臺灣高等法院民事判決 92年度上字第312號上 訴 人 金陵建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 羅明通律師
陳彥任律師王子文律師王照宇律師被上訴人 寬鳴工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王勝彥律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國92年1月30日臺灣臺北地方法院87年度訴字第3932號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰零玖萬肆仟零柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔90%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人向訴外人國立三重高級中學（下稱三重高中）承攬第一期新建工程後，將其中關於模板工程（下稱系爭工程）部分轉由被上訴人承包，並訂有工程合約書（下稱系爭合約）。被上訴人已完成系爭工程，而上訴人尚有：⑴模板數量不足1,880.19㎡，計新台幣（下同）648,666元；⑵鐵柱租金、清料至地面及工資補助等合計1,594,890元；⑶工程保留款2,388,258元，合計4,631,814元迄未給付，爰訴請判命上訴人如數清償，並給付自民國（下同）87年
9 月10日起算之法定遲延利息（見原審卷㈡第153頁）等語。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人4,407,814元及自87年9月10日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造就系爭工程已於第15次工程估驗單中結清，上訴人亦全部給付完竣，並無被上訴人所指模板數量不足情事。又鐵柱租金業已包含於合約單價中，清料費用依約應由被上訴人支付，至於工資補貼部分，被上訴人並未達成所承諾之條件，是被上訴人請求上訴人給付此等費用為無理由。又系爭工程迄未取得正式使用執照，上訴人尚無給付保留款之義務。此外，被上訴人逾期完工107天，應給付違約金214萬元，並賠償上訴人所受損害7,883,600元，又上訴人代墊被上訴人施工錯誤之款項合計710,464元應予扣回，輕隔間做錯應扣款169,855元，打窗台工應扣款31,200元，借用外勞應扣款50,446元，門高度不足遭扣款101,694元，另被上訴人因施工遲延致上訴人購買木心夾板2500片計100萬元，此等費用經抵銷後，上訴人實已無債權可得請求等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，並訂有系爭合約，被上訴人已施工完成之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭合約、單價表、切結書等件附卷為證（見原審卷㈠第9至15頁），堪信為真正。被上訴人主張上訴人尚有工程款未付之事實，為上訴人所否認，茲就被上訴人請求給付之項目分述如下：
㈠模板數量不足部分：
被上訴人主張系爭工程模板數量合計為71,492.01㎡，而上訴人僅支付69611.82㎡，不足1,880.19㎡，計648,666元等語（見原審卷㈡第154頁），並提出Ａ、Ｂ棟計算數量統計表冊、增加補強柱面積表為證（見原審卷㈠第75至118頁）。上訴人則主張兩造就系爭工程模板數量已於第13次工程估驗計價單上結算完畢，上訴人並已付清此部分費用等語，並提出第13次、第15次工程估驗計價單及統一發票為證（見原審卷㈠第39至42頁）。經查：
⒈依系爭合約第5條約定：「工程總價：⑴本工程採單價承包
制。⑵單價為每平方米345元。⑶總價依實際數量實作實算．．．⑷以上單價為含稅價格」（見原審卷㈠第10頁）。
⒉查第13次工程估驗計價單「計算式及說明欄」固記載：「．
．．②以上為Ａ、Ｂ棟總結構結算，但講台、冷氣框、屋頂突出屋、車道部分尚未清」字樣（見原審卷㈠第39頁）；又第15次工程估驗計價單「計算式及說明欄」記載：「Ａ、Ｂ棟車道、冷氣窗、廁所、講台附計算式一份」字樣（見原審卷第41頁）；另第16次工程估驗計價單「計算式及說明欄」記載：「點工為屋頂通風口模組立完成，因恩華水電配管錯誤，拆除模板重新組立」字樣（見原審卷㈠第73頁），惟依常情，工程估驗計價單所載當係就兩造無爭議部分予以結算，並據以付款，況兩造於第13次工程估驗計價後，尚有第16次之估驗計價，且有關三重高中第一期新建工程模板工程部分之數量，台灣省政府住宅及都市發展處於88年6月22日以88住都工字第39104號函、內政部營建署於89年4月18日89營署北工字第017736號函覆：三重高中第一期新建工程合約內模板工程僅有標示總量，無分別標示各樓層模板之數量，其總數量為普通模板60,748㎡，防水夾板模板24,059㎡（見原審卷㈠第179、289頁），則以此計算之模板總數84,807㎡較諸被上訴人主張之71,492.01㎡為高。復參以證人甲○○（即被上訴人實際負責人）證稱：「我們做完五樓時，被告說數量已超過就不付款了，每次領估價請款單時，都是我負責的，章亦是我蓋的」，「（第13次工程估驗計價單）說明欄所謂Ａ、Ｂ棟總結構結算是當時已做好的總結，不包括以後再做的」等語（見原審卷㈠第206、207頁），是上訴人主張兩造就系爭工程模板數量已於第13次工程估驗計價單上結算完畢云云，尚不足採。
⒊就系爭工程之模板數量，兩造於原審合意由台北市建築師公
會鑑定（見原審卷㈡第28頁）。經原審檢附兩造各自提出之模板工程數量統計表、監工日報表、工程藍圖、工程設計圖、結算書等件，囑託台北市建築師公會就：⑴被上訴人施作之模板工程數量，⑵已計價數量，⑶尚未計價部分數量等事項鑑定（見原審卷㈡第90、91、118、120頁），經鑑定結果為：①模板工程施作數量Ａ棟約43,686.88㎡，Ｂ棟約27,805.13㎡，合計71492.01㎡。②已計價之模板數量，依被上訴人之主張為68,880㎡，依上訴人之主張為69611.82㎡。③未計價之模板數量，依被上訴人之主張為2,612.01㎡，依上訴人之主張為1880.19㎡，此有該鑑定報告書在卷為憑（見原審卷㈡第367至375頁）。則被上訴人依上開鑑定結果主張上訴人尚有1880.19㎡模板數量，合計648,666元（345×1880.19＝638,666，小數點以下四捨五入）未計付工程款，洵屬有據。
⒋上訴人雖以：⑴上開鑑定報告係以工程圖說之標示為依據，
捨棄現場丈量，是以所鑑定之數量與實際施作之數量有所差距；⑵鑑定機關僅以住都局之工程結算明細表及數量統計表內模板結算數量與原合約數量相同即認被上訴人有按圖施作，其推論過程有過於草率之嫌；⑶鑑定機關因法院函送之工程施工圖說與90年6月補送住都局結算明細表內竣工圖說部份內容不符而部分依竣工圖計算，部分依工程施工合理尺寸計算，並未詳附理由等語，主張該鑑定結果不足採信。惟查：
⑴依上開鑑定報告所載鑑定方法：「本案鑑定要旨為建築工
程施作之模板工程數量，並於會勘時，經原告、被告雙方代表人與鑑定建築師協議，施作模板工程數量鑑定計算採用工程設計圖說標示為依據，現場施工誤差不另丈量。本工程依前台灣省住宅及都市發展處營繕工程結算明細表及數量統計表內『模板』項目施作之『結算數量』，與原『合約數量』相同，又察本工程監工日報表並未記載模板施作項目之變更事項，依此研判本工程模板施作項目在施工過程中並未有變更情事，即承包廠商應按原設計圖說施工，應無疑義。本案模板工程數量鑑定，係依申請人台灣台北地方法院轉送工程定作人內政部營建署（原台灣省住宅及都市發展處）提供之工程結算明細表（內附竣工圖）及原告提供之施工圖說，綜合比對計算施工數量」（見原審卷㈡第370、371頁），則上訴人之代表人於與鑑定人會勘時，既已與被上訴人代表人協議以採用工程設計圖說標示為計算依據，而不另丈量現場施工誤差之方式鑑定，上訴人於鑑定人提出鑑定報告後，復以鑑定人未以現場實際丈量方式進行鑑定，而主張鑑定結果不實在云云，實不足取。
⑵兩造關於系爭工程模板數量之爭執，於原審均表示同意由
台北市建築師公會鑑定，已於前述，則依一般經驗法則，應認兩造均肯認該鑑定機關就此爭執事項具有足夠專業能力，並能客觀公正予以鑑定，始合意選定該機關為鑑定機關，故除當事人能具體指摘其錯誤事項，否則，應認其鑑定結果得為判決基礎之重要參考資料。查上開鑑定機關就其鑑定方法、鑑定過程資料引用、計算原則等事項已於鑑定報告中詳予說明，而上訴人並未具體指摘該鑑定結果有何計算錯誤，是其空言主張該鑑定報告有重複計算云云，並不足採。
⒌依上所述，被上訴人主張系爭工程模板數量合計為71,492.0
1㎡，扣除上訴人已支付之69611.82㎡，尚不足1,880.19㎡之事實，堪予採信。則依系爭合約之約定，以345元/㎡計算，被上訴人就此部分請求上訴人給付648,666元（1880.19×345=648,666，小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許。
㈡鐵柱租金、清料至地面及工資等1,594,890元部分：
被上訴人主張系爭工程原約定樑底二套、板一套之材料，嗣施工至二樓板時，上訴人要求增加一套樑底、一套板，經兩造協議後，上訴人承諾支付夾板100萬元、角材275,400元、運費10萬元、吊車至地面1萬4千元、鐵柱租金63萬元、外勞清鐵柱到屋頂167,400元、台灣勞工帶領外籍勞工工資44,650元及工資補貼款738,840元，詎上訴人僅付清夾板、角材、運費等費用，尚欠1,594,890元未付等語，並提出承諾書（下稱系爭承諾書）為證。上訴人則辯稱依系爭合約約定，上開費用本應由被上訴人負擔，其並未承諾負擔上開費用等語。（被上訴人請求吊車至地面14,000元部分，業據原審駁回其此部分之請求；就鐵柱租金部分，原審就被上訴人請求逾42萬元部分予以駁回，被上訴人就上開敗訴部分未提起上訴，是此部分非屬本院審理範圍，附此敘明。）經查：
⒈依系爭承諾書記載：「夾板2500×400=1,000,000。鐵柱
6000 ×0.7×100=420,000。角材6000×0.3×153=275,400。運費10台×5000×2=100,000。清料至地面由公司負責。
工資每㎡加20元計」，其上除有甲○○代表被上訴人簽名外，右下角並有上訴人之工地負責人乙○○之簽名（見原審卷㈠第59頁）。上訴人雖辯稱乙○○並無代表上訴人締約之權利，是乙○○所簽具之系爭承諾書並無拘束上訴人之效力等語。惟查，證人乙○○到庭證稱：「當時我是在場監督工程進度以及與協力廠商開會，我是工地最高負責人」等語（見本院卷第168頁)，則乙○○既為上訴人派駐系爭工地之負責人，其就有關系爭工程之現場施作事項，應有代表上訴人之權限，且上訴人亦陳稱乙○○係直接與被上訴人接觸之人（見原審卷㈠第195頁），益徵上訴人就系爭工程相關事務均係由乙○○代表上訴人與被上訴人接洽，是乙○○以上訴人工地負責人身分所簽署之系爭承諾書，其效力自應及於上訴人。
⒉被上訴人主張上訴人就系爭承諾書所列夾板100萬元、角材
275,400元及運費10萬元均已給付之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第32頁），堪信為真正。則倘上訴人就系爭承諾書所列事項未予同意，上訴人焉有依該承諾書支付此部分款項之理？由此益徵被上訴人主張上訴人有同意系爭承諾書所載內容一節，堪予採信。
⒊就鐵柱租金42萬元部分：依證人張柱纂證稱：「我租他（即
被上訴人）六千支（鐵柱），一支一天七角，我先拿一百天的錢四十二萬元。另五十二天的錢我還沒有拿。即共租了一百五十二天，我算他一百五十天」等語（見原審卷㈠第187頁），惟依系爭承諾書所載，上訴人僅承諾支付100天之租金，是被上訴人依上開承諾書之記載，請求上訴人給付此部分之租金42萬元，自屬有據。上訴人雖辯稱此部分費用依系爭合約已包括於合約單價之內，上訴人不得另行請求等語，惟上訴人既於系爭合約之外另以系爭承諾書同意支付此部分費用，即係以承諾書變更系爭合約之約定，是上訴人自不得再以合約原約定內容而拒絕履行系爭承諾書，故上訴人此部分所辯並不足採。
⒋外勞清鐵柱到屋頂工資167,400元及台灣勞工帶領外籍勞工工資44,650元部分：
⑴依系爭合約第13條約定：「工地清理：工程中及工程完竣
後，所有工地廢料雜物及臨時設備等應由乙方（即被上訴人）負責清除。否則本公司僱工清理，並於應付款中扣除，不得異議」（見原審卷㈠第11頁），又依系爭合約所附單價表備註欄記載：「甲方（即上訴人）提供外勞工人，每人每工以1200元計價」（見原審卷㈠第13頁），是依系爭合約約定，有關系爭工程之清料費用原應由被上訴人支付。
⑵依系爭承諾書記載：「清料至地面由公司負責」，上訴人
雖主張所載「公司」應係指被上訴人而言。惟查，綜觀上開承諾書所列其餘各項，均係有關上訴人承諾負擔費用之約定，而系爭合約原已就清料費用之負擔所有約定，已如前述，衡情當無於承諾書重複約定之必要，是綜合上開承諾書之記載，應認此所謂「公司」係指上訴人而言。
⑶被上訴人主張其僱請外勞清鐵柱至地面之費用，依每人每
工1200元計算，共94.5日及45日，合計為167,400元之事實，並舉證人李清森（即被上訴人員工）為證。惟查，證人李清森員工）固證稱：「寬鳴工程有限公司向金陵建設股份有限公司借印尼外勞，但外勞不知道怎麼做，所以由我們去帶外勞做，我的工資是以日計酬，一天二千三百元，去了多少天，因時間太久我記不清楚。我平時是幫寬鳴工程有限公司清東西，在那做了兩、三年了，周清添的情形亦是如此，只是他的工資比較少一點」等語（見原審卷㈠第187頁），然依上開證述，並不足以證明被上訴人就清料至地面此項工作，究竟僱用多少外籍勞工、僱用期間為何及其實際工作內容等事實，此外，被上訴人並未提出其他確切之證據足資證明其確有支出此部分之費用，是被上訴人此部分之主張，尚不信為真正，故其請求上訴人給付此部分費用，尚屬無據，不應准許。
⒌工資補貼款738,840元部分：
被上訴人主張工資補貼當時以開始進料至二樓時起算至Ｒ、Ｆ（頂樓）共計4次，Ａ棟有23,417平方公尺、Ｂ棟有13,525平方公尺，合計36,942平方公尺，以每平方公尺20元計算，合計應補貼工資738,840元等語。上訴人就上開金額計算方式並不爭執，惟辯稱此工程補貼款係以被上訴人每層18天內完成為先決條件，而被上訴人並未能依約完成，故不能向上訴人請求補貼款等語。經查：
⑴上訴人於原審固提出訴外人乙○○（現更名林榮進）所出
具之說明書記載：「每㎡加價20元之緣由：⒈從3F開始加價。⒉依住都局及校方議決18天交由甲方（現場口頭議決）。⒊甲方購買模板2500片×400元/片＝1,000,000元，支援乙方，夾板之所有權為甲方所有。⒋角材由乙方購買，甲方付予損耗30 %以作補助。⒌鐵架由甲方補助運費每趟5000元，計20趟。⒍上項材料應無條件移至二期工程施作（Ａ、Ｂ棟）並不得要求加價。⒎此加價條件係以18天內完成一層為先決條件」（見原審卷㈠第144頁）。證人乙○○亦於本院到庭證稱：「（系爭承諾書)是被上訴人法代李先生所寫，簽名則為我簽的。因為工地工程延誤，每週我們與住都局有趕工會報，住都局依照合約工程進度表檢討工程是否延誤，如有延誤必須無條件加班趕工，當時工程落後很多，為了趕工，因為模板拆除工作來不及，所以上訴人與被上訴人協商要補貼被上訴人，證五（即系爭承諾書）所載是被上訴人要求補貼的內容，我簽名是要傳回公司，由公司確認，這樣公司才知道傳回去的是何工地，我除了證五這張同時連同上證二（即上開說明書）一起傳回公司，上證二是我親筆書寫的，是加價的條件，傳回公司做為公司決定是否同意的參考，工程未完成前，86年5月8日我就離開公司，所以公司是否有同意不得而知」，「（上開說明書所載條件是否經由被上訴人同意？）條件是由我與被上訴人法代甲○○討論後決定的，被上訴人應該有同意這些條件」，「當時我和被上訴人法代討論後，當他的面傳回公司，表示要由公司決定。我沒有權利同意是否依照這兩張所示條件加價。因為他所開的價碼和我所加的條件是我們討論後才決定的，我也告知他需要由公司確認後才能決定」，「（如何證明被上訴人有同意上開說明書所列的條件？）我無法證明，但我願發誓」等語（見本院卷第164、165、168頁)。惟查，證人乙○○原為上訴人之職員，且為上訴人派駐系爭工地之工地負責人，而系爭承諾書乃證人乙○○與被上訴人所簽訂，是證人乙○○與本件訴訟所涉工程糾紛關係密切，衡諸通常情形，其所為證詞難免有偏頗上訴人之虞。況依一般經驗法則，倘證人乙○○確係為鼓勵被上訴人加速趕工始簽訂上開承諾書，則此以18天內完成一層之付款條件，當屬該承諾書之前提且重要事項，照理證人乙○○應會於上開承諾書一併加以明確記載，以明責任，然觀諸上開承諾書所載，其就所約定各項費用之負擔並未特別註明此項條件。至於證人乙○○雖證稱其於簽訂系爭承諾書之同時復製作上開說明書記明上開付款條件，並經被上訴人同意等語，惟為被上訴人所否認，且倘被上訴人確有同意上開付款條件，證人乙○○何以未要求被上訴人於該說明書上簽名或蓋章？參以上訴人於原審提出上開說明書時係主張該說明書為乙○○事後向上訴人說明之書面（見原審㈠第126頁），由此益徵證人乙○○所證並不實在。是綜合上開情節，實難僅憑上開說明書及證人乙○○之證詞，即足證明兩造於簽訂系爭承諾書時，確有合意以18天內完成一層為付款條件之事實。
⑵證人陳明印（即三重高中總務主任）固於原審到庭證稱：
「我不清楚兩造之對價，但期間內我們有催原告（即上訴人）要如期完工，因工程當時已落後，當初工地主任乙○○有向我提及如能每一層18天內完工為加價20元」，「工地主任是向我說要補貼板模的，當初有要求廠商要如期完工，故有請廠商增加工人及板模」等語（見原審卷㈠第157頁）；證人戊○○亦證稱：「（當時有無要求上訴人就模板工程施工部分每層樓18天完成？）我們與住都局、營造廠研究結果認為每層樓要18天完成才能達到進度，那是在工程進行到一段時間後才提出的」，「（被上訴人向上訴人要求工程補貼款時，證人是否在場？）我記得上訴人有跟我說補貼的事情，詳細內容我不記得，該事住都局應該知道，因為我們當時三方一起檢討工程，我不記得被上訴人有無向我提及補貼款的事」，「（上訴人和校方及住都局提到補貼款之事時，被上訴人是否在場？）我不記得」等語（見本院卷第156至158頁），則彼等既未親身在場見聞兩造是否確有以18天內完成一層為補貼工資條件之約定，是彼等所為上開證述亦不足據以為有利於上訴人之判斷。
⑶依上所述，被上訴人依系爭承諾書請求上訴人給付工資補貼款738,840元，為有理由，應予准許。
㈢工程保留款2,388,258元部分⒈依系爭合約第6條第4款約定：「保留款10%，於使用執照取
得後付款」，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第10頁）。又被上訴人主張系爭工程保留款為2,388,258元，上訴人迄未返還之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第238頁反面），並有系爭工程第16次工程估驗計價單（即最後一次工程估驗計價單）附卷為證（見原審卷㈠第73頁），堪信為真正。
⒉查三重高中校長固於88年2月4日出具證明書記載：「茲由金
陵建設股份有限公司承攬之省立三重高級中學（一期）新建工程，因受台灣省政府住宅及都市發展處至今尚未開始辦理驗收手續，且本工程捌拾柒重使字第參陸柒號使用執照因面積錯誤，業已由台北縣政府收回更正中，至今尚未核下，特此證明無誤」（見原審卷㈠第49頁）。惟三重高中嗣於89年
3 月10日以（89）重高總字第0556號函覆：「為金陵建設股份有限公司承攬本校校舍一期新建工程及二期新建工程，一期新建工程已於87年4月24日取得使用執照．．．」（見原審卷㈠第285頁），又台北縣政府亦於89年6月15日以89北府工施字第186320號函覆：三重高中第一期新建工程業已領有該府工務局核發87重使字第367號使用執照（見原審卷㈡第9頁），是上訴人主張系爭工程迄未領取使用執照云云，自非實在。
⒊系爭工程既已取得使用執照，被上訴人依系爭合約約定請求
上訴人給付工程保留款2,388,258元，洵屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，被上訴人請求上訴人給付模板數量不足部分
648,666元、鐵柱租金42萬元、工資補貼款738,840元、工程保留款2,388,258元，合計4,195,764元，為有理由，應予准許。
四、就上訴人主張抵銷部分：㈠工程遲延之懲罰性違約金2,140,000元及損害賠償7,883,600元部分：
⒈上訴人主張三重高中第一期新建工程係於85年7月20日開工
，應於423個日曆天內完工，依工程預定進度表，被上訴人就系爭工程施工期間應自第51天開始，至第275天即於86年5月15日完成，惟被上訴人迄至86年9月5日始完成，計遲延
107 天，依系爭合約第15條約定以每日20,000元計算懲罰性違約金，被上訴人應賠償2,140,000元等語，並提出工程預定進度表、工程日報表、上訴人與住都局所訂工程合約、發包工程部分估驗計價單為證（見原審卷㈠第132、133、145、146頁）。被上訴人則否認上開工程預定進度表為真正。
經查：
⑴上訴人陳明上開工程預定進度表係其於工程合約成立後依
據工程慣例所製作，並提供予住都局及三重高中確認之總進度等語（見原審卷㈠第194頁反面），顯見該工程預定進度表並非兩造於訂立系爭合約時所議定之工程進度，而成為系爭合約之部分內容。
⑵證人蔡正義（即系爭工程鋼筋工程承包商）證稱：「我們
工期都是依工程進度表，且須與包商會商後經其簽名，但不是這一份（即上訴人所提上開工程預定進度表）」等語（見原審卷㈠第227頁）；證人戊○○亦證稱：「（上開工程預計進度表，是否為本件工程施工進度表？）當時在學校設有一間辦公室由營造廠、住都局使用，牆上掛有施工圖說也有掛施工預定進度表及其他圖表，因為時間太久，我不記得上開進度表是否當時掛在辦公室的進度表」，「監工單位是住都局，就我所知施工進度檢討是依照辦公室的施工進度表檢討，後來因時間較緊迫，學校向住都局建議每隔兩週要檢討一次，所以後來有提出趕工進度表」等語（見本院卷第156頁）；又證人丙○○（即住都局負責監造系爭工程之現場監工）亦證稱：「工程預定進度表在工程一開始一定會由上訴人提出，但此工程預定進度表未經住都局林口工程處核章，不知道該工程預定進度表是否為當時的工程預定進度表」等語（見本院卷第286頁），則依上開證人之證述，均不能證明上開工程預定進度表確為真正之事實。
⑶證人己○○證稱：「86年9月23日我在上訴人公司任職直
至89年2月才離職。本件工程施工期間我在上訴人公司任董事長特別助理，派駐三重高中擔任工程督導，是後期工程時才去的，結構體完成後，零星工程尚未完成時才去的，因我原在別處上班，我到上訴人公司任職時，才到三重高中任工程督導」，「（系爭工程是否有遲延？）我根據工程進度表、監造單位提供之意見判斷有工程遲延的情形，大概遲延100天，遲延情形從我到工地後就開始趕工。
工程遲延的原因大部分是模板的問題，因為模板是結構體的主要部分，一般我們針對工程進度表檢討，我是從進度表研判、工人出席率判斷的。因為模板是結構體的先行工程，必須模板工程完成後，其他零星工程才能接續，我到工地時，其他零星工程尚未完成，所以我認為應該是模板工程遲延」，「（上開工程預定進度表是否在辦公室所張貼的進度表？）是的，該進度表有張貼在總辦公室及隔壁的會議室」，「（工程預定進度表最下行所寫『依Ｒ樓板．．．延誤107天』是否證人所書寫？）是的。這是後來接近完工時，我由日報表看出來的，並計算延誤107天。
依照工程預定進度表Ｒ樓板須在第275天完成，但依照日報表在第383天完成，依此計算延誤107天」，「（證人如何得知工人出席率不高？）一般木工施工數量一天為十平方公尺，這是在正常狀況下，而依施工日報表內工人出席率乘以十平方公尺對照工程預定進度即可得知施工人數不足」，「（依照當時施工進度人數是否足夠？）那段時間我尚未參與系爭工程，詳情我不知道，但依經驗判斷，工人出席率顯係不足，我有三十年的工程經驗。我到工地時，五層樓都尚有許多模板沒有整理，該部分應該是被上訴人負責的，因為一般而言，模板的清理工作應由負責模板工程的公司處理。我進去時有交代工地主任、上訴人公司的工程人員要請被上訴人趕快處理，結果被上訴人遲未處理，我們就請外勞來處理，費用由上訴人公司先付，因是趕工在即，我們先替被上訴人付款，到每月結算時再扣除代叫工人款項。當時叫了大約五十名外勞，日夜趕工大約二十五天，花費的金額詳細數字我不知道。一般外勞在外面行情含食宿管理費用大約每人每天壹仟兩佰元」，「（證人接手後上訴人公司有無趕工？趕工原因為何？是否造成成本增加？）有趕工，是因結構體施工延誤所累積造成的，一定會造成成本增加，因要加班，加班趕工夜晚工資是白天的二倍」，「（上開工程進度表中證人所寫部分在訴訟前有無給被上訴人看過？）沒有。我只有給上訴人公司」，「（是否在訴訟後才書寫的？）這是在工程結束後，訴訟前才統計的，是工程完成進行結算時，兩造對數量及金額有不同意見，我那時才統計的」，「住都局本身有監造單位製作的表格，叫做監造工程日報表，施工單位工地主任也會製作工程日報表，施工單位的工程日報表會提供一份給監造單位，一份傳送回公司，監造單位再依據施工單位的日報表填製監造工程日報表。遲延107天是根據工地主任所製作的日報表計算的」等語（見本院卷第159至163頁）。惟查，依證人己○○所述，其係於系爭工程結構體完成後始擔任系爭工程督導，是其就系爭工程之施作並未全程參與，而依通常情形，工程施作過程因涉及諸多施工因素，不可能完全依照預定進度表施作，其間定作人與承攬人尚有可能依實際情形修正施工進度，是證人己○○僅憑其參與系爭工程時之狀況，自行研判被上訴人有施工遲延情事，並於系爭工程完成後，僅憑上開工程預定進度表及工程日報表所載計算被上訴人之遲延日數，而其憑以計算之上開工程預定進度表復不能證明係屬真正，是亦不能逕依證人己○○所為上開證述，即認被上訴人確有遲延完工107天之事實。
⒉證人陳明印於原審固證稱：「工程有落後，即沒有在口頭期
限內完成，但我沒有聽住都局提到本件工程有何扣款」，「當初有口頭要求86年8月底完工，我知道整個工程落後，但不能知道實際落後情形」等語（見原審卷㈠第157頁）；又證人戊○○證稱：「當時整個施工進度都是落後的，其原因很多，諸如施工地點的圍牆被民宅抗爭、施工人力不足等，還包括其他較專業的部分我比較不清楚，有關施工人力不足部分從住都局施工日報表即可得知」等語（見本院卷第156頁）；另證人丙○○（即住都局負責監造系爭工程之現場監工）證稱：「（本件工程有無遲延？）我是中途參與，剛去時僅是支援，後來才因同事調走，而負責系爭工地監工職務。剛去時工程進行到地下室底板部分，當時有遲延情形，但沒有精算遲延的日數，當時在做結構體，只有三個工種在做，及模板、鋼筋、水電預埋管，通常而言在該階段會遲延是模板工程遲延，因為模板施工期間較長，現場工人都在做，遲延原因我們現場觀察可能因人手不足，我到系爭工地後，整個工程一直在趕工，我中途就離開工地，所以最後有無遲延就不知道，我是86年5、6月間離開該工地，我在該工地大約半年左右」，「（施工進度會與工程預定進度表相符？）不一定相符。預定工程進度表是照整個工期排定，有無遲延，比對實際工期即可得知遲延日數，在施工中，學校要求提前完工，所以有在趕工，當時趕工的成效不好，所以還是有遲延狀況，前半段結構體施工期間太久，以致後面工程不斷趕工」，「（當時要求每層灌漿時間儘量壓縮到十四天，因為政府規定不能低於十四天，但是他們無法完成，時間上未能縮短，每層完成的詳細時間我不記得。未能完成之原因，鋼筋部分要等模板完成才能施作，水電亦須模板完成才能施作，主要工程在於模板，無法趕上進度，主要亦是模板工程無法配合。每個工人每日工作量有限，無法趕上進度，因此應是人手不足之故」，「監工日報表到4月25日，我最後一次核章在86年4月16日」，「我離開工地時（86年5、6月時）模板工程小部份還在施工，大致上都已完成。小部份是指屋突、造形」，「（可否從監工日報表看出模板工程遲延？）監工日報表搭配預定進度表核對後才可看出。監工日報表僅紀錄當天施作情形」，「（監工日報表上所載原限工期累計日曆天是否可看出遲延？）這是記載當天施工情形，無法看出有無遲延，因整個工程進度無法切割。就結構體部分並沒有約定何時完成，所以就監工之立場，是看整體工程遲延日數，無法針對某部分工程計算遲延日數，必須搭配預定進度工程表才能算出某部分工程遲延情形」等語（見本院卷第285至2289頁），則依上開證述固得證明系爭工程於施工期間確有落後、趕工情事，惟尚不足據以證明被上訴人於系爭工程施作完成時確有遲延完工情事。
⒊被上訴人主張每一層結構體完成至灌漿，除模板工程外，尚
須鷹架工程、鋼筋工程、水電工程及灌漿工程等相關工程人員互相配合，始能依預定進度完工等情，為上訴人所不否認（見原審卷㈠第194頁反面），堪信為真正。又依被上訴人所提經上訴人工地主任簽章之工程日報表所載：⑴85年12月14日「Ａ棟水電施工延誤，板模下午無法施作（Ａ棟水電無人施作今日）」，⑵86年1月4日「Ｂ棟2Ｆ樑版筋未開始加工，可能來不及」，⑶86年1月6日「Ｂ棟鋼筋須增加人」，⑷86年3月7日「樑筋綁紮錯誤，延誤工期」，⑷86年3月13日「Ａ棟鋼筋工不足，恐影響進度」，⑸86年3月20日「鋼筋工未領薪水不出工，進度嚴重落後（Ｂ棟）」，⑹86年3月26日「鋼筋工不足，Ａ棟進度嚴重落後」，⑺86年4月9日雨天鋼筋工未出工，進度落後一天」（見本院卷第177至185頁），參諸證人戊○○及丙○○上開證述，系爭工程施作期間尚有施工地點遭民宅抗爭、三重高中要求提前完工等事由，則綜合上開情節，被上訴人於系爭工程施作過程中縱有落後、趕工情事，亦不能憑此即認均係可歸責於被上訴人之原因所致。
⒋證人蔡正義固證稱：「那次工程我們的工程一直有遲延，從
開始地下層就發生放樣的錯誤，使鋼筋須拆除重來，類此錯誤不斷發生，工期就不斷延後，我日放加班趕工才使我能如期完工未遲延，但模板部分是有遲延，且有錯誤，但錯誤的成因我不清楚」等語（見原審㈠第226頁），惟證人蔡正義係三重高中第一期新建工程鋼筋工程承包商，其就該工程是否有遲延及遲延原因等事項具有密切關係，是不能僅憑其所為證詞即認系爭工程確有可歸責於被上訴人之事由致發生遲延之事實。又證人乙○○固亦證稱：「（就證人所負責期間，工程有無遲延？原因為何？）事隔多年我不記得」，「工程進度是先模板再鋼筋，當時鋼筋工程應該沒有遲延，因為鋼筋施工單位都在等候模板工程」，「（工程延宕原因？）因模板工程出工人數不足」，「因為所有趕工會議均是針對模板工程出工不足原因檢討」等語（見本院卷第166、167頁），惟證人乙○○先則就系爭工程有無遲延證稱因事隔多年不復記憶，其後又證稱系爭工程係因被上訴人出工人數不足致造成延宕，其前後所述不符，亦難信為真正。至於證人己○○雖證稱：被上訴人承作系爭工程因放樣錯誤及工程嚴重遲延，致上訴人為趕工而損失七千餘萬元等語（見原審卷㈠第304頁），惟並未提出相關證據以資佐證，且核與上訴人於本件所主張之損害金額不符，是亦不能僅憑證人己○○上開證詞即認被上訴人確有遲延完工情事。
⒌依台灣省政府住宅及都市發長處於88年6月22日以88住都工
字第39104號函覆：「前開工程（即三重高中第一期新建工程）模板工程並無單獨規定期限，惟全部工程應依照合約規定之期限完成，經查全部工程於87年10月13日完工，本處於88年4月23日辦理驗收，並於88年5月28日驗收合格，金陵建設股份有限公司尚無因遲延而受扣款情事」（見原審卷㈠第179頁），可見三重高中第一期新建工程並無遲延完工情事。又倘依上訴人之主張，被上訴人應於86年5月15日完成系爭工程，逾此期限，應依約每逾一日應罰20,000元，並自未領工程款中扣，而被上訴人於86年9月5日始完成系爭工程等情，則上訴人斯時即得計算逾期罰款，並自被上訴人未領工程款中扣除，惟上訴人仍依86年9月4日第15次工程估驗計價單及86年9月22日第16次工程估驗計價單所結算金額核付工程款，而未主張扣款（見原審卷㈠第72、73頁），迄至本件訴訟始主張被上訴人有遲延完工之事實並主張扣款，其所為顯有違常情，而難採信。
⒍綜上所述，上訴人主張被上訴人有遲延完工之事實，尚不能
證明，從而，上訴人依系爭合約約定請求被上訴人給付遲延罰款及賠償上訴人因遲延完工所受之損害並以之主張抵銷，即屬無據，不應准許。
㈡模板施工錯誤及代墊款部分：
⒈上訴人於87年10月9日本件訴訟繫屬後，於88年3月6日具
狀主張被上訴人施工錯誤應扣款540,765元，及為被上訴人代墊款383,602元，合計924,367元應予扣除等語（見原審卷㈠第129頁），並提出工程估驗計價單、總分類賬、模板工程施工不良及錯誤損失計算表、照片、設計圖等件為證（見原審卷㈠第129、147、148，355至371頁）。查上開工程估驗計價單說明欄固記載：「①扣回窗台打石12工×2600＝31,200（窗無法組立按裝）②扣回輕隔間施工錯誤花費169,855×3倍＝509,565③代墊款扣回383,602」（見原審卷㈠第147頁），惟上開工程估驗計價單既未經被上訴人簽認，亦未經計價程序完成審核，是尚難僅憑其上之記載即足認定上訴人之主張為真正。又上開模板工程施工不良及錯誤損失計算表為上訴人片面所製作，而依上開照片及設計圖所示，亦不足證明被上訴人施作系爭工程確有如上訴人所指之錯誤情事，是上訴人主張因被上訴人此部分施工錯誤應扣款540,856元云云，尚不足採。至於上開總分類賬乃上訴人單方所製作，復經被上訴人否認為真正，而上訴人亦未具體指明究係為被上訴人代墊何款項及該款項何以應由上訴人負擔之事實，是亦不能僅憑該總分類賬所載，即認被上訴人應返還此部分款項予上訴人。⒉按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。查上訴人雖於92年1月16日原審最後一次言詞辯論程序提出書狀主張有如下代墊款及扣款應予扣回：①86年4月20日代墊啟稚第1期5萬元，②86年5月20日代墊啟稚第2期32,340元，③86年6月4日代墊瑞獅釘第5期21,641元，④86年8月4日代墊革美第1期18,375元，⑤86年8月3日代墊鼎豐第2期101,200元，⑥86年8月3日代墊瑞獅釘第6期19,703元，⑦86年9月5日代墊革美第2期84,000元，⑧86年9月10日代墊經州第10期19,600元，⑨86年9月22日代墊革美第3期26,250元，⑩86年10月5日代墊革美第4期23,626元，⑪86年10月22日代墊昭鋒127,711元，⑫86年9月25日代墊瑛猛第1期98,750元，⑬86年9月5日代墊偉業第1期5,250元，⑭86年8月4日代墊泰隆第4期85,820元，⑮86年11月4日代墊泰隆第6期27,440元，⑯86年5月6日代墊百得第3期10,000元，⑰借用外勞扣款50,446元，⑱因模板放樣錯誤，致鋼筋拆除重做之損失88,200元（以上見原審卷㈡第209至211、222頁），⑲因模板工程嚴重遲延，調請外勞50名趕工費用642萬元（上訴人嗣於93年4月26日在本院審理中復改稱因被上訴人未依約辦理後續模板清除工作，而僱請50名外勞處理，費用150萬元－見原審卷㈡第222頁，本院卷第215頁），並提出支票、工程估驗計價單、外勞薪資表等件為證（見原審卷㈡第240至274、
278 至285頁）。惟查，上訴人所提上開付款支票金額核與其所主張代墊款金額未盡相符，且由該支票所示，亦不足以證明上訴人支付各該票款之原因關係為何，又上開工程估驗計價單並非被上訴人所開立，是依上訴人所提上開證據，已不足以證明上訴人所指上開代墊款應由被上訴人負擔之事實。何況依上訴人之主張，上開①至⑲所列款項均係發生於00年間，是上訴人就關於上開代墊款及扣款之攻擊防禦方法，理應於本件訴訟程序適當時期予以提出，而依其情形，其提出上開事證資料並無困難之情事，然上訴人竟遲至本件訴訟繫屬逾4年，始於原審最後一次言詞辯論程序提出上開攻擊防禦方法，堪認上訴人逾時提出攻擊防禦方法有重大過失，並有礙訴訟之終結，本院爰依上開規定駁回上訴人此部分之攻擊防禦方法。
⒊依內政部營建署於89年4月18日八九營署北工字第17736號
函示：「本工程有部分門現場完成之高度較設計高度短少五公分，本署於結算時已依契約規定予以扣款」（見原審卷㈠第289頁」，而依所附工程結算明細表所示，該署就此部分共扣款101,694元（見原審卷㈠第293頁），是上訴人主張此部分應自被上訴人所得請領之工程款中扣除，洵屬有據，應予准許。
㈢夾板100萬元部分：
上訴人主張其出資100萬元購買木心夾板借予被上訴人使用，被上訴人未經同意即逕自運走，應予扣款。被上訴人固不否認上訴人有補貼100萬元購買木心夾板供被上訴人使用之事實，惟否認上訴人係將該木心夾板係出借予被上訴人之事實。經查：
⒈依系爭工程第7次工程估驗計價單計算式及說明欄記載：「
材料補貼：夾板2500×400＝1,000,000」（見原審卷㈠第65頁），又依內政部營建署於89年4月18日八九營署北工字第17736號函覆：「本工程於施工途中確有因趕工需要，增加模板進場施作」（見原審卷㈠第290頁），是上訴人主張其有出資100萬元購買木心夾板2500片予被上訴人之事實，堪信為真正。
⒉依系爭合約第18條固約定：「合約保證：所有模板機具一經
進場即視同工程保證之一部分，其所有權即屬甲方（即上訴人）所有，非經甲方同意不得運離現場」，惟核其真意，應認兩造係約定於系爭工程施工期間，被上訴人進場施作之所有模板機具，非經上訴人同意不得擅自搬離工地，以確保系爭工程之順利施作，而非約定被上訴人所有供系爭工程施作所必需之模板機具，一經進入系爭工地，其所有權即均移轉予上訴人之意。又上開約定既係為擔保系爭合約之履行，則系爭工程既已全部完工，上訴人自不得再以上開約定限制被上訴人對於其所有模板機具之處分權。
⒊證人乙○○所出具之說明書固記載：「．．．⒊甲方購買模
板2500片×400元/片＝1,000,000元，支援乙方，夾板之所有權為甲方所有．．．」，並到庭證稱：「．．．意思是上訴人公司要花100萬元去買模板支援被上訴人，模板所有權歸上訴人．．．因為模板可重複使用，所以約定所有權歸上訴人」等語（見本院卷第165頁），惟基於上述三、㈡、⒌⑴所載同一理由，上開說明書及證人乙○○之證詞實難信為真正。而觀諸系爭承諾書所載文義，上訴人除同意給付購買夾板2500片之費用100萬元外，並無約定此夾板係借予被上訴人使用，衡情應係被上訴人為施作系爭工程有購買上開夾板之需要，而上訴人同意補貼此部分之費用，以利工程順利施作，是被上訴人主張上開夾板應屬其所有一節，堪予採信。又上訴人以被上訴人負責人李陳白梅及甲○○未經上訴人同意私自運走夾板2500片為由，另案告訴李陳白梅及甲○○犯有侵占罪嫌，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官為不起訴處分，並駁回上訴人再議之聲請，此有板橋地檢署88年度偵字第15689號、89年偵續字第100號不起訴處分書、89年度議字第2888號處分書在卷可稽（見原審卷㈡第194至203頁），並經本院調閱上開偵查卷查明屬實。而上開89年偵續字第100號承辦檢察官固認定上開木心夾板所有權應歸屬上訴人所有，惟本院基於獨立行使審判職權，自不受該檢察官所為上開認定之拘束。
⒋依上所述，上開木心夾板既屬被上訴人所有，其於系爭工程
施作完成後予以運回，乃本於其所有權之權利行使，是上訴人主張應自系爭工程款中扣除此部分費用，自屬無據。何況，縱認上開木心夾板應歸屬於上訴人所有，而依約被上訴人應於系爭工程完成後予以返還，則被上訴人違約未返還該木心夾板，亦僅係上訴人得否請求被上訴人返還該木心夾板之問題，而上訴人並未主張及證明被上訴人就此有給付不能之情事，是其逕行請求被上訴人返還該木心夾板之價金100萬元，於法亦有未合，而不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係得請求上訴人給付4,195,764元（000000＋420000＋738840＋0000000＝0000000），扣除上訴人得主張抵銷之扣款101,694元，被上訴人尚得請求上訴人給付4,094,070元（0000000－000000＝0000000）。又被上訴人主張其就本件工程款於87年9月5日催告上訴人於文到三日內給付，該函於87年9月6日送達之事實，並提出存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈠第20、21頁），堪信為真正。是被上訴人請求上訴人應自87年9月10日起負遲延責任，洵屬有據，應予准許。從而，被上訴人請求上訴人給付4,094,070元，及自87年9月10日起算之法定遲延利息，為有理由；其逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分猶指摘原判決不當，併求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。