臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第三○九號
上 訴 人 天億營造有限公司法定代理人 林清祥訴訟代理人 王依齡律師被 上訴人 桃園縣中壢市林森國民小學法定代理人 趙屏生訴訟代理人 謝清傑律師右當事人間請求給付契約價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一六○八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年九月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾壹萬壹仟伍佰元及自民國八十九年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零貳萬玖仟肆佰玖拾壹元，即自民國（下同）八十九年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定存單為擔保宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人依被上訴人圖說按圖施作所需使用之材料數量（即實作數量）已較系爭工
程合約檢附之工程數量清單上所載之數量（即契約所定數量）增加達百分之十以上，之所以增加的原因在於被上訴人提供之契約所定數量估計過少所致。
㈡採購契約要項第三十二條第二款、工程採購契約範本第三條第二項均係基於誠信
、公平及情事變更而來。系爭工程合約第三條第二項之約定，係採自工程採購契約範本第三條第二項，而工程採購契約範本第三條第二項又係採自採購契約要項第三十二條第二款而來。被上訴人為政府單位，自應受採購契約要項第三十二條第二款效力之拘束。依據誠信、公平等原則之解釋，系爭工程合約書第三條第二項，性質上即屬上訴人得一方請求之權利，兩造並不需要為契約變更之意思表示。
㈢參照系爭工程合約第三條第二項與系爭工程合約具有互為補充效力之桃園縣政府
工程施工說明書總則，系爭工程數量若有增減百分之十時，兩造毋庸為契約變更之程序，即具有核算結算之義務。
㈣鑑定人之估算數額可作為系爭工程合約第三條第二項所指之工程數量。
㈤系爭工程合約第十七條第一項但書關於有影響事實之認定，應以在未完成部分工
程的存在現況下，已完成的工程是否仍具有原來應有的使用功能為判斷基準，非以逾期部分之工程是否會造成學員危險判斷基準。
㈥上訴人逾期未完成之工程事項並不會影響其他已完成工程之使用功能，故符合系爭工程合約第十七條第一項但書之情形。
㈦本件若概以契約總價計算逾期違約金，顯然不公而屬過高，請依職權酌減違約金數額。
三、證據：援用第一審所提出者外，並提出政府採購投標須知及契約範本彙編，工程採購契約範本乙份、採購契約要項乙份、桃園縣政府工程施工說明書總則節本影本乙份、系爭工程合約節本影本乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠系爭工程為承攬契約，上訴人有完成一定工作之義務。此一定之工作即為履約標
的。依系爭工程合約書第二條、第四條第三項、第四項，凡屬於系爭契約設計圖說之工程範圍，上訴人均有施作的義務，不得藉詞未列入清單而要求加價。
㈡系爭工程合約第三條第二項規定「．．．得以契約變更增減契約價金。」惟兩造間未曾以契約變更增加契約價金，故上訴人無權請求。
㈢兩造間並非就材料使用之數量訂約，上訴人所稱契約所定數量，並不存在，蓋第四條第三項已明指其係估計數。
㈣依系爭契約內容之一方施工說明書，總則之４之⑶所載，上訴人既未在投標前或開標時對於項目、數量請求說明，上訴人已無權爭執請求增加報酬。
㈤系爭工程合約第三條第二項具有賦予定作人彈性處理空間之意。並未賦予定作人單方決定增加契約價金之權利。
㈥採購契約要項第三十二條第二款、工程採購契約範本第三條第二項，並無拘束被
上訴人之法律效力。退步言之，縱採採購契約要項內容，上訴人仍無權向被上訴人請求。
㈦本件工程材料增加而責由上訴人完全承擔，並無違反誠信原則、工程慣例。
㈧系爭工程合約第十七條第一項但書「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分
之使用者」其判斷標準必須客觀上建築物已可全部、整體安全使用，始可謂無影響。
㈨上訴人係主動繳納違約金，無權請求返還違約金。
三、證據：援用第一審所提出者。理 由
一、上訴人主張：伊於八十八年八月六日以新台幣（下同）三千一百十五萬元之總價，承攬被上訴人學校校舍第二期工程，訂有八八森約字第００六號桃園縣中壢市林森國小工程採購契約（下稱系爭工程合約），惟於施工後，關於使用鋼筋、混凝土及模板部分之實作數量，已逾契約所定數量百分之十，致伊增加工程支出一百五十六萬九千四百八十三元，爰基於系爭工程合約第三條第二項及民法不當得利等規定，訴請法院選擇其一訴訟標的法律關係，判命被上訴人給付該款項；又被上訴人以伊未按期完工，而預扣伊違約金四十六萬零八元，然伊未完成部分為花台及零星工程，且延誤期間為學生放假日，不生影響其已完成部分之使用，是併基於系爭工程合約第十七條及民法不當得利等法律關係，訴請被上訴人一併返還並均加付法定遲延利息等語。被上訴人則以：系爭工程係採總價承包方式，上訴人本有依契約設計圖說明書施作工程之義務，並不得托詞增加價金，且兩造間從未就增加契約價金問題，達成任何意思合致，上訴人向被上訴人請求其支出之工程款，難謂有據。伊復無不當得利可言。至違約金則係被上訴人依約預扣，上訴人亦無請求返還餘地等語資為抗辯。
二、兩造就上訴人以三千一百十五萬元之價金，承攬被上訴人學校校舍二期工程，雙方約定以契約價金總額結算，依約該工程開工日期為八十八年九月八日，應於八十九年三月三十一日前全部完工，但上訴人之實際竣工日期為八十九年四月五日，逾期五日，有卷附系爭工程合約書、結算驗收證明書可憑（見原審卷第一一－
三七、六一頁），且為雙方不爭執，是前開部分自堪信為真實。
三、爭點一：上訴人有無依據工程合約第三條第二項請求增加工程材料支出款一百五十六萬九千四百八十三元之權利？㈠本件關於契約價金之給付，於系爭工程合約第三條第一項及第二項明載「契約價
金之給付，為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達價金不予增減。」此為兩造所是認，從而，本件工程價款係總價承攬契約無誤。據上，凡屬於系爭工程合約設計圖說明書之工程範圍，上訴人均有施作之義務。不得藉詞未列入工程數量清單上所載之數量而要求增加價金。又兩造間並非就材料使用之數量訂約，而係就完成一定工作訂約。因之，上訴人所稱契約所訂數量並不存在。況系爭工程合約第四條第三項已明指其係估計數。上訴人指其為契約之要素，係契約所訂數量云云，自不足採。上訴人以被上訴人提供之工程數量清單上所載數量係估計過少致生實作數量較契約所定數量增加百分之十，依第三條第二項請求增加給付上開款項云云，自非可採。至於上訴人稱被上訴人並無契約所定數量存在之推論，將導致第三條第二項形同具文云云。惟查第三條第二項具有賦予定作人彈性處理空間之意，然並未賦予承攬廠商片面單方決定增加契約價金之權利。故非上訴人所稱之具文，附此敘明。
㈡查系爭工程合約施工說明書總則載稱「１施工說明書效力範圍：本施工說明書為
本工程合約之一部份，所列之各種材料規格及其作法為施工之規範及標準，承包人必須達到此規範及標準。」、「２定義。合約：本工程之合約包括標單（包括所附之工程進度表、工程詳細表、單價分析表）、投標須知、施工說明書、圖樣、工程保證書及簽訂合約前後所加入之各項附屬文件。‧‧‧」、「３實地勘察：承包人對各項文件均應切實瞭解，估價前並須親自到工程地點詳細勘察，對於地勢、土質、緊鄰鄰地之環境、原有溝渠、見職務、工作場地、交通運輸、自來水、電、煤氣、通訊管線之情況、當地法規以及其他特別規定等，均須調查清楚，日後不得藉詞加價。」、４「圖樣、施工說明書及標單：⑴圖樣包括本合約內所附之施工圖及一切經建築師核准之各項補充圖樣。⑵工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各項補衝突必要時，建築師有改良及變更原圖之權。如該項詳細圖發出後，承包人認為與原來總圖不符合，將發生額外工作或材料時，須於五日內提出異議，聲明應加之工料，否則該項詳細圖即認為與原圖相符，將來承包人不得要求加帳。⑶圖樣及施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法及使用材料規格之重要文件，二者均有同等效力，其有載明於此而未載明於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理。標單內所列之項目及數量，『僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他項目估算在內‧‧‧」（見原審卷第一一二－一一三頁）。是以，本件系爭工程合約書所載工程材料數量，係僅供上訴人投標時之參考數字，被上訴人於投標時自應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量，故工程合約書所示材料數量，並非系爭工程之合約數量，應可認定。上訴人謂系爭工程合約檢附之工程數量清單上所載之數量，即為契約所定之數量，顯屬無據。
㈢系爭工程關於鋼筋、混凝土及磨板之材料數量估算，由上訴人提出之結構體數量
計算書與上訴人聲請原審囑託鑑定結果所提出之工程數量明細表（見鑑定報告第三頁）及系爭工程合約書所列數量三者觀之，兩造應均經專家估算，而原審囑託鑑定之報告，復屬專家所為，然其等估算結果，顯示之數量卻互有參差，足見關於工程材料數量之估算，本即不易完全精確。為免事後糾紛及事先防止搶標，亦即為防止避免得標後，藉口估算錯誤，要求更正或提高標價，是以施工說明書總則中乃具體規定，投標人應自行根據合約文件審慎核算。上訴人既願意參加投標，則關於工程材料之合約數量，必業據精心核算；換言之，前述工程合約內容，上訴人已得正確估算其承攬利潤，評估後得標，並從其內容施工，上訴人亦未曾就系爭材料之數量，於投標前或開標時，請求被上訴人說明，準此，上訴人於開標後，或系爭工程中關於鋼筋、混凝土及模板等之實作數量縱與工程合約書所示數量不符，已視同上訴人將其超出之數量與其他相關項目估計在內，而以承攬總價價金與被上訴人達成意思合致。
四、爭點二：採購契約要項第三十條第二款、工程採購契約範本第三條第二項，是否有拘束被上訴人之法律效力？㈠按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人
已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋（最高法院五十六年台上字第七二二號判決及同院五十八年台上字第二八二六號判決意旨參照）。揆之前揭系爭工程合約第三條之規定，已排除以實做數量結算工程款之情形，故系爭合約之工程款即應以「契約價金總額結算」，彰彰明甚，已無須別事他求之必要，自不得捨此文字更為解釋。；至其庭呈之預售屋買賣契約範本，乃內政部基於消費者保護法保護消費者權益所訂，上訴人既非消費者，則該範本與本件乃不相及之二事，難混為一談。
㈡「採購契約要項」第一條明訂：「本要項依政府採購法（以下簡稱本法）第六十
三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考（第一項）。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約（第二項）。」因此該要項內容僅具參考性，非強制規定，殊無絕對拘束力。換言之，契約當事人間權利義務之依據，應為契約內容。
㈢上訴人另據「桃園縣政府工程施工說明書總則」為主張。惟查，系爭工程合約書
第一條明訂：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。」、「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（即被上訴人）解釋為準。」查依系爭契約書第二條、第四條第三項及第四項、第三條第二項等契約條款，上訴人無權向被上訴人為本件請求，至為明確，自應優先適用，故上訴人無依桃園縣政府工程施工說明書總則為主張之理。
㈣上訴人所提出上證一調解案、上證四判決、上證五營造天下刊物專論等，非屬針對本件個案之資料，尚不得作為有利於上訴人之事證。
㈤綜上，採購契約要項第三十二條第二款、工程採購契約範本第三條第二項並無拘
束被上訴人之法律效力。退言之，縱上訴人主張其增加支出之高拉力鋼筋、普通鋼筋、混凝土、模板各為三百五十七點七四公噸、二百四十八點三三公噸、二千六百三十七點九一立方公尺、一萬五千四百六十一平方公尺，較工程合約書數量所載二百七十公噸、一百九十公噸、二千二百二十立方公尺、一萬二千八百八十平方公尺，各增加六十點七四公噸、三十九點三三公噸、一百九十五點九一立方公尺及一千八百九十三平方公尺等為可取。惟按前開合約第三條第二項係規定得以契約變更增減契約價金。且姑不論其中關於混凝土部分並未逾百分之十，本無價金增減問題。且前開系爭工程材料之使用，上訴人於實作數量超出工程合約書之參考數量，並未與被上訴人達成契約變更以增加契約價金之合意，自無權單方請求。準此，上訴人主張其得依系爭契約第三條第二項之約定，單方請求給付增加支出之價金，並不需為契約變更之合意及程序等語，顯無足取。
五、爭點三：本件之工程合約就增加之材料支出款歸由上訴人全部負擔，有無違反誠信原則、工程慣例？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第一項、第二項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失比較衡量以定之，是當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院八十三年台上字第二三四八號判決、四十五年台上字第一○五號判例參照）。是以，誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。本件兩造所簽訂之工程承攬契約，首揭「工程範圍：詳如設計圖說明書」，有系爭採購契約書在卷可證（見原審卷第一一頁），又上訴人亦為專業之營造廠商，應有能力就被上訴人提供之工程圖說內容配合標單計算出約略之工程材料數量，以決定得標價格，上訴人以總價得標，衡情應已將合理利潤估算在內，易言之，應認上訴人關於系爭工程材料之支出，係其商業風險評估問題，而非增加契約所無，尤以，本件工程投標業賦予投標者請求被上訴人說明之義務，復於系爭合約第三條第二項賦予上訴人變更權，則兩造所簽工程合約，自無違反衡平原則與誠信原則可言。又總價承包，為實務上慣行，並無上訴人所主張承包商可片面要求增加價金之工程慣例。上訴人主張：材料支出款之增加全歸由其負擔，有違誠信原則及工程慣例云云，亦不足採。
六、爭點四：本件有無民法第一百七十九條不當得利之適用？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，而所謂無法律上之原因乃指自始無給付目的，給付目的嗣後不存在或給付目的不達而言。查本件兩造並不爭執其契約無無效或得撤銷情事，且未嗣後終止或解除，則本件上訴人施作工程之給付目的乃係基於有效存在之契約，非無法律上之原因，是上訴人依不當得利之法律關係訴請被上訴人返還所受利益，亦無所據。且查，上訴人系爭支出部分仍在工程圖說範圍內，而本件係總價承包性質，被上訴人依系爭工程採購合約受領上訴人履行該合約內容所應施作之工程項目，即無不當得利可言。
七、基於前開說明，上訴人無論本於系爭工程合約第三條第二項或民法不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付其增加支出工程材料費用一百五十六萬九千四百八十三元，於法無據，不應准許。
八、上訴人有無請求返還違約金四十六萬零八元之權利：㈠系爭工程合約第七條第一項至第三項規定：「履約期限：乙方應於八十九年三月
三十一日以前全部完工」、「除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」（見原審卷第一六頁）而本件兩造並無契約變更情事，已如上述，又其約款明確，亦別無他求，另求解釋之必要，則依約上訴人應於八十九年三月三十一日前完成「全部」工程，並無疑義。上訴人自認其至八十九年三月三十一日止，僅完成百分之九十八點四五之工程，迄同年四月五日始完工等事實（見原審卷第八頁），且有被上訴人提出之結算驗收證明書乙份為證（見原審卷第六一頁），此部分可信真實。
㈡依系爭工程合約第十七條第一項約定：「逾期違約金，以日為單位乙方如未依照
契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之三計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」（見原審卷第三○頁）。觀其違約金性質，乃損害額預定性之違約金，故債權人祗要證明有債務不履行之事實，即不必證明損害之發生與損害額之多寡。查本件上訴人主張其於履約期間前未完工之部分，為花台或零星工程云云，依民事訴訟法第二百七十七條前段所定舉證責任分配法則，應由其舉證，然上訴人空言主張，並未提出相當之證據以資證明。至證人洪明文為上訴人之工地主任，其於本院所為證言，有偏頗之虞，並不足採。惟據被上訴人提出之八十九年四月一日至同月五日之工地日報表所示，其依次施用之內容包括：「１、ＲＦ防水施作，２、水泥漆修補，３、川堂磨石子施作，４彈性地墊與人工草皮進場，５緩降機安裝，６、落水頭施作，７不鏽鋼扶手施作，８、前方Ｄ２門安裝，９、ＲＦ防水門施作」、「１、側門＆室外梯整地，２室外梯組筋，３水泥漆修補」、「１、側門入口整地，２、側門側地坪打ＰＣ，３、室外梯組模，４、室外梯組筋，５、室外梯ＲＣ，６、水泥漆修補，７、ＲＦＲ二磚施作，８不鏽鋼扶手施作」、「１、各樓地磚修補，２室外花台與一樓樓梯外牆貼二丁掛」、「１、不鏽鋼扶手施作，２、一樓室外梯泥作施作，３、屋突地坪地磚施作，４、各樓層掃具櫃旁地磚修補，５、水泥漆修補，
６、Ｄ３木門上漆，７、ＰＯＣ天花板補修，８、伸縮縫施作，９花台填花土，
１０、落水頭施作，１１川堂磨石子施作」，在在可見上訴人未依約完成之工程事項，影響整體工程硬體之完整性及使用。而上訴人逾期施工期間，縱屬例假日，然如系爭工程為完整完工，則該公營造物尚可容由學校教師、行政人員或其他合法利用者資為利用，故非可謂上訴人逾期施工期間為假日，學童毋庸上課，即認無礙於使用，否則豈不允為脫法而以例假日為履約期限末日，而延長承攬者之逾期工程期限。上訴人主張：未完成履約之部分並不影响其他已完成部分之使用云云，尚不足採。故本件被上訴人依系爭工程合約第十七條第一項前段規定處以每日計算之逾期違約金，自屬有據。亦無不當得利之問題，其理同上。上訴人抗辯伊公司於履約期限前未完成之工程，僅屬花台及其他零星工程，又遲延完工日期為兒童例假日，不影響被上訴人使用，故其違約金應為七千二百四十二元，而請求被上訴人返還扣款四十六萬七千二百五十元云云，洵非可採。惟按違約金過高者，法院得依職權酌減之。民法第二百五十二條定有明文。經查：本件工程業已完成百分之九八．四五，且逾工期僅為五日。又適逢春假，對被上訴人所受損害極為輕微。倘被上訴人以每日依合約總價千分之三計算逾期違約金，衡諸上情，確屬過高。爰審酌上情依職權酌減逾期違約金為每日以合約總價千分之一計算。準此，上訴人遲延完工日為五日，其違約金應為十五萬五千七百元，而被上訴人業已收取之違約金為四十六萬七千二百五十元，是被上訴人應返還上訴人之違約金為三十一萬一千五百元。
九、綜上所述，上訴人起訴請求被上訴人給付三十一萬一千五百元，及自八十九年十一月三日起至清償日止加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，即屬不應准許。原審就應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至原審就不應准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。且該部分假執行之聲請已失附麗，應併予駁回。又本件判令被上訴人給付部分，因未逾新台幣一百五十萬元，於判決宣示時已告確定，故無另為假執行宣告之必要，亦應併予駁回。併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。