臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一七三號
上 訴 人 台灣省石門農田水利會法定代理人 尤碧海訴訟代理人 范振星律師複代理 人 鄭仁壽律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 羅紀雄律師右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一八○八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號土地內，回復如附圖一所示甲至乙長度三十九公尺，乙至丙長度四．五公尺，丁至戊長度三．五公尺，如附圖二所示之寬度七十五公分、深度五十五公分，內均包含各十五公分厚度之內面混凝土結構之引水建造物。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號土地內，回復如附圖紅
色所示甲至乙長度三十九公尺，乙至丙長度四．五公尺，丁至戊長度三．五公尺，以上寬度均為七十五公分、深度均為五十五公分，內均包含各十五公分厚度之內面混凝土結構之引水建造物。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人為系爭小給水路之所有權人：
⒈系爭小給水路係以混凝土構築而成之水利設施，為固定性、永久性，具有獨
立而達農事灌溉與排水使用之經濟上目的，與民法第六十六條第一項規定、司法院大法官會議第九十三號解釋及最高法院七十六年度台上字第二三四六號判決意旨相符，自非土地之出產物或其構成部分。又農田水利會組織通則第十一條第二項規定與建地供建築設施使用之性質同，建築物與土地各有其獨立所有權，地上水利設施亦同，不論為水庫、溜池、圳道、溝渠等，亦與土地各有其所有權。且此項水利建造物，依水利法第四十六第一項規定，非經主管機關之核准，不得建造、改造或拆除，尤見其獨立而受法律之保護，難謂非民法上之物。
⒉系爭小給水路為石門水庫灌溉網路之一環，臺灣省政府為配合石門水庫之營
運，乃核定石門大圳灌溉區域為上訴人事業區域，並將前中壢農田水利會併入於五十三年一月一日設置成立石門農田水利會，及列入石門水庫接管計劃，提經臺灣省政府五十二年八月十六日第七七七次府會通過，報請中央主管機關核備在案。前臺灣省石門水庫管理局則於上訴人成立後檢同石門大圳渠道用地隨同渠道工程各項設施暨相關圖冊等全部一併交予上訴人接管，有臺灣省政府⒓府建水字第九三六三四號令及臺灣省石門水庫管理局⒉石管財字第○八○七號函可稽。則上訴人接管系爭小給水路，係由國家機關之權力關係而來，自無待登記而取得其所有權。
⒊系爭土地並未經農地重劃，且上訴人係由國家機關之權力關係而取得系爭小給水路，並非基於農地重劃而取得，故無農地重劃條例第三十七條之適用。
㈡系爭小給水路存在已有上百年歷史，此有證人陳進浪在原審之證詞為憑，並經
編定為石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路，形成石門水庫灌區上流下接重要灌溉網路之一環，不論其為私設或公設，依農田水利會組織通則第十一條第二項規定，均應照舊使用。被上訴人擅將系爭小給水路填廢，即侵害上訴人成員法律所保護之水利設施、農田灌溉及排水權益，上訴人本於管理職責，自得依民法第一百八十四條、第二百十三條第一項等規定，請求被上訴人回復原狀。
㈢被上訴人擅將系爭小給水路填廢，不僅侵害上訴人之所有權及管理權，且侵害
上訴人會員使用被上訴人土地灌溉之通路權，被上訴人本於所有權及管理權，自得依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條第一項等規定，請求被上訴人回復原狀。
㈣被上訴人雖抗辯：系爭小給水路與鈞院九十年度上訴字第二四七四號刑事確定判決所認定者不同云云，惟與事實有違，不足為憑。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠最高法院七十六年度台上字第二三四六號判決意旨；㈡彭添富國會辦公九十二年二月二十五日彭立字第○三○二二五○一二號函一件
；㈢呈請書一件等為證；並聲請向桃園縣楊梅地政事務所函詢附圖所示各段長度為多少之事宜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭小給水路係被上訴人在自己土地上所開設，並非上訴人或其前手石門水庫
管理局所開設，上訴人縱予接管，仍無從承受其前手石門水庫管理局所未享有之所有權。上訴人既非國家之公務機關，亦無從依據國家機關之權力關係取得系爭小給水路之所有權：
⒈上訴人對於系爭小給水路之位置、長度、深度，前後多次主張，互不相符，顯見系爭小給水路並非上訴人或其前手石門水庫管理局所開設。
⒉上訴人在原審提出之石門大圳環頂支渠第二十輪區平面圖上，雖繪有近似上
訴人所主張之系爭小給水路，然此乃規劃中之水路，表明渠道分佈走向及位置之設計圖，尚不能證明為其已施工完成之水路，此觀該附圖右下角蓋有「石門農田水利會設計原圖號碼章編號第○三三七號」可明。況該平面圖顯示之位置，係如原判決附圖一所示甲、丙、戊連線，並非原審實地勘查如原判決附圖一所示甲、乙、丙、丁連線，自難認該平面圖足以證明系爭小給水路為上訴人所開設。
⒊證人鍾陳宗、李子奎、陳進浪、李盛發等人在原審之證詞無法證明系爭小給水路係上訴人所開設。
㈡退步縱認系爭小給水路為上訴人所開設，系爭小給水路亦僅屬土地之構成部分
，上訴人無從取得其所有權，故上訴人本於所有權之作用請求被上訴人回復原狀，為無理由。另被上訴人縱將系爭小給水路予以填土，因而影響上訴人用水農戶之灌溉權益，受侵害之人亦非上訴人。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人回復原狀，為無理由。
㈢鈞院九十年度上訴字第二四七四號刑事確定判決認定：被上訴人所毀損除去並
予填土阻塞者為石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三水路，長度三十九點六公尺、寬度四十公分之灌溉溝渠，與本件上訴人請求回復原狀之系爭小給水路並不相同，自難以該刑事判決為上訴人有利之證明。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠刑事執行聲請狀；㈡刑事聲請送達判決正本狀一件；㈢本院刑事庭八十一年九月四日院田刑申字第五五三九號函一件等為證；並聲請履勘現場。
理 由
一、上訴人起訴主張：在被上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○段四四之一號土地內，有如本判決附圖一所示甲─乙─丙─丁─戊連線之小給水路（下稱系爭小給水路），原為政府興建石門水庫時經規劃構築編訂為石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路之一部分，並於伊在五十三年一月一日成立之前早已設施完成，嗣伊成立後由臺灣省石門水庫管理局將系爭小給水路連同石門大圳灌溉區域及其○○○區○○○○道暨各項設施及灌溉渠道施設網路藍圖共六二二幅移交伊接管，再由伊整修為寬度七十五公分、深度五十五公分，內均包含各十五公分厚度（如附圖二斷面圖所示）之內面水泥結構之引水建造物，嗣經被上訴人於八十八年底至八十九年初之期間內某時將系爭小給水路之甲─乙─丙、丁戊連線部分予以所有權及管理權，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二項及第二百十三條第一項等規定，請求被上訴人回復原狀等情。
被上訴人則以：系爭小給水路係伊在自己土地上所開設，並非上訴人或其前手石門水庫管理局所開設，上訴人縱予接管，仍無從承受其前手石門水庫管理局所未享有之所有權；且上訴人非國家之公務機關，亦無從依據國家機關之權力關係取得系爭小給水路之所有權。退步縱認系爭小給水路為上訴人所開設，系爭小給水路亦僅屬土地之構成部分，上訴人仍無從取得其所有權。另伊縱有填土系爭小給水路而影響用水農戶之灌溉情形，受侵害者仍非上訴人，上訴人請求伊回復原狀，即非有理由。上訴人亦已罹於二年請求權時效等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：在被上訴人所有之坐落桃園縣○○鎮○○○段四四之一號土地上，如本判決附圖一所示甲─乙─丙─丁─戊連線之小給水路係由臺灣省石門水庫管理局（下簡稱石門管理局）規劃構築，編訂為「石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路」之一部分，嗣經石門管理局將系爭給水路移交由上訴人接管，其後上訴人又加入水泥整修為寬度七十五公分、深度五十五公分，內均包含各十五公分厚度（如附圖二斷面圖所示）之內面水泥結構之引水建造物，竟遭被上訴人於八十八年底至八十九年一月初之期間將系爭小給水路中之甲─乙─丙連線、丁─戊連線部分之水泥結構內面工毀損除去填廢（其中丙─丁連線部分未填廢）等情，為被上訴人所否認。經查：
㈠系爭土地上如本判決附圖一所示甲─乙─丙─丁─戊連線之小給水路，原為政府
興建石門水庫時即經石門管理局規劃構築，並編訂為「石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路」之一部分，於上訴人在五十三年一月一日成立之前即以土造設施完成，迨上訴人成立後由石門管理局將系爭水路連同石門大圳灌溉區域及其他上○○○區○○○○道暨各項設施、灌溉渠道施設網路藍圖共六二二幅移交上訴人接管，業據上訴人提出石門大圳環頂支渠等二十輪區平面圖、臺灣省政府五十二年十二月二十七府建水第九三六三四號令、石門管理局五十五年二月二十四日石管財字第０八０七號函各一件附卷可稽（原審卷第十、四七至四九頁）。又上訴人於其後再重行加入水泥整修為寬度七十五公分、深度五十五公分，內均包含各十五公分厚度，如本判決附圖二斷面圖所示之內面水泥結構之引水建造物一節，業據提出系爭二十之三小給水路之原來溝渠照片三幀為證（原審卷第
一一九、一二二頁），並經證人陳進浪到庭證稱：「我從八十八年至八十九年擔任二十輪區的小組長，負責看水，作水溝要跟我申請報備：：：上訴人的土地上原本有水溝就如上訴人提出水溝遭破壞前照片所示，那水溝存在已經百年了，我現在七十六歲了，在我小時候就知道有這個水溝，我住在附近」、「原來的水溝是土造的，因為會漏水，所以石門農田水利會又在上面鋪設水泥，大約有幾十年了」、「作（水泥）水溝是李子奎做小組長時：：：他是向楊梅工作站申請的，上訴人才來施作」等語綦詳（原審卷第二０九至二一０頁）；證人鍾陳宗具結：「伊所有坐落桃園縣○○鎮○○○段四四之七地號土地是於六十八年間購買，當時就是引被上訴人土地旁的水溝灌溉，最早是泥土水溝，後來上訴人來鋪水泥的水溝，伊有看到砂石載到此處，伊有問是哪個機構的：：：」（原審卷第七十頁）；暨證人李子奎證述：「我在民國四十幾年就在四─八地號土地工作，甲○○土地上的水溝，最早是石門農田水利會來施工的」（原審卷第七十頁反面）等語，互核上開證人之證述主要內容相符，甚且被上訴人乃上開證人李子奎之親叔叔，若非真有系爭給水路之水泥溝渠，李子奎衡請亦不會作與其他證人相同之陳述，是上開證人所述：系爭給水路溝渠開闢許久，一向供作灌溉之用，早先係土造，惟因會漏水，上訴人因而於六十八年以後整修為本判決附圖二所示之水泥結構溝渠等情，應堪認定。故被上訴人徒以：上訴人無法提出施工圖，指摘系爭給水路之水泥溝渠非上訴人所整修，而係伊自己整修云云，被上訴人並未舉出任何證據證明自行施作溝渠，自無可採。
㈡本件被上訴人於四十七年十二月二十日因買賣登記取得系爭土地，有土地登記簿
謄本附卷可參（原審卷第十二頁）。被上訴人取得前開土地所有權後，對於其上之系爭給水路溝渠有上接下游之功能，供給附近農民灌溉之用一節知之甚稔，惟上訴人竟於八十八年底、八十九年一月初將系爭水泥結構之給水路（溝渠）其中之入水口即本判決附圖一之甲處、出水口即本判決附圖一之戊處予以堵塞，再將其中甲─乙─丙、丁─戊連線之水泥結構內面工予以毀損挖除並填平，種植農作物，致系爭給水路遭填廢等情，業據上訴人提出系爭給水路之現場照片多幀為證（原審卷第一一九至一二一頁），並經證人陳進浪證陳：「鍾陳宗在八十八年年底時告訴我，他的田沒有水，上游應該從甲○○之土地經過的水溝，被甲○○挖掉了，甲○○的土地上面原本有水溝，就如同原告（上訴人）於九十一年六月二十四日所提出附圖甲的樣子，後來他挖掉的也就是這個水溝」（原審卷第二０九頁）；證人鍾陳宗證稱：「伊所有四四之七地號土地於六十八年間購買，當時就是引被上訴人土地旁的水溝灌溉：：：但自八十九年起伊所有的土地就沒有水可以用」（原審卷第七十頁）；證人李子奎則證陳：「被上訴人把二十之一水路堵頁反面）；另證人李盛發證述：「後來被上訴人整地時叫怪手把水溝挖掉，伊有看到，水溝位置就如上訴人提出水溝遭破壞前、後之照片所示：：：後來被上訴人之子將水溝的底用水泥加高致水流不過，被上訴人復將水溝挖掉」等語在卷（原審卷第二一一頁），復經原審至現場履勘可見：上訴人所主張被上訴人應回復原狀之水溝前段（按即係本判決附圖一之甲處）與二十之一給水路相接，惟已經沒有入水口；中間上訴人稱舊有溝渠處現為田隴（按即本判決附圖一之甲─乙連線）；另在被上訴人所有豬舍旁，現還有一段水泥水溝（按即本判決附圖一之丙─丁連線，並未遭填廢）；至於豬舍後方已無出水口（按即指本判決附圖一之戊處）；原審再穿越豬舍竹籬至證人鍾陳宗所有之同段四四之七地號土地觀察，其土地四周均有泥土水溝，惟已乾涸無法引水等情，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第六九頁正反面）；另對照上訴人提出系爭水路遭破壞前後照片多幀（原審卷第一一九至一二一頁），足徵：原審至現場所見田隴處（按即本判決附圖一之甲─乙連線），原即上訴人裝修之水泥溝渠，沿該水泥溝渠走向至豬舍（按即本判決附圖一之乙─丙連線），與豬舍旁之剩餘水泥溝渠（按即本判決附圖一之丙─丁連線）相接，如續延長穿越竹籬即可至證人鍾陳宗所有之同段四四之七地號土地，而與鍾陳宗土地上現仍有舊泥土水溝成為連續水流，則上訴人與上開各證人所述：系爭給水路經鋪設水泥後，得與二十之一之下游給水路相通，使成為連續水流，可供水路流經之相關土地所有人灌溉之用，應屬真實。
㈢被上訴人雖以：伊與證人鍾陳宗間有竊占案件爭訟，且現場所見系爭水路與伊所
有之土地接壤處，並無出入水口，雖系爭水路溝渠底下有一個洞，惟該洞並非引水口；另系爭水泥溝渠之寬度、深度及混凝土結構厚度均非如附圖二所示等節置辯，據以指摘諸位證人之證詞不可信云云。惟證人鍾陳宗、李盛發、李子奎、陳進浪等人就被上訴人所有土地上原有如本判決附圖一所示之甲─乙─丙─丁─戊連線之土造給水路，後經被上訴人鋪設水泥，迨八十八年底、八十九年一月初遭被上訴人堵塞及挖除水泥構造內面工並予填平，因而無法與二十之一水溝相連，致無法引水至下游土地灌溉等重點均證述互核相符，上開證人所有土地均鄰近被上訴人之土地，其中李子奎更是被上訴人之姪子，若謂多年鄰居及親人併同設詞構陷，實無可能，縱其中證人鍾陳宗與被上訴人間有爭訟，亦難逕謂證人鍾陳宗、甚或其餘證人之證詞均不足採信。另查二十之一給水路與系爭二十之三給水路、下游水路間原均相通，係遭外力以水泥灌入入水口，並以廢土堵住成為農田種植水稻，經水路下游農民鍾陳宗、李子奎、李盛發、湯振俊、湯振長、卓天道等人一同向上訴人陳情，上訴人因而予以告發，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年十月十二日至現場勘驗屬實，此有呈請書、勘驗筆錄附於臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二０八二號卷內可考。再系爭水泥溝渠之寬度、深度及混凝土結構厚度，已經上訴人提出現場測量照片多幀可按（原審卷第一七七至一七九頁），被上訴人仍予指摘，實不足採。
㈣再查上訴人於發見系爭給水路遭被上訴人堵塞填廢後，即自八十九年一月四日、
二月十日、三月一日、四月十日多次發函，催請被上訴人回復原狀，被上訴人置之不理，經檢察官提起公訴，被上訴人經臺灣桃園地方法院以九十年度訴字第五０三號判決判處：被上訴人毀損引水之建造物，處拘役參拾日，如如易科罰金，以參佰元折算壹日，復經本院以九十年度上訴字第二四七四號刑事判決駁回上訴確定在案，有各該刑事卷宗及判決影本附卷可參（外放）。被上訴人雖以：上開刑案中認定伊填廢系爭給水路之長度，與上訴人於本件訴訟中主張者不同云云抗辯。惟查上開刑案經檢察官於八十九年十月十二日勘驗，因而認定被上訴人填廢系爭二十之三給水路其中約三十九．六公尺部分；迨上訴人提起本件訴訟，經原審法官至現場履勘足以認定遭被上訴人填廢如附圖一所示之甲─乙─丙、丁─戊連線部分，就各段長度若干，雖有桃園楊梅地政事務所多份複丈成果圖在卷（本院卷第九八、一０九頁），就上開連線部分之長度表示不一。本院審酌：檢察官係於八十九年十月間前往勘驗命地政事務所人員測量所得；本院卷附第一份複丈成果圖（本院卷第九八頁），由本院書面函詢該事務而據覆；本院卷附第二份複丈成果圖（本院卷第一０九頁），係因上訴人向原審聲請補充判決，經原審法官再於九十二年七月二十三日至現場指示地政事務所人員測量所得，比較上應以本院卷附第二份複丈成果圖由原審法官在現場指示地政事務所人員、最靠近本件訴訟事實審言詞辯論終結前之時點測量所得長度（即甲─乙為三九公尺，乙─丙為
四．五公尺，丁─戊為三．五公尺），遠較前揭刑案中檢察官至現場勘驗及本院先前以書面函詢者均精確，而更為可採。且依四位證人之證詞已堪認定被上訴人有填廢系爭給水路甲─乙─丙、丁─戊連線部分，不因刑案中認定之填廢長度與本件訴訟中法官再至現場測量所得長度不同，即遽以推翻被上訴人填廢系爭給水路之事實。故被上訴人上開所辯各節，均不足採。
㈤承上所陳，足堪認定：在被上訴人所有之坐落桃園縣○○鎮○○○段四四之一號
土地上，有如本判決附圖一所示甲─乙─丙─丁─戊連線之給水路，經石門管理局規劃構築，編訂為「石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路」之一部分，嗣經石門管理局移交由上訴人接管，其後上訴人又加入水泥整修為如附圖二斷面圖所示之內面水泥結構之引水建造物，惟遭被上訴人於八十八年底、八十九年一月初將系爭水泥給水路中之甲─乙─丙及丁─戊連線部分之水泥結構內面工毀損除去，並予填平，致二十之三給水路堵塞不通，使下游農民無法引水灌溉。
三、上訴人主張：因被上訴人填廢本判決附圖一所示之系爭二十之三水泥給水路中之甲─乙─丙、丁─戊連線，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二項等規定，訴請被上訴人回復原狀等語；被上訴人則以：上訴人非國家之公務機關，無從依據國家機關之權力關係取得系爭給水路之所有權；退步縱認系爭小給水路為上訴人所開設，系爭給水路僅屬土地之構成部分，上訴人仍無從取得其所有權。另伊縱有填土系爭小給水路而影響用水農戶之灌溉情形，受侵害者並非上訴人等節置辯。
㈠按法律上之「物」，包含動產及不動產，其中不動產為土地及其定著物，所謂「
定著物」，係指繼續密切附著於土地，且不易移動而達其一定經濟上之目的而言。查系爭二十之三給水路，乃自土地地表向下挖掘，以供水流經過，並以泥土或水泥繼續附著固定於土地，以達灌溉、排水之一定經濟上目的，即為一般所稱之「溝渠」；易言之，溝渠雖附著於土地，惟有其固定性、永久性及獨立之經濟效益，則參考司法院大法官會議解釋第九三號揭櫫：「輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地，而達其一定經濟上之目的者，應認為不動產」之意旨，亦應認溝渠為土地之定著物，並非土地之構成部分，而為獨立之不動產。
㈡查系爭如本判決附圖一所示甲─乙─丙─丁─戊連線之二十之三溝渠，原係由石
門管理局以泥土建造構築，石門管理局基於建造之行為而取得溝渠之不動產物權，與依法律行為而取得者有別；嗣石門管理局再將系爭溝渠移交由上訴人接管，就如同未為保存登記之建物一般，系爭溝渠縱未經登記，仍可由石門管理局將系爭溝渠之事實上處分權讓與上訴人。
㈢本件重要爭點在於：本件二十之三溝渠附著於被上訴人所有之系爭土地，被上訴
人得否本於依自己就土地之所有權能，而將附著於土地之溝渠予以填廢？上訴人為溝渠之處分權人，得否請求土地之所有權人回復原狀？依民法第七百七十三條規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下」，可知：土地所有權人對於所有土地之所有權能，及於土地之上下，惟須受到法令之限制。查系爭給水路，原為政府興建石門水庫時經規劃構築編訂為石門大圳環頂支渠第二十輪區第二十之三小給水路之一部分，並早於四十餘年間設施開闢完成，迨上訴人於五十三年一月一日成立後由石門管理局將系爭給水路移交予負責推行農田水利事業之上訴人，系爭給水路一向供灌溉溝渠使用，已如上述，則被上訴人於四十七年十二月二十日始因買賣而移轉登記，有土地登記簿可參（原審卷第十二頁），並以種植農作為業，自無從諉為不知。且依農田水利會組織通則第十一條第一、二項規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購，如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收，如為公有土地，得申請承租或承購；原提供為水利使用之土地，（農田水利會）應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」，足見：為發展農田水利事業，上開明文規定農田水利會就原先已提供為水利公益目的使用之土地，得照舊使用，惟另以豁免土地稅之方式，彌補土地所有權人之損失；準此，被上訴人縱為系爭土地之所有權人，因系爭土地上早已設施系爭給水路供作水利灌溉使用，是被上訴人就系爭土地上下之所有權能，必須受到上開農田水利會組織通則第十一條第二項規定之限制甚明。職故，上訴人所有之系爭溝渠雖位於被上訴人所有之土地上，因被上訴人之所有權能受到農田水利會組織通則第十一條第二項之法令限制，上訴人就系爭溝渠之處分權應受到完足保障，故被上訴人將系爭溝渠之水泥結構內面工予以挖除填平，係侵害上訴人對溝渠之處分權，亦構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為。從而，上訴人不論依民法第七百六十七條或第一百八十四條第一項前段規定，訴請被上訴人就其挖除填廢如本判決附圖一之甲─乙─丙、丁─戊連線部分，回復為如附圖二所示內面混凝土結構之引水建造物，均屬有據。
四、被上訴人末以：上訴人訴請伊就系爭給水路回復原狀，已罹於時效而消滅云云抗辯。系爭二十之三溝渠雖未經不動產登記，惟參照司法院大法官會議解釋第一０七號：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，予以反面解釋，上訴人為系爭溝渠之處分權人，其回復請求權有民法第一百二十五條十五年消滅時效之適用；另因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人告有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段亦有明文。本件被上訴人於八十八年底、八十九年一月初填廢系爭溝渠，則上訴人發覺後於九十年九月十三日提起本件訴訟，請求被上訴人回復原狀，顯然未罹於所有人回復請求權之十五年時效，亦未罹於侵權行為之二年短期時效期間。故被上訴人所為時效之抗辯，殊非足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條及第一百八十四條第一項前段等規定，請求被上訴人將系爭二十之三給水路溝渠中，如本判決附圖一所示甲─乙─丙、丁─戊連線部分，回復如附圖二斷面圖所示之內面混凝土結構引水建造物之原狀，為有理由，應予准許。被上訴人所為各項抗辯，均非可採。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件訴訟標的價額為四萬二千三百元，因系爭土地之公告現值為每平方公尺一千二百元，被上訴人填廢之本判決附圖一甲─乙─丙、丁─戊連線之系爭水泥給水路總長度為四十七公尺（39+4.5+3.5 =47）；另上訴人主張被上訴人應回復之水泥溝渠寬度為七五公分（即０．七五公尺）；計算式：1200x47x0.75=42300），已經上訴人於訴狀中陳明（本院卷第一一八頁），被上訴人從未表示異議，則本件因訴訟標的價額未逾一百五十萬元，為不得上訴第三審之訴訟事件，經本審判決後即行確定，故兩造陳明願供擔保准、免假執行，本院無諭知之必要，附此說明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
本件不得上訴（因未逾一百五十萬元）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
書記官 張 淑 芳