，致伊於取得臺灣台北地方法院八十八年度裁全字第九六號准予假扣押之民事裁定後，己○○將受強制執行之際，因受被上訴人等間共謀意圖侵害伊之債權，所為之虛偽買賣、虛偽設定抵押權之影響，而未能執行假扣押之財產保全，致伊受有損害等情，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條、第二百十三條及第二百十五條規定，追加先位聲明求為命被上訴人己○○、戊○○就系爭房地於八十八年一月十八日八八北大字第七二六、四九六號以買賣為原因辦理之所有權移轉登記均予塗銷，回復原狀於己○○名下，並連帶給付伊二百八十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另於原審起訴求為命被上訴人等應連帶給付上訴人五百五十一萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，則為系爭房地回復原狀於己○○名下無理由時之備位聲明（備位請求部分，上訴人於原審起訴請求金額為六百萬元本息，上訴後已予減縮）。
二、被上訴人則以：上訴人為受本公司管轄之分支機構，其起訴主張之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，並非其業務範圍，應無當事人能力；且其既非自然人亦非法人，顯非因犯罪而受損害之「人」，應不得提起附帶民事訴訟，其提起本件刑事附帶民事訴訟為當事人不適格。又賴雪貞與賴素琴為姊妹關係，基於親情，戊○○願以無息、未簽借據貸予己○○三百萬元，己○○因財務不佳亦願售予戊○○系爭房地抵債，本合乎常情。再則，賴雪貞與賴素琴間之買賣系爭房地過戶時間，自八十七年十二月二十四日辦理公證至八十八年一月十八日辦妥登記，長達二十四天，已超過正常過戶所需之十天時間，證明本件買賣並非為謀脫產之假買賣，而甲○○與己○○間之抵押權登記確係因己○○欲向甲○○借款而設定，否則伊等若欲脫產必定儘快辦妥過戶手績，豈有可能中途要求承辦代書暫緩辦理移轉登記，改辦抵押權設定，致原來僅需十天即可辦妥之過戶手續，拖延至二十四天始辦妥之理？而己○○分別於八十八年一月十三、十五日已為抵押權設定及所有權移轉，即均在上訴人辦理提存之前，斯時上訴人尚不得對己○○強制執行，亦不可能有毀損債權之問題，自無受有二百八十六萬元或五百五十一萬元之損害。至於上訴人追加請求塗銷系爭房地所有權移轉登記部分，因已在其知悉系爭房地所有權移轉登記二年之後，且請求賠償金錢與請求塗銷登記為不同之訴，上訴人請求伊等賠償金錢，僅發生請求伊等賠償金錢之時效中斷而已，並不使請求伊等塗銷登記之時效亦發生中斷，故上訴人請求塗銷登記部分之請求權，依民法第一百九十七條第一項規定，已罹於時效等語，資為抗辯。
三、按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，最高法院著有四十年台上三十九號判例，可供參酌。查上訴人主張己○○於八十六年十二月二十七日簽具保證書予伊，保證三然公司對伊所負之一切債務於一億元限額內，與主債務人三然公司負連帶清償責任。嗣己○○為免受連帶債務之催討，基於損害伊債權之意圖，與戊○○共謀虛偽買賣，偽造文書辦理不動產移轉登記，另與甲○○共謀虛偽設定抵押權，故意共同不法侵害伊權利等語。核諸情事，既係上訴人之債權受有損害，尚難謂非其業務範圍。再者，刑事附帶民事訴訟雖限因犯罪而受損害之人，始得提起，惟實務上既准許法人之分支機構在其業務範圍內，得提起訴訟，自應許其提起刑事附帶民事訴訟。是上訴人提起本件訴訟，尚無當事人能力欠缺或當事人不適格情事，被上訴人此一抗辯，尚非有據。
四、查己○○為三然公司股東，且為該公司對上訴人所負一億元限額內債務之連帶保證人，並於八十六年十二月二十七日與上訴人簽具保證書。自八十七年十二月十六日起，三然公司對上訴人約有五千五百五十九萬元之債務陸續到期，乃向上訴人申請展期，並於同年月二十八日獲准。己○○竟於申請展期之期間之同年月二十四日，與戊○○簽訂將其所有系爭房地售予戊○○之契約，並於八十八年一月十八日向台北市大安地政事務所辦妥買賣登記，又將系爭房地為甲○○設定第三順位最高限額抵押權六百萬元，於同年月十四日經台北市大安地政事務所辦妥抵押權設定登記。上訴人嗣依臺灣台北地方法院八十八年度裁全字第九六號准予假扣押之民事裁定聲請執行，因系爭房地早已移轉登記予戊○○，無法執行，乃於同年月十九日撤回執行，聲請核發未執行證明等事實，為兩造所不爭執，並有保證書、授信約定書、債權憑證等件附卷為憑，堪信為真實。
五、先位聲明部分：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，
二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。又就債權人為一部請求，即在數量上自始為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割，而先就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利之情形，因就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，故其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院九十一年度台上字第六二九號判決參照）。準此，依侵權行為法則，請求損害賠償，其回復原狀之方法雖有多種，究屬自始存在，被害人如僅起訴主張其一，自應認只就該起訴部分有中斷時效之效果。
㈡本件上訴人於九十一年十一月二十九日具狀上訴，追加先位聲明請求塗銷己○○
與戊○○間，就系爭房地於八十八年一月十八日以買賣為原因所為所有權移轉登記，距其聲請執行假扣押無着，知悉該一移轉登記之事實，而於八十八年一月十九日撤回假扣押執行之時，已逾二年時效期間，被上訴人既為時效抗辯，自應認上訴人該部分請求，為無理由。至上訴人雖於八十八年十二月十三日即本於同一侵權行為之事實，提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶賠償六百萬元本息（上訴後已減縮為五百五十一萬元，如備位聲明），然因而生中斷時效之效果，尚不及訴請塗銷登記部分。
㈢上訴人先位聲明第二項乃以戊○○虛偽買受系爭房地並登記為所有權人後，已設
定本金最高限額三百六十萬元抵押權予善意第三人世華銀行，並貸款二百八十六萬元，致縱令判決塗銷己○○與戊○○間所有權移轉登記，回復所有權登記於己○○，亦無從回復己○○未為脫產前系爭房地未有該項抵押權設定之原狀，因此請求被上訴人連帶賠償二百八十六萬元，以填補不能回復原狀之損害，或以之作為回復原狀所必要之費用，用以清償戊○○對世華銀行之欠款，請求塗銷抵押權登記，以回復未設定前之原狀，其係以其第一項請求塗銷登記部分獲勝訴判決為前提，今該部分請求為無理由，已如前述，則本項賠償金錢以代回復原狀不能或不足之請求，亦非有據。
六、備位聲明部分：次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第八十七條第一項所明定。上訴人備位聲明主張己○○與戊○○，以通謀虛偽意思表示成立買賣契約，並以之為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，及己○○與甲○○間亦以通謀虛偽意思表示，於系爭房地設定抵押權等情，如果屬實，則不但買賣及設定抵押權之債權契約無效，其所有權移轉登記及抵押權設定登記之物權行為，對於己○○亦歸無效，則系爭房地所有權仍歸己○○所有，僅有形式上存在待塗銷之無效所有權移轉，及無效之抵押權設定登記而已，己○○實質上財產尚無減少，上訴人債權之擔保亦無何損害可言。是上訴人以系爭房地已遭移轉為戊○○所有，致伊受有相當於系爭房地價值五百五十一萬元之債權擔保之損害，請求被上訴人連帶賠償該一金額本息，為無理由。
七、從而，本件上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，追加先位聲明請求被上訴人己○○、戊○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，暨被上訴人連帶給付二百八十六萬元本息，及備位聲明請求被上訴人連帶給付五百五十一萬元本息，均無理由。其追加之先位聲明及假執行之聲請，均應駁回。又原判決駁回上訴人上開備位聲明之請求及假執行聲請，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，亦為無理由。上訴人之上訴，亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件追加之訴及上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。