臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第二０七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王元勳律師複 代理人 方瓊英律師被 上訴人 新來建設股份有限公司法定代理人 黃根旺被 上訴人 甲○○○共 同訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 林炎平律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六二三三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人新來建設股份有限公司（下稱新來公司）應返還上訴人新臺幣（下同）
一百五十一萬元，及自民國（下同）八十八年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人甲○○○應返還上訴人一百二十二萬元，及自八十八年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人新來公司部分：
⒈上訴人於八十四年十月二十三日與被上訴人新來公司委託之廖炎崇簽訂系爭房屋
預定買賣契約，廖炎崇曾代表被上訴人新來公司承諾四項工程。縱認廖炎崇為無權代理，亦應構成表見代理，此有證人楊世聰之證詞可稽。
⒉系爭房屋預定買賣合約書第三條第二項係就自備款一百五十一萬元遲延繳納所為
之約定，並不包括銀行貸款一百七十萬元部分，而上訴人於八十七年八月十四日已付清所有房屋自備款，被上訴人新來公司自不得依系爭房屋預定買賣合約書第三條第二項約定解約並沒收價金。
⒊被上訴人新來公司於八十七年一月二十日及同年二月二十一日所寄發存證信函並
不生系爭房屋預定買賣契約第三條第二項視為解除之效果，蓋依雙方簽定之土地、房屋買賣預定契約書之付款明細約定，上訴人應依雙方約定之工程進度繳納價款，而被上訴人新來公司寄發第二封存證信函時，是否確已完工？工程進度為何？應詳為說明並提出具體事證，被上訴人既無舉證八十六年十二月三十一日已完成系爭建物之興建工程，焉能要求上訴人給付所剩之自備款？故其第二封存證信函應不生系爭房屋預定買賣契約第三條第二項視為解除之效果。
⒋縱上揭二封存證信函已生系爭房屋預定買賣契約第三條第二項催告之效力，系爭
房屋預定買賣契約應於第二封存證信函催告後五日即八十七年二月二十七日視為解除，而非原審所認定八十八年一月底始解除。系爭房屋預定買賣契約既於八十七年十二月二十七日視為解除，被上訴人嗣後於八十七年八月十四日收受上訴人繳納之房屋價款四十九萬元，即屬無法律上原因，依不當得利之法律關係，被上訴人仍應返還予上訴人。
⒌上訴人早已於八十七年十月間付清房屋及土地自備款部分，僅剩辦理銀行貸款部
分，並未積欠任何工程期款，被上訴人新來公司於八十八年一月二十一日及同年三月二十五日寄發催告函予上訴人，並援引系爭房屋預定買賣契約第三條第二項規定，實屬不合法。更何況，上開條文約定須經二次催告繳款，仍不繳納，始生視為解約之效果，被上訴人新來公司雖於八十八年一月二十一日發函催告繳款，然於同年三月二十五日所發存證信函並未為第二次催告繳款，即主張解約，沒收價金，自有未合。是被上訴人新來公司上揭二封存證信函應僅生民法第二百五十四條解除契約之效果，依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人新來公司自應將受領之房屋價款一百五十一萬元返還予上訴人。
⒍縱認被上訴人新來公司已依系爭房屋預定買賣契約第三條第二項約定解約，被上
訴人新來公司主張沒收上訴人已付全部房屋價款一百五十一萬元，作為違約金之賠償，亦屬過高，應予酌減。
㈡被上訴人甲○○○部分：
⒈系爭土地預定買賣契約第三條第二項係就土地自備款給付遲延所為之約定，並不
包括土地貸款給付遲延之情形，而該土地自備款部分僅一百零八萬元，上訴人於八十七年十月間共給付土地價款一百二十二萬元，早已付清土地自備款，故被上訴人甲○○○不得依系爭土地預定買賣契約第三條第二項約定解除契約，並沒收上訴人已付價金。
⒉被上訴人新來公司於八十七年一月二十日、八十七年二月二十一日、八十八年一
月二十一日及八十八年三月二十五日所發之存證信函，寄件人均為被上訴人新來公司，不能為被上訴人甲○○○已為催告通知之依據，此為原審所肯認。而依系爭土地預定買賣契約第三條第二項約定，須經被上訴人甲○○○二次催告後仍不到繳者，本約始視為解除。原審雖認前開存證信函難謂被上訴人甲○○○已對上訴人發生催告效力，嗣卻以被上訴人甲○○○於九十一年五月二十日具狀表示解除契約，而認是時發生解除契約效力，惟遍觀上訴人於九十一年五月二十日言詞辯論意旨狀，並未另為解除契約之意思表示，原審認定顯然有誤。縱認被上訴人甲○○○曾於九十一年五月二十日為解除契約意思表示，然被上訴人甲○○○既未為合法催告，仍不得依系爭土地預定買賣契約第三條第二項約定解除契約。從而，被上訴人甲○○○於九十一年五月二十日所為解除契約之意思表示應非依系爭土地買賣契約第三條第二項約定解約，而係依民法第二百五十四條規定解約，土地買賣契約既經被上訴人甲○○○依民法第二百五十四條規定解除，則依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人甲○○○即應將所受領價金一百二十二萬元及利息返還上訴人。
⒊若認被上訴人新來公司於八十七年一月二十日、八十七年二月二十一日所發存證
信函對被上訴人甲○○○仍生系爭土地預定買賣契約第三條第二項催告效力，系爭土地預定買賣契約亦應於第二封存證信函催告後五日視為解除，則上訴人於契約解除後之八十七年十月三十一日給付被上訴人甲○○○七十萬元之土地價款，即屬無法律上原因，被上訴人甲○○○自應返還予上訴人。
⒋縱認被上訴人甲○○○得依系爭土地預定買賣契約第三條第二項約定沒收土地價款一百二十二萬元，此違約金之約定亦屬過高，應予酌減。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請傳訊證人楊世聰、廖炎崇等人。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其等於準備程序到場為左列之聲明及陳述。
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠原證二承諾書雖有被上訴人新來公司專員廖炎崇之簽名，然被上訴人新來公司並
未授權廖炎崇得為系爭買賣契約約定條款以外之承諾行為，廖炎崇之行為已構成無權代理，其私下所為承諾自不足以拘束被上訴人新來公司。又兩造於系爭房屋預定買賣契約第十四條第五項已明文約定：「乙方（指被上訴人新來公司）或乙方實際負責人對本約相關事項有所認諾，應以載明本約或其它書面說明為準，否則甲（指上訴人）不得以該等人員口頭說詞，而對乙方為任何主張或請求」，故縱廖炎崇曾私下予以承諾，仍不符上揭約定方式，自不生約定效力。
㈡上訴人除已支付房屋部分一百五十一萬元及土地部分一百二十二萬元外，其餘價
金尚未支付，銀行貸款亦未辦妥，被上訴人乃於八十七年一月二十日及同年二月二十一日發函催告上訴人限期繳付，並於八十八年一月二十一日發函要求上訴人如期付款辦理交屋，屆期上訴人仍未繳納，被上訴人乃於八十八年三月二十五日寄發存證信函表示解除系爭合約。職是，上訴人遲延給付並經被上訴人前後三次發函限期催告，俱均未依約履行，不論依系爭房屋及土地預定買賣契約第三條第二項，抑或系爭房屋預定買賣契約第十三條第二項、土地預定買賣契約第八條第二項之約定，契約均已合法解除。
㈢依系爭土地預定買賣契約第九條第三項約定：「甲方（指上訴人）就本約應與基
地上『房屋預定買賣契約書』及其所有附件內之各項約定暨『委託代辦土地貸款契約書』同時履行，任何一部份不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方（指被上訴人甲○○○）按本約違約約定處理」，上訴人既未履行系爭房屋預定買賣契約書之繳款義務，則就系爭土地預定買賣契約部分，亦視同違約，被上訴人甲○○○有權解除契約，被上訴人甲○○○除由被上訴人新來公司代表發函解約外，並於九十一年五月二十日言詞辯論意旨狀第六頁再次為解除契約之意思表示，契約即已生解除之效力，故上訴人抗辯被上訴人甲○○○解約不合法云云，應無可採。
㈣本件因上訴人違約，致被上訴人投入鉅額之成本，歷數年仍無法回收，且需支出
三、四十萬元之仲介費，被上訴人依約沒收上訴人已付之價金為違約金，實不足補償被上訴人之損失。況依系爭房屋預定買賣契約第十三條第二項、土地預定買賣契約第八條第二項約定：「如甲方（指上訴人）違反本契約各項約定時，甲方已支付之訂金及價款任由乙方（指被上訴人）沒收充作乙方重行出售本戶所須之各項費用及違約金，並解除契約」，上訴人既已違約不給付價金，被上訴人依前述契約條文約定沒收其已付價金充為違約金，自屬正當合法。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人新來公司及甲○○○於八十四年十月二十三日就坐落臺北縣新店市○○○段五九七、五九七之一、五九七之二、五九七之四、五九七之五、五九七之六、五九七之七、五八二、五八二之九、六五九、六五九之二等地號土地上，大台北華城Ｈ區編號七之房屋一戶訂立買賣契約，房屋部分價金為三百二十一萬元，土地部分價金為五百三十七萬元。雙方約定之付款方式為房屋部分，一百五十一萬元之款項，自締約時起迄被上訴人新來公司取得使用執照止，依工程完工之進度分期付款，其餘一百七十萬元之款項，以向銀行貸款方式給付；土地部分，於締約時給付五十二萬元，其餘五十六萬元，分七期付款，每期八萬元，其餘四百二十九萬元，以向銀行貸款方式給付。伊已付款項共計被上訴人新來公司部分一百五十一萬元、被上訴人甲○○○部分一百二十二萬元。被上訴人新來公司在簽署本買賣契約時，另向伊保證：⑴給予伊一對二分離式冷氣機（日立牌）或同金額之窗型冷氣機；⑵新來建設有責任及義務為伊加高閣樓之淨空間五十公分；⑶新來建設有責任及義務為伊加蓋前、後庭院及部分綠地；⑷新來建設有責任及義務為伊變更水電設施及加蓋部分預備管路等四項工程（下稱系爭四項工程）。前開工程除第三項由伊負擔部分費用外，其餘工程皆應由被上訴人新來公司於完工後無償交付予伊使用。被上訴人新來公司於取得系爭房屋使用執照，雖曾於八十八年一月二十一日通知伊如期付款辦理交屋手續，惟伊當時則以被上訴人新來公司未完成允諾之四項工程等理由，要求被上訴人新來公司應先履行改善前開工程缺失及儘速完成允諾之前開四項工程之義務，否則伊在被上訴人新來公司履行前開義務前無法依約給付尾款及辦理交屋手續。詎被上訴人新來公司拒絕承認其曾允諾系爭四項工程，伊不得已乃於九十年八月二十四日委託王元勳律師發函催告被上訴人應於函到二十日內履行契約完成前開四項工程，並辦理交屋手續，否則依民法第二百五十四條之規定逕以該函解除系爭買賣契約被上訴人新來公司未依規定催告，催告時，伊已繳付應付之款項，自不生遲延、催告之效力，被上訴人新來公司係合約所定，其於解約後收款行為，屬不當得利，應返還之，被上訴人甲○○○援用被上訴人新來公司之催告解約，因未經授權，亦不生效力，該二人依民法第二百五十九條第二款規定，各應返還收受之價款。爰依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求判令被上訴人新來公司返還伊一百五十一萬元，被上訴人甲○○○返還伊一百二十二萬元，及均自八十八年一月一日起算之法定遲延利息等情。
三、被上訴人則以：上訴人因積欠價金逾期未付，被上訴人新來公司分別於八十七年一月二十日、二月二十一日二次限期催告上訴人繳納，均未獲置理，被上訴人新來公司於取得系爭房屋使用執照後，又於八十八年一月二十一日通知上訴人如期付款辦理交屋手續，上訴人仍拒不履行，被上訴人新來公司乃依系爭土地預定買賣契約第三條第二項及第十三條第二項規定解除兩造買賣契約，並將上訴人已支付全部價金視為違約金予以沒收，系爭合約已合法解除。被上訴人新來公司並未授權訴外人即銷售系爭房屋之開發部專員廖炎崇得為系爭買賣契約約定條款以外之承諾行為，該專員之行為已構成無權代理，其私下所為承諾不足以拘束被上訴人新來公司，且系爭四項工程並非被上訴人新來公司實際負責人所承諾之事項，並不符合買賣合約第十四條第五項之約定，縱廖炎崇曾私下予以承諾，因未依約定方式載明契約書內或以被上訴人新來公司出具之書面說明為之，自不生效力。又依買賣契約第九條第三項約定，因上訴人未履行房屋預定買賣契約書之繳款義務，則就系爭土地買賣契約部分，亦視同上訴人違約，被上訴人甲○○○有權據前開合約規定依有關違約約定處理，解除契約。另被上訴人依約沒收上訴人已付價金為違約金，並無過高等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十四年十月二十三日，就坐落台北縣新店市○○○段五九七、五九七之一、五九七之二、五九七之四、五九七之五、五九七之六、五九七之
七、五八二、五八二之九、六五九、六五九之二地號土地上，大台北華城Ｈ區編號七之房屋乙戶訂立買賣契約，房屋部分價金為三百二十一萬元，土地部分價金為五百三十七萬元。雙方約定之付款方式為房屋部分，一百五十一萬元之款項，自締約時起迄被上訴人新來公司取得使用執照止，依工程完工之進度分期付款，其餘一百七十萬元之款項，以向銀行貸款方式給付，土地部分，於締約時給付五十二萬元，其餘五十六萬元，分七期付款，每期八萬元，其餘四百二十九萬元，以向銀行貸款方式給付。伊已付款項共計被上訴人新來公司部分一百五十一萬元、被上訴人甲○○○部分一百二十二萬元。伊於九十年八月二十四日發函催告被上訴人應於函到二十日內履行契約，完成系爭四項工程，並辦理交屋手續，否則依民法第二百五十四條之規定逕以該函解除系爭買賣契約等情，業據提出房屋預定買賣契約書（原審卷第二一頁至第三三頁）、土地預定買賣合約書（同上卷第四五頁至第五三頁）、台北光武一五三郵局第八六五號存證信函（同上卷第三五頁）、陳文松律師事務所九十年八月二十四日九○勳律函字第○○○六號函（同上卷第四一頁至第四三頁）在卷佐證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、上訴人主張伊於八十四年十月二十三日與被上訴人新來公司委託之廖炎崇簽訂房屋預定買賣契約，廖炎崇曾代表被上訴人為系爭四項工程承諾，屬有權代理或表見代理；再依系爭房屋預定買賣合約書第三條第二項係就自備款一百五十萬元遲延繳納所為約定，並不包括銀行貸款一百七十萬元部分；又被上訴人新來公司迄未能證明依約完成工程進度，則其於八十七年一月二十日、同年二月二十一日所寄發之存證信函並不生解約效力，縱發生催告效力，契約於八十七年十二月二十七日始為解除，被上訴人新來公司於八十七年七月十四日所收受伊繳價金四十九萬元，屬不當得利，另依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人新來公司應返還房價一百五十一萬元云云，被上訴人新來公司則以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人新來公司前開發部專員廖炎崇曾對上訴人立具書面承諾書載明：「．．
．茲本公司新來建設簽應給予精英華城客戶乙○○、顏瑞香下列事項之優待：①應給予一對二分離式冷氣（日立牌）或同金額之窗型冷氣②新來建設有責任及義務為客戶加高閣樓之淨空間五十公分③新來建設有責任及義務為客戶加做前庭院及後庭院，和蓋部分之綠地及基礎，型式由客戶決定之，工程費用增加部分由客戶吸收④新來建設有責任及義務變更水電設施及加蓋部分預備管路（由客戶指定圖說指示之）加做之水電管路部分不另收費。」等文字，惟依系爭房屋預定買賣契約書第十四條第五項約定：「．．．乙方（指被上訴人新來公司）或乙方實際負責人對本約相關事項有所認諾，應以載明本約或其它書面說明為準，否則甲方（上訴人）不得以該等人員口頭說詞，而對乙方為任何主張或請求」，查訴外人廖炎崇為被上訴人新來公司前開發部專員，為兩造所不爭執，其並非被上訴人新來公司之實際負責人，自無代表該公司為同意或承諾之權責。況該承諾書之具名人為廖炎崇，並非被上訴人新來公司，廖炎崇亦未表明代表或代理被上訴人新來公司之旨，且證人即上訴人之姊顏瑞香證以：「．．．當天廖炎崇是否有帶公司大小章，我忘記了，契約上的大小章，是否當場蓋的，我也不記得．．．」，足見廖炎崇為該承諾書前，確未經被上訴人新來公司之同意，否則該承諾書何以無被上訴人新來公司章予以簽認，廖炎崇上開承諾行為，核屬無權代理，至堪認定。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項有明文規定。本件被上訴人新來公司既未承認訴外人廖炎崇之無權代理行為，該承諾書不自對被上訴人新來公司發生效力，殊無疑義。次按由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條有明文規定。又民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」，最高法院六十八年台上第一○八一號判例著有明文。查訴外人廖炎崇固原為被上訴人新來公司僱用之開發專員，惟被上訴人新來公司為避免其所僱用之員工，在未獲該公司授權前，逕對客戶承諾義務而生爭執，乃有系爭房屋預定買賣契約第十四條第五項之約定，此為上訴人所明知，則廖炎崇之承諾在未取得公司同意時，對被上訴人新來公司自不生效力，又上訴人主張廖炎崇縱為無權代理，亦屬表見代理云云。惟上訴人洽購系爭房地，僅與廖炎崇一人洽商，上訴人亦未告知被上訴人新來公司有關廖炎崇為上開承諾事宜，被上訴人新來公司始終否認以代理權授與廖炎崇，上訴人復未能舉證證明被上訴人新來公司知悉廖炎崇為其代理人乙節，揆諸上開說明，廖炎崇之無權代理行為，被上訴人新來公司自不負授權人之責任。至證人楊世聰於本院雖證以：「．．．訂約時在顏瑞香家，我在場，新來公司由廖炎崇出面，．．．契約我沒看，不清楚內容．．．」（本院卷第四七頁），因未能證明廖炎崇經被上訴人新來公司授權，或知悉上情，尚不足為上訴人有利之論據。
㈡依兩造訂立房屋及土地預定買賣合約書第三條記載：「⑴付款方式如附件⑴「房
屋付款明細表」。⑵甲方（指上訴人）應於接到乙方（指被上訴人）寄發之繳款通知後七日內以現金或即期票據至乙方指定之地點繳付房屋價款，如甲方自繳款限期日逾期達五日起，每逾壹日應加該期款之千分之一違約滯納金，上項滯納金應在繳款時一同繳付，但如逾期達壹拾日時，經乙方催告後五天內仍不到繳者，本約視為解除，甲方同意將已繳之款項悉數歸乙方沒入作為乙方重行出售本戶所須各項費用之抵償及損害賠償金與違約金之用，甲方絕無異議。：：」。查上訴人未依約於八十六年十二月三十一日給付系爭房屋期款一百三十二萬元及七十三萬元，被上訴人新來公司乃依上開契約第三條第二項約定，分別於八十七年一月二十日及同年二月二十一發函限上訴人於五日期限內給付，逾期即以違約處理，該函經上訴人於八十七年一月二十二日收受，此有被上訴人新來公司提出台北光武郵局第一四四號及第三八二號存証信函各乙件及回執（原審卷第二四三頁至第二四六頁）在卷佐證，上開合約書中所定價款，依各該合約書末附分期付款明細表所示，均未將銀行貸款部分先予扣除，此有上揭明細表在卷（同上卷第二七三頁至第二七六頁）可考，而上訴人於收受催告存證信函及解約存證信函後，即於八十八年四月一日以永和郵局第八○號存證信函，說明系爭工程⑴未依合約平面圖施作、施作變更未經客戶確認⑵承諾事項未完成⑶屋內滲水重大缺失未處理⑷多次前往驗屋未果．．．」（同上卷第三六頁），而對於系爭房地已分期建竣完工及完工後，上訴人尚積欠前述房地價款等情，並不爭執，且有上訴人繳款明細在卷（同上卷第二七二頁）足憑，足見上訴人應繳之房、地價款尚包括向銀行貸款部分，而被上訴人新來公司亦已依約完工，尚堪認定，上訴人空言抗辯其應繳價款不包括銀行貸款及被上訴人新來公司未如期完工云云，殊不足取。
㈢依房屋及土地買賣合約第三條第二項規定為「甲方應於接到乙方寄發繳款通知七
日內以現金或即期票據至乙方指定之地點繳付房屋價款。．．．，但如逾期壹拾日時，經乙方催告後五天仍不到繳者，本約視為解除．．．」，抑或依房屋買賣合約第十三條第二項、土地買賣合約第八條第二項：「如甲方違反本契約各項約定時，甲方已支付之訂金及價款任由乙方沒收充作乙方重行出售本戶所需之各項費用及違約金，並解除本約」之約定，該契約解除權在被上訴人，且是否行使，視被上訴人而定，上訴人並無上開條項所約定之解除權，自無主張契約應於何時解除之權。本件被上訴人不主張催告後五日後契約自動解除之效力，而於催告後另於八十八年三月二十五日以前揭八六五號存證信函為解除系爭房、地買賣契約之意思表示，核無不合，則系爭契約目該解除契約意思表示到達於上訴人後生效，前此被上訴人新來公司縱有收受上訴人所繳部分房、地價款，亦非屬無法律上原因之不當得利。至上訴人所繳之價金，依民法第二百五十九條第二款固規定應返還之，惟系爭房屋買賣合約第十三條第二項、系爭土地買賣合約第八條第二項均約定被上訴人得沒收上訴人已繳價款，核屬民法第二百五十九條所謂「契約另有訂定」之情形，上訴人抗辯解除契約後，被上訴人應返還其已繳價金，洵屬無理。
六、上訴人另主張被上訴人新來公司於八十七年一月二十日、八十七年二月二十一日、八十八年一月二十一日及八十八年三月二十五日所發之存證信函，寄件人均為被上訴人新來公司，不能為被上訴人甲○○○已為催告通知之依據，被上訴人甲○○○於九十一年五月二十日所為解除契約之意思表示應非依系爭土地買賣契約第三條第二項約定解約，而係依民法第二百五十四條規定解約，土地買賣契約既經被上訴人甲○○○依民法第二百五十四條規定解除，則依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人甲○○○即應將所受領價金一百二十二萬元及利息返還上訴人云云。查依修正前之土地登記規則第七十二條第二項之「共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人。」之規定，雖於修法時刪除，但避免房屋所有權人因非基地所有權人而無權占有基地之情事發生，基地與房屋所有權人應盡量歸於同一，此復為公寓大廈管理條例所採認，因此亦得認為土地買賣契約書、房屋買賣契約書有不可分關係條款約定之原因。查本件土地預定買賣合約書第九條第三項約定：「甲方（即上訴人）就本約應與基地上『房屋預定買賣契約書』及其所有附件內之各項約定暨『委託代辦土地貸款契約書』同時履行，任何一部不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方（即被上訴人甲○○○）按本約違約約定處理。」之約定，本件房屋買賣契約業經被上訴人新來公司解除，已如前述，依此，被上訴人甲○○○亦得按違約約定處理，而上述第一四四、三八二、四七五號存證信函寄件人均為被上訴人新來公司，系爭土地買賣契約書又以被上訴人甲○○○為出賣人，復乏證據足證被上訴人甲○○○有授權被上訴人新來公司為上述之催告、解約，從而被上訴人甲○○○上開催告、解約行為不生效力。惟被上訴人甲○○○於原審審理程序中即九十一年五月二十日具狀表示解除契約，並經上訴人當庭收受言詞辯論意旨狀繕本，應認此時始發生解除契約之效力，前此契約既仍存在，被上訴人甲○○○收受土地價款，即非不當得利，其依前述約定解除權解除本件買賣契約，自可排除民法第二百五十九條第二款規定之適用。要之，被上訴人新來公司於八十八年一月二十一日以上訴人遲延給付買賣價金為由，已於八十八年一月底解除系爭買賣契約在案，被上訴人甲○○○於九十一年五月二十日，以上訴人遲延給付買賣價金為由，合法解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第三條第二項約定，沒收上訴人已支付之價金，洵屬有據。
七、綜上所述，上訴人本於民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求被上訴人新來公司返還買賣價金一百五十一萬元，被上訴人甲○○○返還買賣價金一百二十二萬元，及均自八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 許 文 章
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。