臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第二八四號
上 訴 人 御律工程顧問股份有限公司即被上訴人法定代理人 洪世雄被 上訴人 基隆市立大德國民中學即 上訴人法定代理人 陳文宗訴訟代理人 黃秋雄律師複 代理人 黃國璋律師右當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十二年一月二十四日臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第六號第一審判決提起上訴，御律工程顧問股份有限公司並為訴之追加，本院判決如左：
主 文兩造上訴及御律工程顧問股份有限公司追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人御律工程顧問股份有限公司（下稱御律公司）方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十六萬六千七百一十四元。
(三)駁回對造之上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
(一)上訴人使用之傾斜管和合約規範差異很小，且在可接受之誤差值範圍內，兩者並無任何差異，自無違約可言。
(二)歷經踏勘驗收通過，被上訴人從未提及傾斜管規格問題。足見傾斜管已經驗收通過。
(三)沉陷點未設標示牌及未以長釘設置已遭扣款，怎能再認為違反契約？
(四)上訴人尚未給付之工程款，有十五萬一千三百七十二元（000000減二五三二八六）。
(五)上訴人未違反合約，並經公會鑑定認同，自得請求返還履約及差額保證金。
(六)被上訴人應償還上訴人二百一十六萬六千七百一十四元。
１．終止合約之損失一百九十萬二千零六十二元（即追加違約損失一百五十萬元）。
２．終止合約前已完成尚未給付之工程款一十五萬一千三百七十二元。
３．返還履約及差額保證金一十一萬三千二百八十元。
三、證據：援用原審提出者。
乙、上訴人基隆市立大德國民中學（下稱大德國中）方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)駁回對造之上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
(一)上訴人之監造單位未受對造通知，並於施作現場監督，並無與有過失之責任。
(二)被上訴人所施作之工作物已全然無利益於上訴人，上訴人無庸給付此部分之報酬。
(三)若上訴人與有過失，傾斜管及安裝費用等均應予減價七成計算。勞工安全衛生費、承商及利潤管理費之計算標準亦同。
三、證據：援用原審提出者。理 由
甲、程序方面：御律公司於原審原請求終止合約之損失四十萬二千零六十二元，嗣於上訴本院後，擴張聲明增加請求一百五十萬元，而擴張應受判決聲明為一百九十萬二千零六十二元，此項應受判決事項聲明之擴張，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，並無須徵得他造之同意，爰予以准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、御律公司主張：伊於民國（下同）八十九年一月二十日，經基隆市政府採購中心公開招標程序，以九十四萬零八百元之標價標得基隆市大德國中校園地層滑動監測承攬工程（下稱系爭工程），並於同年月二十九日與對造訂立系爭工程契約，且於同年二月七日繳交履約保證金九萬四千零八十元及差額保證金一萬九千二百元。嗣伊依約陸續進行監測儀器之採購與裝設，並針對對造教室與邊坡之穩定進行監測，就監測數據向校方提出監測報告。惟在施工過程因兩造及對造委任之監造單位即永大技師事務所技師對合約規範、設計監造等認知不同，以致糾紛不斷，對造履次要求伊履行合約所未規定之事項，如要求施工計劃書經技師簽證、技師須於監測時或協調會議、行文或開工報告書在場或簽章等，且於伊因地制宜並遵照協調會議調整儀器裝設位置，事後又遭對造否認，並認伊擅自變更工程內容。因前揭爭執和解復工後，對造對伊施工更係處處刁難，最後於八十九年八月二日竟以系爭工程裝設之傾斜管口徑與契約規格不符、文書表件內容表達有缺失且技師簽證不完整影響監測資料可信度、現場地面沈陷觀測點以不符契約所定規格之一吋鋼釘打入，亦未照合約規定加標示牌，造成點交及判讀困擾等瑕疪，經命改善未改善為由任意終止系爭契約，且僅支付伊工程款十萬九千二百三十六元，並沒收前揭保證金。然伊並無對造所指前述違約之情形，故對造於任意終止契約後，應就伊所完成工程部分給付全部款項，則扣除對造已給付部分，尚應再給付工程款四十萬四千六百五十八元，並應賠償伊因終止契約所受之損害四十萬二千零六十二元及返還履約及差額保證金十一萬三千二百八十元等情，依系爭工程契約終止前後之法律關係，求為命對造給付伊九十二萬元，及其中四十萬四千六百五十八元自八十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息；其中十一萬三千二百八十元自八十九年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之三計算利息之判決（原審判決：大德國中應給付御律公司二十五萬三千二百八十六元本息，而駁回御律公司其餘之請求，兩造各自就其敗訴部分提起上訴，御律公司於上訴本院後就終止合約之損失擴張應受判決事項聲明為一百九十萬二千零六十二元）。
二、大德國中則以：系爭工程因⒈裝設之傾斜管口徑與契約規格不符，造成部分傾斜管「卡管」無法讀值，影響系爭工程後續量測作業無法連續。⒉現場地面部分沈陷觀測點以不符契約所定規格之一吋鋼釘打入，亦未照合約規定加標示牌，造成點交及判讀困擾。⒊所提之書面報告未依約經主辦技師簽證及說明，監測報告亦未通知監造單位審核等瑕疪，經命對造改善，對造始終未改善，伊自得依系爭工程合約第十四條第一項第十二款約定終止契約，且無庸賠償對造因終止契約所受之損害。又系爭工程合約終止後，伊已按對造實作數量結算，扣除前揭瑕疪不予計價部分給付對造十萬九千二百三十六元工程款，對造主張就前揭瑕疪部分伊仍應給付工程款，並無理由。另系爭工程契約係因可歸責於對造事由終止，依約亦無庸返還對造所繳納之履約及差額保證金等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十九年一月二十九日訂立系爭工程契約，御律公司於同年二月七日繳交履約保證金九萬四千零八十元及差額保證金一萬九千二百元。嗣大德國中於八十九年八月二日以系爭工程裝設之傾斜管口徑與契約規格不符、文書表件內容表達有缺失且技師簽證不完整影響監測資料可信度、現場地面沈陷觀測點以不符契約所定規格之一吋鋼釘打入，亦未照合約規定加標示牌，造成點交及判讀困擾等瑕疪，經命改善未改善為由通知御律公司終止系爭工程契約，御律公司於同年八月十七日收受該通知，大德國中嗣依工程驗收結果結算支付御律公司工程款十萬九千二百三十六元，且拒絕返還前揭保證金之事實，為兩造所不爭，並有系爭工程契約、大德國中八十九年八月二日（八九）基大中總字第一四五四號函及九十年六月十二日（九十）基大中總字第一二六一號函、履約差額保證金收據、工程結算驗收證明書及結算明細表在卷可稽（見原審卷㈠第一五－三三、七四、一八
六、一八八－一九○頁），自堪信為真實。
四、本件御律公司請求大德國中給付之款項計有一、請求因大德國中任意終止契約之損害賠償，二、請求給付終止契約前已完成，而尚未給付之工程款，三、請求返還履約保證金及差額保證金。茲就御律公司上開請求是否有理由，分述如下：
㈠請求因大德國中終止契約之損害賠償部分：
御律公司主張其並無違約情事，大德國中任意終止契約自應賠償其因終止契約所受之損害。大德國中則抗辯：御律公司違約在先，其係依系爭工程契約第十四條第一款約定終止契約，自無庸賠償御律公司所受損害等語。按契約終止權之發生，可分為法定終止權及約定終止權。前者，係於各種典型契約，個別的承認其存在，關於承攬契約之終止者，為民法第五百一十一條；後者，係由當事人雙方依合意訂定，使當事人之一方或雙方保留終止權。在承攬契約下，兩者差別在於定作人若依前者終止契約，依民法第五百一十一條但書規定，須賠償承攬人因契約終止而生之損害；反之，定作人若係依後者終止契約，其是否須賠償承攬人因契約終止而生之損害，則視承攬契約約定決之。核閱系爭工程契約第十四條第一項第十二款約定「廠商履約，有未依契約規定履約，自接獲機關書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損害」（見原審卷㈠第二九－三○頁），則已賦予大德國中於上開條文所載情況下，得終止契約且不負賠償損害之責任。是本件御律公司得否請求終止契約之損害賠償，端視御律公司施作系爭工程有無依契約規定履約？且經命改善而未改善等約定終止之事由發生？經查：
⒈依系爭工程契約第一條約定：「契約包括下列文件：招標文件及其變更或補充、
投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充、契約附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料；契約文件：包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。」（見原審卷㈠第十六頁）。是除系爭工程契約外，投標須知、「監測」部分之附件亦同屬契約之範圍。
⒉茲就御律公司所裝設之傾斜管、沈陷觀測點是否有未符合契約規定，經命改善而未改善等約定終止事由，分述如下：
⑴傾斜管部分：
①是否未依契約規定履約？核閱系爭契約附件「監測」部分第二章第一節Ｅ土中傾度管（即傾斜管）第二點
約定：「管體應使用半硬質ＡＢＳ塑膠管，其標稱外徑不大於９０ｍｍ，且不小於６９ｍｍ，管長為３ｍ與１．５ｍ」；第五條約定：「傾度管之連接處應使用長１５０ｍｍ硬質ＡＢＳ塑膠接頭，或使用留有１５０ｍｍ間隙伸縮套筒式接頭：．．」（見原審卷㈠第七○頁），已分別就土中傾斜管之管體、管長及接頭之尺寸為不同之約定，且鑑定人林義雄亦到場證稱：一般管體係指管的本身，不包括接頭等語（見原審卷㈡第一五七頁），足見前揭條文所稱「管體」係指傾斜管本體，並不包含接頭甚明。是傾斜管本體之標稱外徑須在６９ｍｍ至９０ｍｍ間，始符合系爭工程契約之約定。而御律公司所使用之傾斜管管身外徑為６４．５ｍｍ，管頂固定接頭外徑為７０ｍｍ，為兩造所不爭，且有鑑定報告書在卷可按（見外放證物），其管身即傾斜管本體外徑既小於６９ｍｍ，自與系爭工程契約所定規格不符，而有違約情事。雖原審依御律公司聲請函請台北市土木技師公會鑑定結果謂：「．．．在中國國家標準對不同特殊用途之ＡＢＳ塑膠成型材料尚且對標稱管俓規定允許有不同之許可差」，惟依鑑定人林義雄於原審證述：本件材料在國際標準並未規定，本件材質比較類似其所提之自來水用內襯聚乙烯之聚氯乙烯塑膠硬質管（即中國國家標準ＣＮＳ一三四九六號）等語（見原審卷㈡第一五七頁），足見中國國際標準就本件傾斜管之材料並未設容許之許可差，自難認御律公司使用之傾斜管與契約約定之傾斜管在中國國際標準容許之差異範圍內，而認符合合約約定。況依鑑定人所提類似本件傾斜管材質之中國國家標準ＣＮＳ一三四九六號，其標稱管徑６５ｍｍ及８０ｍｍ之許可差亦僅在正負零點五間，然本件御律公司使用之傾斜管與契約約定卻相差４．５ｍｍ，並不在上開許可差之範圍內，是縱認本件有中國國際標準之適用，御律公司使用之傾斜管亦因不在中國國際標準之許可差範圍內，仍有違約之情形。御律公司主張其使用之傾斜管和合約差異甚小，且在可接受之誤差值範圍內，二者並無差異，自無違約可言云云，自不足採。
至御律公司主張其所使用之２．５４”（６４．５ｍｍ）傾斜管與２．７５”（
７０ｍｍ）傾斜管，二者在系爭工程契約監測資料讀取、應用需求上，並無差異，固為前揭鑑定報告書所採。惟所謂承攬工作之瑕疪，依民法第四百九十二條規定，係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用之情形。亦即承攬人實際完成之工作，若與工作應具備約定之品質、價值以及合乎約定或通常之使用，不相符合，即為有瑕疪。本件御律公司所使用之傾斜管規格與系爭工程契約所定規格在容許累積變形量上仍有零點三公尺之差異，既據鑑定人林義雄證述在卷（見原審卷㈡第一五七頁），且御律公司所使用之傾斜管之價值，較系爭工程契約約定之傾斜管為低，亦有御律公司提出之三聯科股份有限公司產品購買單在卷可憑（見原審卷一第五六頁），足見御律公司使用之傾斜管其品質及價值上仍與契約約定不符，則依前揭說明，自難以其合於通常或約定之使用，即謂其已完成之工作不具瑕疪。御律公司雖又主張傾斜管進場、安裝埋設大德國中及監造單位均有至工地現場察看，且經踏勘驗收，均無意見，可見本件傾斜管材料符合系爭工程契約所定規格等語。查系爭工程施工日報表上，自八十九年三月三日至同年月二十七日上均有監造單位之蓋章，固有鑑定報告書後附施工日報表在卷可按（見外放證物），然因御律公司於工作內容欄記載之傾斜管施作部分，均未詳載規格，又御律公司使用之傾斜管規格為
６４．５ｍｍ，與契約所定之６９ｍｍ，僅相差４．５ｍｍ，實難以肉眼曲辨，自不得以大德國中及監造單位未於傾斜管進場、安裝、埋設及踏勘時未表示意見，即認有同意御律公司變更材料規格之情事。御律公司主張：歷經踏勘驗收通過，大德國中從未提及傾斜管規格問題，足見傾斜管已經驗收通過，並無瑕疵云云，亦不足採。綜上，御律公司所使用之傾斜管確有未依契約履約之情形，應堪認定。
②經命改善而未改善？
查大德國中委任之監造單位已於八十九年五月十六日指出御律公司施作之傾斜管未符合契約規定，並經大德國中於八十九年五月二十日函請御律公司於文到十日內改善，有永大技師事務所八十九年五月十六日第八八○四六─○三號備忘錄、大德國中八十九年五月二十日（八九）基大總字第○八八七號函在卷可稽（見原審卷㈠第一七六、二三三頁）。而系爭傾斜管管身之外徑經原審命台北市土木技師公會鑑定結果既仍為６４．５ｍｍ，足見御律公司未依大德國中函示改善甚明。
⒉沈陷觀測點部分：
①是否未依契約規定履約？
核閱系爭工程契約附件「監測」部分第二章第三節儀器（所稱儀器依同章節Ａ點規定包括沉陷基準點）位置：Ｄ規定：「每一儀器均應予以編號，並將此號碼以鏤空字型板油漆在鄰近表面上，不得以徒手塗漆或使用噴漆。若無鄰近表面可供利用，則應設立標誌牌，或將標誌牌打入地面，並將辨識號碼漆於標誌上。」；同章第一節材料：Ｄ沉陷基準點第二點規定：「．．．混凝土表面型．．．使用永久性漆料與型版製成基準點標記，標示出該點之編號。亦可使用７５ｍｍ長之鍍鋅鋼釘，取代油漆之標記」（見原審卷㈠第七二頁），足見沉陷觀察點之編號須視情況而定，以鏤空字型板油漆或設立標誌牌方式為之，且亦可使用７５ｍｍ長之鍍鋅鋼釘，取代油漆之標記，並無須全面設立標誌牌。惟八十九年五月六日系爭工程施作協調會，既決議：「各測量點現場位置標示牌由承包商（御律公司）負責於下星期內完內。」御律公司亦參與會議並簽名於上未表示異議，有該日工程施作協調會會會議紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第二二八頁），顯見兩造已就各測量點（包括沈陷觀測點）增設須設置標示牌達成合意，此合意自形成契約之一部分，而生拘束御律公司之效力。鑑定報告書忽略前揭儀器位置之規定及嗣後協調之約定，認兩造間之合約未就沈陷觀測點無設置標示牌之規定，自不足採。而系爭工程部分沈陷觀測點係以一吋鋼釘打入並以油漆標記，且未全面設置標示牌等情，既為御律公司所不爭，且有鑑定報告書可按，御律公司此部分亦有違反契約之情事甚明。御律公司雖主張因校園草地無法放置標示牌，且因部分沈陷點吋鋼釘打入等語，惟御律公司就校園草地為何無法放置標示牌及籃球上何以得以一吋鋼釘打入而無法以７５ｍｍ鋼釘打入，均未作說明，其主張自難採信。
②經命改善而未改善？
查大德國中於八十九年五月八日踏勘結果，認部分地表沈陷點鋼釘長度不足，即請御律公司依合約規定修正，並要求大德國中於修正完成後，須全面按裝標示牌後，始可開始量測第一次初始值。嗣八十九年五月十六日大德國中委任之監造單位再指出現場原地面沈陷點未依合約規範施作，亦經大德國中於八十九年五月二十日函請御律公司於文到十日內改善，且同年五月二十六日大德國中委任之監造單位復以備忘錄，告知監測點地面沈陷鋼釘部分因承商（指御律公司）尚未將編號牌裝設於現場，無法得知各地沈陷釘確實編號及地面沈陷釘不足之編號，請承商完成現場編號牌裝設後，逕於監測點現地配置圖上標示送大德國中備查，然御律公司並無意願改善，認地表沈陷點位於地上，標示牌容易遭破壞，請大德國中勿不務實務，有大德國中提出之八十九年五月八日踏勘紀錄、永大技師事務所八十九年五月十六日第八八○四六─○三號備忘錄、大德國中八十九年五月二十日
（八九）基大總字第○八八七號函、永大技師事務所八十九年五月二十六日第八八○四六─○三號備忘錄及御律公司八十九年五月二十九日校園─二二號函在卷可按（見原審卷㈠第二二九－一七六、二三三、二三五頁），足見御律公司未依約於沈陷點位置設立標示牌且以不符合約約定之鋼釘作為標示，經請改善逾期未改善等事實，應堪認定。
⒊綜上所述，御律公司施作工程既有前揭未依契約規定履約，並經命改善而未改善
等約定終止之事由發生，則大德國中依系爭工程契約第十四條第一款約定，行使其約定終止權，自不生損害賠償之問題，故御律公司於原審請求終止合約之損害四十萬二千零六十二元及於本院追加請求終止合約之損害一百五十萬元，均無理由，不應准許。至大德國中雖另指御律公司書面報告亦有違約且未予改善情事，惟大德國中既已有前揭約定終止權發生之事由，是此部分是否違約，對大德國中是否依約行使終止權之認定，不生影響，爰就此部分不再贅論。
㈡請求給付終止契約前已完成，而尚未給付之工程款部分：
⒈按契約之終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、
，義務，不生影響。故大德國中於系爭工程契約終止後，就該契約終止前御律公司已依約施作且無瑕疪之工程部分，仍須給付報酬。本件御律公司主張其儀器均已裝設完成，並進行五次測量，作成四次經技師簽證之監測報告，故除大德國中已支付之十萬零九千二百三十六元工程款外，尚須支付四十萬零四千六百五十八元等情，為大德國中所否認，並抗辯稱：御律公司施作之傾斜管既不符合約規格，且所為監測報告未依約經監造單位審核通過，相關測量費用自無庸給付等語。茲就御律公司請求給付傾斜管、人員交通暨觀測費、資料處理及報告費、技師簽證費、勞工安全衛生費及承商利潤及管理費部分，分述如下：
⑴傾斜管部分（御律公司主張全額給付，大德公司則主張不應給付）：本件御律公
司使用之傾斜管規格雖不符合契約規定，且於施工日報表未詳載規格，而不能以監造單位之蓋章審核認同意變更規格，然監造單位既於每日施工日報表上蓋章，卻未盡其施工材料規格是否合乎契約約定之實質審核責任，而及時提出傾斜管規定不符之異議，遲至儀器於八十九年三月二十八日全部安裝完畢後之五月十六日始指出傾斜管未依合約規範施作，有永大技師事務所八十九年五月十六日第八八○四六─○三號備忘錄在卷可憑（見原審卷㈠第七五－七六頁），其與有過失甚明。大德國中主張：其無與有過失云云，並不足採。本件且經台北市土木技師公會鑑定結果復認御律公司使用之傾斜管與契約約定之規格，在本採購契約監測資料讀取、應用需求上，並無任何差異（見鑑定報告書第六頁），並經鑑定人林義雄於原審證述：御律公司使用之２．５４”傾斜管與符合契約約定之２．７５”傾斜管僅在容許累積變形量有零點三公尺之差異，但是這些都超過監造技師所定之五公分觀測測向位移臨界值，所以二者在監測資料讀取並無差異，亦即在變形量不超過二．五四公尺時，兩者之監測數據就不會有任何差別，且一般地層位移只要達到一、二十公分就會崩場，故一般最多量到二、三十公分，傾斜管就會因地層位移太大而無法使用等語（見原審卷㈡第一五七－一五九頁），足見御律公司使用之傾斜管並不影響系爭工程監測結果之正確性。再者，傾斜管之計價除傾斜管材料本身外，尚包括鑽孔、安裝等費用，而傾斜管材料本身計價亦僅三萬四千元，有卷附系爭工程單價分析表可憑（見原審卷㈠第一六○－一六二頁），若僅因不影響監測結果之規格上些許差異，並在大德國中委任之監造單位亦與有過失之情況下，將此不利益全歸由御律公司負擔，而就已施作完成之傾斜管部分全部不予計算報酬，似有違誠信原則。因此，本院認御律公司就傾斜管部分已全部施工完成，既為兩造所不爭，且有系爭工程結算明細表在卷可稽（見原審卷㈠第二四七頁），故除傾斜管材料本身因確有不符合約約定情形，依兩造過失比例，應予減價七成外，其餘安裝費用等部分，因規格不符部分對系爭工程監測資料讀取不生影響，自仍應予以計價，故此部分大德國中應給付御律公司二十四萬一千四百四十四元｛２６５２４４－（２００×１７０）×０．７＝２４１４４４｝。大德國中主張安裝費用等均應予減價七成計算云云，自非可採。
⑵測量費（包括人員交通觀測費、資料處理及報告費與技師簽證費）部分（御律公司主張全額給付，大德國中則主張不應給付）：
①人員交通、觀測費：
核閱爭工程契約第九條第二項約定「機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關認可後方可恢復履約」第九項第三款約定「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疪，或有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得通知廠商暫停履約」等語（見原審卷㈠第二二－二三頁），可知大德國中於發現或預見御律公司有履約瑕疪、違反契約約定之情形下，具有停止部分、全部履約或暫停履約之權利。若御律公司於大德國中行使此權利後，猶逕行履約，大德國中自無給付報酬之義務。查御律公司已進行五次觀測行為，固為大德國中所不爭，惟就御律公司所為第一次觀測部分，因御律公司施作之工程有孔位偏移圖說預定位置之情事，乃於約定量測日即八十九年四月一日決議由御律公司專業技師以書面提出報告，經監造單位及大德國中核准後，再予施作。並待變更成立儀器檢視過後，會同大德國中監造單位一起量測初值等情，為御律公司所不爭，並有大德國中八十九年四月二十一日（八九）基大中總字第○六六六號函附卷可按（見原審卷㈠第八○－八一頁），顯見大德國中已因御律公司履約瑕疪，而行使其停止御律公司履約之權利。則御律公司在未依約改善或說明前揭履約瑕疪情形，即於同年四月十四日派員逕行作量測工作，自不得請求此部分之人員交通、觀測費。另第二次交通、觀測費部分，雖兩造已於八十九年五月六日召開工程施作協調會，經監造單位同意依現場地形之實際需求作孔位移動之調整，並協議在完成踏勘手續後，於七日內完成二次初始值之測試，復已於同年月八日完成踏勘手續，有八十九年五月六日、五月三十一日工程施作協調會議紀錄及踏勘紀錄在卷可參（見原審卷㈠第八七－八八、九七頁），惟踏勘紀錄上已明載：「部份地表沉陷點鋼釘長度不足，請依合約規範修正，修正完成後，並須全面按裝標示牌後，始可開始量測第一次初始值」（見原審卷㈠第九七頁），可見御律公司得開始履約之條件係以完成前揭修正及按裝標示牌為前提，詎御律公司未依踏勘結果要求於改善地表沉陷點瑕疪，並全面按裝標示牌後，即開始為第二次量測行為，其請求大德國中給付八十九年五月十二日所為之人員交通、觀測費，亦屬無據。至大德國中所為之第三至五次量測行為，亦係在未履行前揭開始履約之條件下所為，自無強令大德國中接受此量測行為並給付報酬之依據。雖大德國中嗣就御律公司在停止履約狀況下所提第一次、第二次監測報告，仍予以審核並命其改善，顯有於御律公司補正後追認所為量測行為之意，惟御律公司既未依監造單位審核意見所載情形補正（詳如後述），自無請求給付量測費之權利。況系爭工程契約係藉由量測行為獲得量測數據，並據此作成監測分析報告，以提供大德國中為應變措施依據為目的，倘監測報告未經大德國中採用，則所為之量測行為，對大德國中而言，並不具任何意義，亦即根本無法達成契約預定之效用。本件御律公司所為監測報告因未符合合約約定而未經監造單位審核通過，並經大德國中採用（詳如後述），則其所為之量測行為既未發生承攬契約預定之結果，大德國中就此自無報酬給付之義務。②資料處理及報告費：本件御律公司開始履約之條件既尚未成就，已如前述，則其所為之資料處理及報告費，大德國中本無給付報酬義務。惟大德國中就御律公司在停止履約狀況下所提第一次、第二次監測報告，仍予以審核並命其改善，故仍應視御律公司是否已改善並經審核通過而決定是否給付此部分費用。況依系爭工程契約第二條履約標的第二項約定：「．．自監測儀器裝設完成測試後，配合現地量測一週內將監測資料及分析判讀報告送監造單位審核通過後，彙整提送機關參考」（見原審卷㈠第十七頁），是御律公司所提之監測報告，除監造單位不予通過之理由顯不合理外，自仍須經監造單位審核通過後，方可謂成工作，而有報酬請求權。查御律公司所提之第一次、第二次及第三次監測報告，因第一次監測報告有原陳報技師已拒絕簽證。提報時間超過合約規定一週。業主大德國中已函請該公司於相關事項辦妥前暫緩作業。現場未經踏勘確認。現場原地面沈陷點及傾度管未依合約規範施作之因素；第二次監測報告有計畫書圖說尚待修正。未說明依踏勘記錄後續執行情形。簽證技師資料未全。傾度管未依合約規範施作。地面沈陷點現場尚有未全部改善者。監測報告內業請加蓋公司騎縫章或逐頁由技師簽章，封面亦請註明頁數或張數。請檢附量測錄磁片等情，而未予審核通過。另第三次監測報告因第一次監測之報告係在業主通知暫停執行情況下施作，本次所謂「第三次監測報告」是否成立。於前次監測報告缺失尚未修正與現場未經改善情形下，是否於品質程序上可予認同。未見數值研判說明亦無實質建議，專業技師仍未簽證，以及缺蓋公司章、目錄、頁碼、騎縫章，其完整性尚待改善，故監造單位認未盡符合約需求歉難審核，有永大技師事務所八十九年五月十六日文號八八○四六─○三號及八十九年六月二十七日文號八八○四六─一一號備忘錄附卷可稽（見原審卷㈠第七五－七
六、九三頁）。雖台北市土木技師公會鑑定結果認御律公司使用之傾斜管之規格不影響監測結果，鑑定人林義雄並證稱御律公司所安裝之儀器與報告之正確性無關等語（見原審卷㈠第一六一頁），惟除此之外，御律公司所提之監測報告既尚有前揭瑕疪，且依卷附資料除簽證技師資料已據御律公司補正外（見原審卷㈠第三二五頁），其餘部分則未見御律公司提出補正資料，則監造單位未予審核通過，自非無據。從而，第一次、第二次監測報告既未經御律公司補正並審核通過（即未經審核通過），大德國中自不生給付報酬之義務。另第三次及八十九年七月十四日所為之第四次監測報告，大德國中既無事後追認之意（如前所述，監造單位並不承認所謂第三次監測報告，至第四次監測報告則未見御律公司提出經監造單位審核並命其改善之資料），復未經監造單位審核通過，故此二次所為監測報告即資料處理及報告費，大德國中亦無給付之義務。③技師簽證費部分：查本件御律公司所為監測報告業經主辦技師簽證，固據御律公司提出四次監測報告封面在卷可參，惟同前①、②所述，此技師簽證係在契約暫停履行狀況下所為，且事後追認條件（即提出審核認可之監測報告）亦未成就，大德國中自無給付義務。況技師簽證之目的在於擔保監測報告之品質及正確性，而此四次監測報告既未經監造單位審核並經大德國中採用，從而依附監測報告之技師簽證費，自亦不得請求報酬。
⑶勞工安全衛生費、承商及利潤管理費（御律公司主張應給付二萬七千八百八十一元，大德國中僅給付七千五百二十七元）：
查此二種費用係以一式計價，有廠商估價單在卷可按（見原審卷㈠第一五九頁），此部分既無法依已完成部分核實計價，自應按御律公司已完成工程之比例予以計價。而由系爭工程契約第五條第一項第一款既約定：「儀器裝設完成經驗收合格付總工程款百分之三五；其他量測工作在完成每六個月之量測工作後請款百分之二十．．．」等語（見原審卷㈠第十八頁），可推知若儀器裝設完成，其完工比例應為百分之三五，每完成一量測工作可認完工比例約百分之三點三（２０％÷６＝３．３％，小數點三位數以下四拾五入，下同）。本件御律公司業已完成儀器裝設，並為四次監測報告，為兩造所不爭，本應認其完工比例為百分之四八點二（３５％＋３．３％×４＝４８．２％），惟御律公司所為四次監測報告既未經審核通過，且所完成儀器裝設亦有前述之瑕疪，故應認其完工比例以百分之三十為適當，依此計算被告應給付之勞工安全衛生費為一千零四七元（３４９０×３０％＝１０４７）、承商及利潤管理費為一萬八千三百二十二元（６１０７４×３０％＝１８３２２），計一萬九千三百六十九元。大德國中主張：勞工安全衛生費、承商及利潤管理費之計算標準均應予減價七成計算云云，亦不足採。⑷綜上所述，御律公司得請求前揭三大部分之工程款為二十六萬零八百一十三元（
000000＋１９３６９＝２６０８１３），加上兩造無爭議之水準標點、傾斜儀、沉陷觀測點、井管式水壓計部分之工程款，御律公司因終止契約可請領之工程款為三十六萬二千五百二十二元（000000＋３１１９９＋４０６０３＋９４０＋６０１５＋２２９５２＝３６２５２２），扣除大德國中已支付御律公司十萬零九千二百三十六元，御律公司尚可再領取二十五萬三千二百八十六元（000000－000000）。
㈢請求返還履約及差額保證金部分：
依投標須知第二十三條第一項：「本須知為承攬契約契約基本條款之一，其效力視同契約」及第二十二條：「貴廠商有『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第二十條各款情形之一者，其所繳納之保證金及其孳息得不予發還，各種押標金保證金於完成規定條件後無息發還」之規定（見原審卷㈠第四四頁），已明定廠商若有押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條各款情形之一者，得不予發還保證金。而押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項款即規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」。本件大德國中係因御律公司有未依合約履行等可歸責於御律公司之事由致終止全部系爭契約，業已認定如前述，則依兩造前揭契約約定，大德國中拒絕發還御律公司所繳納之履約及差額保證金，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人御律公司所得請求上訴人大德國中給付之工程款自以二十五萬三千二百八十六元為正當。逾此所為之請求，即難謂為正當。原審判命上訴人大德國中給付上訴人御律公司二十五萬三千二百八十六元及自九十一年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息，而駁回上訴人御律公司其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人御律公司之追加之訴，亦無理由，應駁回其追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
大德國中不得上訴。
御律公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。