臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一八八號
上 訴 人 米堤農場股份有限公司法定代理人 張子芳訴訟代理人 汪倩英律師複代理人 朱正剛律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師右當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第七二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決書有關被告米堤農場有限公司之記載應更正為米堤農場股份有限公司。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人係米堤農場股份有限公司，有經濟部公司執照影本附卷可稽，且依土地登記簿謄本之登載，抵押權人為米堤農場股份有限公司（附於台灣台北地方法院卷），原判決書誤將被告記載為米堤農場有限公司，應予更正。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人為原審被告張俊仁之債權人，聲請強制執行拍賣如原判決附表（以下
簡稱附表）所示編號一至九號之張俊仁所有土地，並以台灣士林地方法院八十九年度士簡字第四九一號民事確定判決聲明參與分配。嗣發現如附表所示土地，均經台北縣汐止地政事務所於八十九年三月二十日以第八六九二號收件，於八十九年三月二十二日完成設定登記，共同設定債權額新臺幣（下同）三百十八萬元之抵押權予上訴人米堤農場股份有限公司（以下簡稱米堤公司），致第一次拍賣程序及被上訴人之承受均遭撤銷，並重新進行拍賣程序，經二次減價拍賣仍無法拍定，致被上訴人無從就該不動產取償。米堤公司之負責人、董事、監察人均多為張俊仁之親戚，且從上開抵押權設定之時間點觀之，更足證明張俊仁、米堤公司主觀上確有意圖避免張俊仁受強制執行，而通謀虛偽為本件抵押權設定，其抵押權設定應屬無效，並無擔保債權存在。被上訴人為張俊仁之債權人，為保全債權，被上訴人得依民法第二百四十二條及第六百七十六條中段之規定，代位張俊仁訴請塗銷該抵押權設定登記。
㈡抵押權之設定需有為擔保債權之真意而定之根本要求，換言之，當事人以物權
變動為內容而訂立的契約，即為物權契約，必須無瑕疵、一致，契約始能成立。契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保之債權，固非法所不許，仍須於「實行抵押權，拍賣抵押物時」，有被擔保之債權存在。本件擔保之債權數額若果如上訴人所辯稱係張俊仁應繳之土地增值稅稅額，則倘上訴人已代張俊仁繳納增值稅，進而辦理所有權移轉登記，則因該等土地並無其他先順位之抵押權或他項權利存在，該抵押權之存在對於取得所有權之上訴人而言，並無其他法律上利益存在，即應因混同而使該抵押權歸於消滅，試問：上訴人如何「實行抵押權」？遑論探討擔保之債權於何時存在。是上訴人與張俊仁間之抵押權設定行為，顯不能達所謂擔保張俊仁履行繳納增值稅義務之目的及實益，益證該抵押權設定行為之通謀虛偽。上訴人抗辯於簽訂買賣契約時已約定應設定抵押權擔保增值稅之繳納，且增值稅之數額為三百二十二萬三千八百元由張俊仁繳納已記載於買賣契約書，即必以該數額為抵押權設定登記之擔保債權，何以竟捨此而改以三百十八萬元為抵押權數額進而為設定登記？張俊仁關於此點於本院證稱：「‧‧‧有可能是增值稅只是概括的估計，還牽涉到物價指數的關係。也可能已經過戶一筆建地。」，張俊仁身為買賣契約中約定抵押權擔保設定之當事人，竟對契約書上所載之增值稅金額與實際登記擔保之金額不符，不知原因為何，益見上訴人所謂係為擔保增值稅之繳納，訂約當時已經約定應設定抵押權擔保云云，實屬子虛。張俊仁另證稱「當時約定我要繳增值稅，那時為了節稅，期待不用繳稅，所以拖了一段時間」，張俊仁既期待不用繳稅，即不可能於訂立買賣契約時，約定設定抵押權以擔保增值稅之繳納，張俊仁又證稱後來約定由上訴人找自然人來登記，果爾，依農業發展條例第三十七條規定無須繳納土地增值稅，又何須設定抵押權擔保張俊仁有關土地增值稅之繳納？㈢被上訴人對張俊仁之債權，早已於八十九年一月二十六日即已取得執行名義，
張俊仁明知有給付之義務，上訴人於同年三月二十日始向地政機關申辦系爭抵押權登記，上訴人難謂無為張俊仁脫免強制執行之意圖，並進而通謀虛偽為本件抵押權之設定。張俊仁證稱：「我現在的印象是八十九年三月十五日出國，如果與米堤有談抵押設定問是應該是在我出國前幾天談‧‧‧」足見上訴人辯稱於八十八年十二月十日與張俊仁訂立系爭不動產買賣契約時，已約定就張俊仁應繳之土地增值稅設定抵押權擔保，與事實不符。
㈣上訴人主張系爭土地因被上訴人之查封致無法完成過戶，上訴人受有損失五百
零八萬七千二百元，即十筆土地總價八百五十九萬六千八百元，扣除已過戶之建地三十二萬九千六百元及為增值稅所設定之抵押債權三百十八萬元，並聲請法院就本票准予強制執行之裁定，該本票裁定所示之本票發票日為八十八年十二月十日，係上訴人與張俊仁訂立系爭十筆土地不動產買賣契約日，該時不動產契約之土地增值稅已載明為三百二十二萬三千八百元，並非三百十八萬元，張俊仁於八十八年十二月十日發票當時，如何預見系爭土地將遭被上訴人查封，進而事先扣除無法過戶之損害，且已過戶之建地係八十九年四月二十四日方完成過戶，張俊仁如何於八十八年十二月十日發票當時能預知扣除已過戶之損害？足證上訴人與張俊仁間之通謀虛偽，連本票及本票裁定之作成，均僅是嗣後掩人耳目。
㈤答辯聲明：上訴駁回。（本院按：被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不
存在及塗銷抵押權登記，原判決駁回確認抵押權擔保之債權不存在之請求，認系爭抵押權不存在應予塗銷。上訴人就其敗訴部分提起上訴）。
三、上訴人米堤公司則以：㈠張俊仁於八十八年十二月十日將附表所示之十筆土地以八百五十九萬六千八百
元出售予上訴人，增值稅約定由出賣人張俊仁負擔，米堤公司已付清全部買賣價金，訂約當時並約定張俊仁為擔保系爭土地增值稅之繳納，需以該十筆土地為擔保設定抵押權，嗣經依據當時概算之增值稅三百十八萬元為抵押債權而為抵押權之設定。
㈡實務上認為抵押權既係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權，拍賣抵押物
時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。原判決確認系爭抵押權所擔保之債權確實係存在，則上訴人依債權契約而設定之抵押權，何以有通謀虛偽意思表示之可能？原判決違反抵押權之從屬性，認定系爭抵押權不存在應塗銷，有理由前後矛盾之違法。
㈢系爭抵押權之設定，係張俊仁會依約給付土地增值稅之誠意表現，至於系爭抵
押權可能因為張俊仁未依約履行，由上訴人代墊後，因抵押權與所有權相混同而失去擔保之意義，此並非兩造約定時所預見，且上訴人又非法律專家，僅知應有保障即如抵押權設定之措施，上訴人並不知混同法理，原審因此而認定系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示，應有錯誤。
㈣被上訴人固於八十九年三月十六日向台灣台北地方法院聲請對張俊仁強制執行
，然上訴人對於被上訴人聲請強制執行之事實，全無所悉，辦理系爭抵押權設定之代書已先受委託於前，卻湊巧於同年月二十日向地政機關申辦系爭抵押權登記，完全與被上訴人之聲請強制執行無關。上訴人與張俊仁於八十八年十二月十日就系爭十筆土地簽訂不動產買賣契約時，因農業發展條例及其施行細則修法在即，因影響土地增值稅徵收與否之重大變革，雙方乃延至八十九年三月間始辦理抵押權之設定，至於設定登記申請書所載「原因發生日期八十九年三月十六日」，實係因為承辦土地登記代理人，為免上訴人等因逾土地法第七十三條規定一個月期限而受罰，乃善意填載原因發生日期為八十九年三月十六日，而設定之時間與被上訴人申請強制執行時間相近，純屬巧合。證人即承辦土地登記代理人林秋華於本院證稱「上訴人及張俊仁等委辦時間應在原因發生日期當天或前一天左右」恐有誤記，因張俊仁於八十九年三月十五日已出國迄同年月二十日返國，張俊仁不可能在八十九年三月十六日委託代書辦理。上訴人與張俊仁延至八十九年三月始辦理抵押權設定，係因農業發展條例及施行細則修法在即，農業發展條例施行細則係於八十九年六月七日修正公佈。上訴人與張俊仁為期能適用農業發展條例及施行細則規定，確實於八十九年五月十七日向台北縣汐止市公所申請辦理核發農業用地作農業使用證明，並經台北縣涉止市公所於八十九年八月三日函覆並取得農業使用證明書。
㈤上訴人與張俊仁間就系爭十筆土地確實訂立買賣契約書，其中汐止市○○○段
四一二之二地號屬建地，於簽約後之八十九年四月二十四日已完成過戶登記，該筆土地買賣價金為三十二萬九千六百元。其餘九筆土地因被上訴人之查封致無法完成過戶，上訴人受有損失五百零八萬七千二百元（即上訴人與張俊仁間買賣十筆土地總價八百五十九萬六千八百元，扣除已過戶之建地三十二萬九千六百元及為增值稅所設定之抵押債權三百十八萬元，餘額即為五百零八萬七千二百元），該損失係因被上訴人之查封致張俊仁無法履約，上訴人為保全權益，已聲請本票裁定准許強制執行，已獲准許等語置辯。
㈥上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，駁回被上訴人原審之訴。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：被上訴人主張其對原審被告張俊仁有計二千三百餘萬元之債權存在，被上訴人執有原法院八十八年度士簡字第八四二號宣示判決筆錄及八十九年度士簡字第四九一號民事判決等執行名義，其業於八十九年三月十六日向台灣台北地方法院聲請對張俊仁所有之財產為強制執行。上訴人與張俊仁就附表所示土地，於八十九年三月二十日向台北縣汐止地政事務所申請設定擔保權利總金額三百十八萬元、權利存續期間為八十九年三月十六日至一百零九年三月十五日之抵押權，經於八十九年三月二十二日登記，而嗣後因台灣台北地方法院囑託，由原法院民事執行處以八十九年度執助字第四二０號民事強制執行事件，於八十九年六月八日函囑對附表編號一至九號所示土地辦理查封登記。上訴人米堤公司負責人張子芳為張俊仁之胞弟，該公司其他董事、監察人均為張俊仁之親戚。張俊仁所有之其他不動產亦已設定高額抵押權等情，為兩造所不爭執，且有原法院八十八年度士簡字第八四二號宣示判決筆錄、八十九年度士簡字第四九一號民事判決、八十九年六月七日士院仁執助實字第四二０號函、被上訴人對原法院八十九年度執助字第四二０號強制執行事件聲明參與分配狀、土地登記簿謄本、土地登記申請書、被上訴人強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院八十九年三月十四日北院文八十九民執丙字第五五０八號執行命令、原法院民事執行處八十九年度執助字第四二０號執行筆錄、米堤公司設立登記表、以上訴人法定代理人張子芳為代表人之銘記建設股份有限公司（以下簡稱銘記建設）之公司資料查詢等附卷可證，均堪認為真實。
五、兩造爭點之論述：上訴人與張俊仁間所為抵押權設定物權契約是否係通謀虛偽意思表示及被上訴人得否以上開理由請求塗銷該抵押權登記？茲分論於次：
㈠關於上訴人與張俊仁間所為抵押權設定物權契約是否係通謀虛偽意思表示：
⑴表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七
條第一項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，且有不受該意思表示拘束之意者而言。
⑵上訴人與張俊仁簽訂之不動產買賣契約書第十四條記載：「土地增值稅額約
為新台幣三百二十二萬三千八百元，俟稅單核發後三日內由乙方繳納」（原審卷第四三頁），惟並未約定張俊仁在繳納前應先設定抵押權作為擔保。上訴人主張在訂立買賣契約時已約定張俊仁應就系爭十筆土地設定抵押權以擔保增值稅之支付（原審卷第一一九頁），此等重要約定，上訴人為何不要求載明於買賣契約書以資保障，顯不符常情。張俊仁另證稱「當時約定我要繳增值稅，那時為了節稅，期待不用繳稅，所以拖了一段時間」（本院卷第七六頁），張俊仁既期待不用繳稅，即不可能於訂立買賣契約時，約定設定抵押權以擔保增值稅之繳納，張俊仁又證稱後來約定由上訴人找自然人來登記，果爾，依農業發展條例第三十七條規定本無須繳納土地增值稅，又何必設定抵押權擔保張俊仁有關土地增值稅之繳納？⑶系爭抵押權設定登記申請書所載「原因發生日期八十九年三月十六日」，依
張俊仁之證詞事實上並非在該日洽談設定抵押權事宜，應在同年月十五日其出國前數天（本院卷第七七頁），足認上訴人與張俊仁在八十九年三月間始達成設定系爭抵押權之共識，並非在八十八年十二月十日簽立不動產買賣契約書時已就設定抵押權以擔保增值稅之繳納達成合意。被上訴人對張俊仁之債權，早於八十九年一月二十六日取得執行名義，張俊仁明知有給付之義務，亦明知隨時有遭強制執行之可能，上訴人於同年三月二十日始向地政機關申辦系爭抵押權登記，被上訴人主張上訴人係為脫免張俊仁遭強制執行，與張俊仁通謀虛偽為本件抵押權之設定，要非無據。且張俊仁其他之不動產亦在八十九年三、四月間陸續設定抵押權予仁記建設股份有限公司（以下簡稱仁記建設）及銘記建設，仁記建設之代表人林燕君係張俊仁之配偶（原審卷第二○、一○二頁），凡此均足證明張俊仁意圖脫免強制執行而為虛偽設定系爭抵押權。
⑷上訴人於八十八年十二月間簽立不動產買賣契約書已付清全部之買賣償金（
八百餘萬元），上訴人竟不擔憂張俊仁不依約辦理土地所有權之移轉登記，僅為擔保張俊仁繳納增值稅（三百餘萬元）而於事後之八十九年三月間設定系爭抵押權，已有輕重倒置之嫌疑。況，張俊仁果有違反其作為義務，即拒不依約繳納增值稅而由上訴人代為繳納時，則當上訴人已代為繳納增值稅並進而辦理所有權移轉登記，因附表所示之土地上並無先順位之抵押權或他項權利存在，該抵押權之存在對於取得所有權之上訴人而言，並無其他法律上利益存在，即應因混同而使該抵押權歸於消滅，自不能達到所謂擔保張俊仁履行繳納增值稅義務之目的，又若上訴人並未代繳增值稅致不能辦理所有權移轉登記，則上訴人所受之損害，顯然更非所設定之抵押權數額。上訴人雖辯稱因非法律專家不知混同之法理，只知設定抵押權以擔保張俊仁繳納增值稅云云；查，上訴人之法定代理人張子芳同時為銘記建設之代表人，銘記建售之介紹業務（原審卷第一○四頁），證人即辦理系爭抵押權設定之林秋華受僱於仁記建設（本院卷第七五頁），仁記建設之營業項目為委託營造廠商興建住宅出租、出售業務。按建設公司辦理不動產之移轉或設定抵押權登記係其主要業務，堪稱該方面之專家，上訴人抗辯不知混同之法理，其孰能信？足見上訴人之辯解實屬不可採取。
⑸上訴人主張系爭土地因被上訴人之查封致無法完成過戶，上訴人受有損失五
百零八萬七千二百元，即十筆土地總價八百五十九萬六千八百元，扣除已過戶之建地三十二萬九千六百元及為增值稅所設定之抵押債權三百十八萬元，並聲請法院就本票准予強制執行之裁定，該本票裁定所示張俊仁簽發之本票發票日為八十八年十二月十日，係上訴人與張俊仁訂立系爭十筆土地不動產買賣契約日，斯時不動產契約書之土地增值稅已載明為三百二十二萬三千八百元，並非三百十八萬元，張俊仁於八十八年十二月十日發票當時，如何預見系爭土地將遭被上訴人查封，進而事先扣除無法過戶之損害，且已過戶之建地係八十九年四月二十四日方完成過戶，張俊仁如何於八十八年十二月十日發票當時能預知扣除已過戶之損害？足證上訴人與張俊仁間之通謀虛偽，連本票及本票裁定之作成，均僅是嗣後掩人耳目之行為。
⑹綜上，張俊仁與上訴人間不僅並無設定抵押權擔保之實益，且亦無以設定抵
押權擔保之真意，其所為抵押權設定物權契約要屬通謀虛偽之意思表示，目的僅在阻礙被上訴人對張俊仁財產所為之強制執行，並無受拘束之意思，依據民法第八十七條前段規定係屬無效，而其所為抵押權設定既屬無效，系爭抵押權即屬不存在。
㈡關於被上訴人得否訴請塗銷系爭抵押權：
系爭抵押權設定行為為無效，該抵押權並不存在，已如前述，被上訴人為張俊仁之債權人，且張俊仁資產均已設定高額抵押權不足以清償對被上訴人所負債務，即屬無資力，此為上訴人所不爭執，被上訴人為保障其權利，自有代位張俊仁訴請塗銷之必要，被上訴人本此而援引民法第二百四十二條規定，代位張俊仁行使權利，而依據民法第七百六十七條中段規定訴請塗銷該抵押權登記，即為有理由。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人代位債務人張俊仁訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。