臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第三三四號
上 訴 人 台灣亞士達有限公司法定代理人 林祝華訴訟代理人 劉岱音律師被 上訴人 樂士電機股份有限公司法定代理人 葉森雄訴訟代理人 蕭明哲律師複 代理人 張斐雯律師右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四九九號判決提起上訴，經本院於九十三年四月二十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾伍萬陸仟參佰伍拾壹元及自民國九十一年三月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾捌萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序施行前以新台幣壹佰柒拾伍萬陸參佰伍拾壹元為上訴人預供擔保或提存後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付新台幣（下同）二百十五萬八千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、匯流排與配電器材二者無關聯性，可獨立施作，互不影響，僅係被上訴人同時向伊購買，才同意將二合約之總價減為一千五百五十萬元，二合約不具有關聯性，自不得以匯流排合約未交足為由而認可拒付配電器之貨款。
二、伊並未同意九十年四月十三日之協議，伊在九十年四月十七日收受支票，係行使依約受領貨款之權利，與協議無關，而在九十年四月二十日交付變壓器，是因原先交付時摔壞一台變壓器，國外於九十年四月二十日始補送予伊，伊乃交付被上訴人，並非默示同意協議而履行協議。
三、匯流排與配電盤銜接之部分，及轉折進入配電室部分，均需實際丈量並經確認方可訂製，證人梁有忠證稱停工原因係串聯公司反應拿不到貨云云，並不能證明被上訴人有與伊至現場配合丈量及請求交付匯流排之事實。實則係串聯公司與被上訴人公司間有財務問題，致被上訴人不願再交付匯流排予串聯公司，故未配合上訴人至現場丈量及通知交貨，此部分即係伊未交付之匯流排，此亦有台灣省電機技師公會九十二年十月二十一日台灣省電技楨字第九二一○一七一號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）、陳信樟事務所九十三年一月十五日（九三）建築字第○四七號函可資佐証，故未再繼續交付匯流排產品顯非可歸責於上訴人之事由所致，自難令伊負給付遲延之責。
四、系爭二份合約有關合約內容經上訴人另附「動產買賣書」及「附件」後一併寄與被上訴人，被上訴人亦同意該動產買賣書之內容，依民法第一百六十條第二項規定，有關系爭合約之交貨期及付款方式，上訴人已將被上訴人所製作合約內容交貨日期及付款方式變更，視為新要約，被上訴人亦表同意，兩造自應受系爭合約所附動產買賣書內容之拘束。
五、依據鑑定報告書中所統計非上訴人之匯流排及其接頭和彎頭之數量，再依兩造系爭匯流排合約之訂貨內容單價計算，總金額共計七十萬一千八百二十四元，故扣除上開金額後，被上訴人應給付之匯流排價金應為四百七十九萬八千一百七十六元，然被上訴人僅支付三百七十四萬元（包括定金一百十萬元，貨款之百分之六十部分二百六十四萬元），自無逾付情形。又總價承包即完工按契約金額總價計給，本件匯流排合約總價扣除已計價及未交付部分之價款即為被上訴人應給付與上訴人之價款而未付之部分，故被上訴人迄今尚欠之匯流排價款為一百零五萬八千一百七十六元（計算方式為：總價0000000-已付定金00 00000-已計價0000000-非上訴人之產品701824=0000000），自無逾付貨款之情事。
六、鑑定報告書第四頁⑸所載「確認亞士達公司有依約現場丈量匯流排，及製作承認圖並經審核簽單，詳附件三，兩造無異議」，與事實尚有出入，因伊就匯流排與配電盤銜接或轉入配電室部分仍未交付，該附件三僅係部分之承認圖，故鑑定時兩造無異議之確認承認圖應指伊已交付之匯流排部分而已。
七、依據陳信樟建築師事務所九十三年一月十五日九三建築字第０四七號函足証上訴人確實僅依平面圖概算水平段（即直線部分）之尺寸，製作承認圖於八十九年九月間送苗栗縣政府備查，但因配電盤尚未安置，無法丈量匯流排與配電盤銜接部分及匯流排轉折進入配電室部分之尺寸，故此二部分並未會同丈量，亦無法製作承認圖送被上訴人核可，因而致上訴人無法依約交付匯流排，自無需負遲延給付之責。被上訴人所稱八十九年九月十九日已就系爭匯流排工程丈量並製作施工圖，顯非事實。
八、否認鑑定報告書中附件六之交貨數量，因系爭匯流排合約是總價承包，只要全部完工，被上訴人就要付清全部貨款，而數量僅供參考並不重要，故每次交貨均以數量一批記載，兩造並未清點確實數量，僅於嗣後為請款之需，同至現場目視核算伊約已交付百分之六十之貨物。然依本次鑑定結果，伊交付數量達百分之八十以上，僅請款百分之六十，被上訴人發現剩餘百分之二十即可全案完工，因而故意不通知伊丈量及交付貨物，藉以省下百分之二十之貨款。
九、匯流排可分段施工及分段檢送施工圖報備審查，而伊於鑑定時所提匯流排承認圖，部分承認、部分尺寸為空白，足證伊送審報備之施工圖僅為部分，被上訴人持有報備函，卻不提出該函檢送之施工圖，顯係利用分段報備故意混淆事實。
十、被上訴人所提九十年三月十五日匯流排細部施工圖係伊獨自於配電盤安裝後自行製作之草圖，並交付被上訴人表示意見，惟被上訴人並未認可，且該圖亦無經巽發國際有限公司（下稱巽發公司）及串聯公司用印，亦未送至苗栗縣政府備查，即非承認圖。又伊繪製草圖後，發生現場兩組盤面位置變更，乃依合約要求追加，惟被上訴人未回覆是否同意，致伊亦無從依合約按照被上訴人認可圖訂製匯流排，是被上訴人顯無意要求伊交付剩餘之匯流排。
十一、依匯流排合約附註第三點約定「交貨期：圖面核可後六十天內抵工地。」，故已交付部分之匯流排施工圖，經苗栗縣政府於八十九年十月二十三日以八九府建土字第八九○○○八七三二五號函同意備查，於被上訴人通知伊後，伊即依此圖面訂製匯流排產品，並於八十九年十二月十三日交付，自無遲延給付可言，至未交付部分因未經圖面核可，交貨期限尚未屆至，亦無遲延可言。
十二、兩造就匯流排合約部分業已解除契約，伊已無給付之義務，被上訴人自應給付配電器材之貨款。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提進口報單、照片為證，並聲請：
（一）向台灣省電機技師公會函詢：⒈匯流排工程與配電器材，二者是否可獨立施作，互不影響？如匯流排工程未進行，是否配電器材工程亦無法施作完工？⒉一般匯流排產品是否需依施工現場狀況之尺寸訂製？其中是否部分產品可依平面先行概算尺寸而先行訂製部分匯流排產品，而有其他產品部分例如匯流排與配電盤銜接部分、匯流排轉入配電室部分，需現場實際丈量確認尺寸方可訂製？
（二）命被上訴人提出其與串聯公司本件工程之付款資料及二人間工程合約書。
（三）委託台灣省電機技師公會會同兩造至苗栗文山國小鑑定系爭匯流排工程使用非上訴人所交付之匯流排產品之數量，及此部分是否為安裝於匯流排與配電盤銜接部分或匯流排轉折進入配電室之部分。
（四）向苗栗縣政府函調有關「縣立文山國小分校體育館暨戶外設施水電工程」承商串聯公司於八十九年九月十九日以串聯文山（發）字第八九○九一九號函報地下一樓及地下二樓之匯流排施工圖：令被上訴人提出系爭工程配電盤按置至文山國小分校體育館之配電室之日期資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、匯流排屬於配電系統一環，未安裝完成，整個配電系統即無法使用，故無論就議價過程或採購用途，甚或契約貨品內容記載，該二紙契約雖分別簽立，然實際上確具有密切關聯性。
二、上訴人所提進口報單是否為交付予伊之變壓器之進口報單，尚非無疑。且於伊拒付貨款情形下，上訴人仍願補正損壞之變壓器，足見上訴人同意履行系爭協議，始符常情。
三、伊將合約書寄給上訴人時，並無動產買賣書，上訴人後將合約書加上動產買賣書、蓋縫章後寄還，因雙方合作過，且上訴人均有履約，故予以接受，惟交貨日期仍需依合約書上所載。
四、上訴人確有至現場丈量並製作施工圖，故其未就匯流排交足數量，係因可歸責於自身之事由所致：
（一）匯流排合約第二頁所載「匯流排表列數量僅供參考，由乙方依現有圖面總價承包，不論增減均不作加減帳」，即知該工程係採責任施工，故上訴人為減少成本支出，必當於現場丈量後始訂製產品，上訴人表示僅依平面圖概算、未經現場丈量即先行訂製，有違常情。
（二）依原法院被證四「匯流排已交未交明細」所載，上訴人就彎頭產品有部分已先行交貨，而依台灣省電機技師公會函覆結果，匯流排與配電盤銜接部分或匯流排轉折進入配電室部分，宜雙方配合並現場實際丈量確認尺寸方行訂製，顯見上訴人必已至現場丈量，始能訂製交貨，其主張伊未通知至現場丈量，與事實不符。
（三）又依本院函詢台灣省電機技師公會結果，匯流排工程之直線部分可依平面圖概算而先行訂製，惟依匯流排已交未交明細所載，上訴人就此部分亦未交足數量，足見上訴人未交足匯流排數量並非因伊未通知至現場丈量。
（四）伊於九十年四月十三日協議時，即要求上訴人須就匯流排交足數量始付清系爭變壓器貨款，上訴人竟未立即要求前往現場丈量或主張係因伊未通知其丈量致無交貨，遲至協議後近一年始於九十一年二月二十六日以伊未通知其交貨為由寄發存證信函表示解險匯流排合約，上訴人所言自屬不實。
（五）本件工程係政府機關發包，如承攬單位無施工圖或施工圖未經審查通過，實無施工之可能，而串聯公司曾於八十九年九月十九日發文予監造單位陳信樟建築師事務所及苗栗縣政府，請求就本件匯流排施工圖予以審查，苗栗縣政府並於八十九年十月二十三日以八九府建土字第八九○○○八七三二五號函同意備查，足見本件匯流排工程確實曾於現場丈量並已製作施工圖。
（六）系爭工程配電盤於八十九年十月二十五日至二十七日及八十九年十一月一日至二日安裝至配電室，嗣後上訴人曾派人至現場丈量，並於九十年三月十五日繪製細部之施工圖。而雙方於九十年四月十三日協議後，上訴人尚且九十年五月將上述施工圖交付伊，使伊得於九十年五月三十一日會同串聯公司人員至現場清點上訴人交貨數量，足見於配電盤安裝後，上訴人確曾至現場丈量，並繪製施工圖。至九十年三月十五日施工圖係伊於九十二年底公司搬遷時始尋獲，並無故意隱瞞及虛構未交部分之匯流排施工圖已送苗栗縣政府備查之情事。
（七）上訴人曾於九十年四月十八日發函予伊，提及因配電盤兩組盤面SB1及SB2位置變更，要求重新議定追加部分材料工程款百分之八，並於議定完成後始訂製及運交第二批材料，故若上訴人未曾至現場丈量，何能估算出須追加工程之材料品名及數量？
五、匯流排合約為總價承包，上訴人需交付全部貨物後，伊始付款。而經鑑定後，伊發現有部分上訴人交付之匯流排產品未經串聯公司使用於現場，故無從以現場非上訴人所交付之匯流排產品及數量來判斷上訴人已交付之匯流排產品數量及總價，亦無法依此推斷伊有無逾付貨款。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提串聯公司八十九年九月十九日串聯文山（發）字第八九○九一九號函、苗栗縣政府八十九年十月二十三日八九府建土字第八九○○○八七三二五號函、九十年三月十五日上訴人繪製匯流排細部施工圖、上訴人九十年四月十八日函為證。
丙、本院依職權向陳信樟建築師事務所函詢：
（一）串聯公司於八十九年九月十九日串聯文山（發）字第八九○九一九號函檢二樓之匯流排施工圖，是否包含有匯流排與配電盤銜接部分之施工圖？是否包含有匯流排轉折進入配電室之施工圖？抑或僅匯流排分段施工圖而非全部之施工圖？何以有部分之尺寸為空白？
（二）並請檢送串聯公司所檢送之施工圖以供參考。
（三）系爭工程配電盤安置於文山國小分校體育館配電室之日期。理 由
一、本件上訴人起訴主張：依兩造間配電器材合約約定，被上訴人應於伊交貨後一次付清餘款（即百分之八十），被上訴人卻就CTE 24KV級模注型變壓器餘款二百十五萬八千八百元拒不給付，爰依民法第三百六十七條之規定請求被上訴人給付上開價金及遲延利息。至於兩造所同時簽訂之匯流排合約，因兩者之給付期各別，各自獨立施作，互不影響，二契約乃分別簽訂、約定付款條件及交貨日期，且伊並未於九十年四月十三日授權甘榮華與對造協商付款條件之變更，未同意於匯流排全部交清時，始給付上開變壓器之貨款；至伊公司員工任韋誠至被上訴人公司領取配電盤貨款，係屬行使受領貨款之權利，不能遽認為係默示同意變壓器付款條件之變更；且伊亦無遲延交貨之情事，就匯流排部分，未交貨部分係因被上訴人未通知伊前往丈量及確認擺設位置以便伊能製作圖面，自屬非可歸責於伊之事由所致給付不能，被上訴人無違約罰金可資抵銷等語。
二、被上訴人則以：兩造所訂之配電器材合約與匯流排合約雖係分別簽立，但係一併洽談且決定總價，依報價單上註記「依報價單r0621z-l、r0807u，願總價減為一千五百五十萬元含稅」，以及匯流排屬於配電系統一環，未安裝完成，整個配電系統即無法使用，二者實際上具有密切關聯性，伊承認就變壓器之餘款二百十五萬八千八百元未付，但兩造已於九十年四月十三日就「上訴人將匯流排依合約交足數量後被上訴人始將變壓器價款付清」一節達成協議，惟上訴人就匯流排迄今仍未交足數量，依約自不得請求系爭變壓器之餘款；且依上開合約第六條約定，所謂樂士條款，係指伊與業主間之合約條款，關於貨金之百分之八十，必須待業主驗收通過後，上訴人始得請款，惟系爭貨品尚未經業主驗收通過，上訴人自不得請領系爭貨款；又縱認上訴人有權請求，亦因其有遲延交貨之情事，依上開合約第七條之違約罰款約定，就配電器材部分逾期罰款共計四十七萬九千一百五十一元，就匯流排部分，上訴人迄今尚未依約交足數量，自八十九年七月三十一日起算，暫算至九十一年四月十一日，逾期罰款合計六百三十五萬四千七百五十二元，且上訴人溢領匯流排價金計一百零七萬一千零九十七元，則上訴人之逾期罰款與溢領匯流排之金額合計七百九十萬五千元，伊自得主張抵銷，抵銷後已無給付貨款之義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於八十九年六月十二日訂立配電器材合約、匯流排合約二紙，配電器材合約總價一千萬元，匯流排合約價金為五百五十萬元，合計金額一千五百五十萬元。
（二）系爭配電器材合約訂貨內容第五項CTE 24KV變壓器部分，被上訴人尚有貨款二百十五萬八千八百元未付。
（三）系爭變壓器已於八十九年十二月十三日交付被上訴人。
（四）另有關10KV變壓器於運送過程中摔壞，上訴人於九十年四月二十四日補正交付。
四、兩造所爭執之事項：本件經原審依協議爭點處理，兩造同意僅就下列各項爭點加以審究（見原審卷第一五五五頁）：
（一）配電器材合約與匯流排合約是否具有關聯性？
（二）系爭貨物之給付有無遲延交貨之情事？有無違約罰款之約定？
（三）貨款須待驗收合格後始須支付，或交付時即須支付？
（四）系爭配電器材合約中有關電容器盤、變壓器之貨款，其給付期限兩造有無另行達成協議？
（五）關於匯流排之價金、被上訴人逾付價金為何？
五、配電器材合約與匯流排合約不具關聯性：按上開系爭二份合約，雖均係於八十九年六月十二日簽訂，但觀之被上訴人向上訴人採購之該二份合約內容之貨物，一為配電器材，價金一千萬元；一為匯流排，價金五百五十萬元，且各有其所約定之付款時間、付款方式，顯然係二份各自獨立之契約，被上訴人雖以二者均使用於「苗栗文山國小二期工程」，且均係供配電系統施作之用，並提出上訴人未加爭執之報價單，以其上有上訴人所寫「依報價流單R0621Z-1（亦即配電器材之報價單），R0 807U（亦即匯流排之報價單），願意以總價壹仟伍佰伍拾萬元含稅」等文字（見本院卷第九七頁），而主張二份合約具有事實上關聯性云云。但查，上訴人就二份報價單雖同意以一千五百五十萬元之總價格承包，但觀之兩造所訂之二份契約內，仍就配電器材及匯流排分別訂價，顯見二者之價格係各別可分，並經分別訂明在契約之內，自難以上訴人願以總價一千五百五十萬元承包，即認兩契約具有關聯。次查，依據台灣省電機技師公會九十二年六月十二日台灣省電技楨字第0000000函稱「．．．
匯流排工程與配電盤工程之銜接部分，需雙方配合才能順利完成。匯流排工程之直線部分可依平面圖先行概算而先行計製，惟匯流排與配電盤銜接部分或匯流排轉入配電室部分，宜雙方配合並現場實際丈量確認尺寸方行訂製」等語（見本院卷第六四頁），固堪認匯流排工程與配電盤工程銜接部分，必須配合始能順利完成，然此應係指在實際施工時之技術上配合而言，此與締約當事人本於締約自由同意使二份各自獨立之契約在權利之行使與義務之履行上互相受牽制之情形，顯然有別，兩造就配電器材及匯流排既係分別訂立契約，復未就義務履行上作特別之約定，則兩契約權利義務之履行自應各別行使，被上訴人辯稱兩契約之給付內容具有關聯性，兩者相互牽制，自屬無據。
六、有無交貨遲延？是否貨款須待驗收合格後始須支付，或交付時即須支付？是否有違約罰金之約定？
甲、交貨期限及付款方式：
（一）被上訴人辯稱依據合約內容所載，配電器材部分為八十九年十月三十一日，匯流排部分為八十九年七月三十日，上訴人之交貨顯已逾期；至於付款方式，依合約第六條約定，依樂士條款，就貨金部分百分之八十，必須待業主驗收通過，上訴人始得請款云云。
（二）經查，依據配電器材合約固載明交貨日期為八十九年十月三十一日，付款辨法為，定金百分之二十，貨金百分之八十，若分批交貨同意分批付款，此合約條款以樂士條款為主；又依匯流排合約，交貨日期為八十九年七月三十日，付款辦法為定金百分之二十，貨金百分之八十，若分批交貨同意分批付款，此合約條款以樂士條款為主。但觀之兩造所提出之合約書，其內除有「合約內容」外，尚包含有「動產買賣書」及「附件」，並加蓋有上訴人之騎縫章，此為兩造所不爭，被上訴人所持有之合約書另尚有報價單，被上訴人雖供稱伊將合約寄給上訴人時，沒有動產買賣書，之後上訴人將合約書加上動產買賣書並蓋騎縫章而後再寄回給伊（見本院卷第七二頁），然觀之被上訴人所持有之合約書，除前開文件外，尚另含有報價單，惟該報價單並未加蓋騎縫章，則依一般社會常情，已難認該報價單為合約之附件。再者報價單所列之物品明細、數量及金額與動產買賣書之明細及金額不符，與合約總金額並不相符，此有兩造所提出之合約書在卷可按（見本院卷第八十至一○七頁），顯然報價單部分非屬本件合約之內容。至於動產買賣書及附件既經上訴人附於合約之內加蓋騎縫章後一併寄與被上訴人，而被上訴人對於此未表示任何反對意見，堪認兩造所訂之合約內容包含有動產買賣書及附件。系爭動產買賣書上既就貨物之交貨期及付款方式另行加以約定，且與原先被上訴人所寄交之合約內容有不同，依民法第一百六十條第二項規定，應視為係上訴人之新要約，被上訴人未為反對之表示，兩造自應受系爭合約所附動產買賣書約定及附件之拘束。查系爭配電器材合約內動產買賣書就交貨期限及付款方式明定，就CTV 24KV變壓器及電容器部分，交貨期限應為八十九年十月三十一日，付款方式為餘款百分之八十依上述單價於交貨後一次付清；就匯流排部分，交貨期限應為圖面核可後六十天交貨，付款方式為餘款百分之八十於貨抵工地依分批交貨計價比例付清，再比照被上訴人就上訴人已給付之匯流排部分，業已給付貨款三百七十四萬元（定金一百十萬元，貨金二百六十四萬元）之事實，顯然系爭貨款之給付係依動產買賣書內之新要約為條件，並非以業主驗收為條件，故被上訴人所辯付款方式係採樂士條款，殊非可採，應認上訴人此部分之主張為真正，貨款應於交貨後即支付。
乙、給付遲延否？
（一）就電容器部分，上訴人係於八十九年十月二十四日交貨，已據其提出被上訴人不爭執之送貨單為憑（見原審卷第六二、六七頁），此部分難認有給付遲延之情事。
（二）就變壓器部分，上訴人自承於八十九年十二月十三日交貨，另PT則因運送中摔壞，於九十年四月二十日補正交付，惟主張係配合被上訴人之施工進度，並未造成被上訴人施工遲延云云（見原審卷第六二頁），惟此部分上訴人並未舉証以資証明，自不足採，此部分上訴人有給付遲延之情事，堪以認定。
（三）就匯流排部分，據被上訴人主張上訴人於八十九年十二月十三日交付部分匯流排，伊已付貨款三百七十四萬元（定金一百十萬元，貨款二百六十四萬元），其餘部分迄未據上訴人交付，並提出上訴人所製作之已交未交明細表在卷（見原審卷第五五頁），上訴人對此未加爭執，惟以系爭匯流排之交付期限係以圖面核可後六十天內交貨，伊並無給付遲延之情事，至於未交付部分係因被上訴人未通知伊前往丈量製作承認圖，伊至現場查看，發現已安裝完成，始知係被上訴人與串聯公司有糾紛，串聯公司早已向他人購買他廠牌之匯流排安裝完畢，故伊無法履約給付，難認其有可歸責之事由云云，經查：
１、依據系爭工程之監造建築師事務所人員梁有忠在原審所証稱「匯流排是屬於配電的東西，基座應該先做好，一定是在busway開始施作前（八十九年十二月二十日前）就應該完成，應該已經施作完成但日期我無法確定，此部分據我所知承包商是串聯公司，串聯公司再轉包給被告公司，施工過程有遲延，自八十九年十二月二十二日做到九十年二月七日就停下來，九十年六月十二日至十年六月十九日，照理說第一階段停工前匯流排基座就應該做好了」、「（問第二階段完工貨從何來），串聯口頭上說是從韓國原廠送來，但我們驗收與合約規格不符合‧‧‧」等語（見原審卷第一一一、一一二頁），可知與匯流排有關之基座在串聯公司於九十年二月七日第一次停工前業已完成。
２、次依據台灣省電機技師公會九二年六月十二日台灣省電技楨字第九二○六一○八號函文載：「，，，二、匯流排工程與配電盤工程之銜接部分，需雙方配合才能順利完成。三、匯流排工程之直線部分可依平面圖先行概算而先行訂製，惟匯流排與配電盤銜部分或匯流排轉入配電室部分，宜雙方配合並現場實際丈量確認尺寸方行訂製。」（見本院卷第六四頁），就匯流排工程在與配電盤銜接部分及轉入配電室部分，顯有至現場實際丈量確認尺寸方可訂製之必要。
３、再查，串聯公司於八十九年九月十九日以串聯文山發字第八九○九一九號函檢排施工圖各一份，陳信樟建築師事務所以八十九年十月十二日（八九）建築字第八五一號函送圖說、材料送審表影本各一份，並經苗栗縣政府以八十九年十月二十三日八九府建土字第八九○○○八七三二五號函准同意其備查，此固經苗栗縣政府以九十三年四月二十六日府工土字第○九三○○三九九○四號函送本院在卷（見本院卷二四六至二五三頁），惟經本院向負責系爭工程之監造建築師陳信樟查函詢結果，據陳信樟建築師事務所函覆本院稱「有關本工程地下一樓及二樓匯流排相關事項，本所提查情形如下：⒈是否包含有匯流排與配電盤銜接部分之施工圖－查並未包括（詳如附件苗栗縣政府年月日同意備查函）。⒉是否包含有匯流排轉折進入配電室之施工圖－查亦未包括（同上點）。⒊抑或僅匯流排分段施工圖而非全部之施工圖－查為水平段施工圖，未包括與設備接點施工圖。，；、⒍配電盤安置至配電室之日期－查配電盤安裝日為年月～日（按此部分係誤載，應為八十九年十月二十五日至二十七日，見本院卷第一八九頁）及年月１～２日（詳附監工日報表）。」等語，此亦有陳信樟建築師事務所九十三年一月十五日（九三）建築字第○四七號函在卷可稽（見本院卷第一五四頁），足見苗栗縣政府在八十九年十月二十三日所核准備查之施工圖，並未包含匯流排與配電盤銜接部分及轉折進入配電室之部分，串聯公司在第一次停工前（即九十年二月七日）所施作之匯流排未包含有與配電盤銜部分及轉折進入配電室部分，應堪認定。
４、上訴人雖辯稱上訴人於配電盤安裝後已派人至現場丈量，並於九十年三月十五日繪製細部施工圖交付與伊，另依上訴人所提出之「匯流排已交未交明細表」，上訴人就彎頭產品有部分已先行交貨，且較原先訂製數量有所增減，顯見上訴人已至現場丈量，故上訴人主張被上訴人未通知至現場丈量云云非屬事實，並提出匯流排細部施工圖影本以資佐証（見本院卷第一七八至一八五頁），經查系爭細部施工圖係上訴人所自行繪製一節，固據上訴人自承在卷（見本院卷第一九八頁），但該施工圖並未經被上訴人或其業主串聯公司加蓋印章以示核可，再參以被上訴人係在訴訟進行至九十三年二月二十五日始以發現新証物為由而提出該紙細部施工圖（見本院卷第二一七頁），以及系爭細部施工圖如經被上訴人核可，理應送串聯公司交苗栗縣政府申請准予備查，以便施工，然被上訴人並未加以處置，且閒置到九十三年二月二十五日始向本院提出，顯然在其提出前並未經被上訴人予以核可甚明。
５、另經本院會同台灣省電機技師公會鑑定人至文山國小體育場現場鑑定時，兩造對於位於變電室外之匯流排係上訴人所交付，位於變電室內之匯流排非上訴人所交付一節並不爭執（見本院卷第一二二頁），並經本院當場囑託鑑定人就變電室內未使用上訴人所交付之匯流排之產品及數量加以鑑定（見本院卷第一二二頁），據其鑑定結果未使用上訴人之匯流排產品為（一）安裝於匯流排與配電盤銜接或匯流排轉折入配電室部分，（二）安裝於發電機與發電機盤，發電機盤銜接配電室再轉折進入配電室內之MLB盤及MACPA盤部分，其詳細名稱數量均見鑑定書第五頁（見外放鑑定書），依此亦足証上訴人未交付之匯流排產品確係屬安裝於匯流排與配電盤銜接部分，及匯流排轉折進入配電室部分，而此部分之施工圖依前所述既未經被上訴人予以核可，則依兩造所約定交貨期限為匯流排承認圖認可擲回六十天內交貨即無從起算，上訴人亦無從依約交付匯流排，則就此部分上訴人主張其未能給付係屬非可歸責於己之事由所致，即堪採信，此部分即難令上訴人負給付遲延之責。
丙、違約罰款：
（一）按違約金依民法第二百五十條之規定，有懲罰性之違約金及損害賠償額預定性之違約金兩種，如約定債務人於不當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，本件依據合約內容有關罰款條款部分，載明每日按貨款總價千分之三計罰，依其文義應屬懲罰性之違約金，則被上訴人主張於給付遲延之情事按日計罰違約金，即非無據，此部分上訴人主張應不足採。
（二）依前所述，上訴人僅就交付變壓器部分有給付遲延之責任，其中就變壓器部分，遲延四十三日（計算方式為自八十九年十一月一日起至同年十二月十三日止共四十三日），逾期違約金為三十二萬六千零九元（計算方式為0000000×
0.003×43＝326009 ），就補正變壓器部分，遲延一百七十五日（計算方式為自八十九年十一月一日至九十年四月二十四日共一百七十五日），逾期違約金為七萬六千四百四十元（ 計算方式為0000000×0.03×175＝76440元），合計金額為四十萬零二千四百四十九元，故被上訴人所辯其得主張之逾期罰款逾四十萬零二千四百四十九元部分，即屬無據，不應准許。
七、系爭配電器材合約中有關電容器盤、變壓器之貨款，其給付期限兩造有無另行達成協議？
（一）被上訴人辯稱兩造就配電盤及變壓器貨款之付款期限於九十年四月十三日另達成協議，即伊同意先行支付電容器盤貨款，至變壓器貨款則迨上訴人將摔壞的PT補正後，且將匯流排依合約數量交足後，再行給付，並提出經其公司副理楊邦寬所加以註記之協議文件為証（見原審卷第五四頁），惟此部分業據上訴人所否認，且觀之被上訴人所提出之協議文件，其上只有証人楊邦寬之簽字，並無甘業華之簽字（見原審卷第五四頁），其情已與一般協議文件不符，而依據証人甘業華到庭所証稱「我認為沒有授權，只是請我去，當時初步有協議，協議內容我不記得，回公司我有向他口頭報告，沒有印象他有無同意協議內容」「（問有無收到傳真？）印象中沒有收到，我沒有帶回去，只是口頭報告」）「我只是去暸解，不是去協議，我只將對方的條件帶回公司，我沒有承諾，只是將被告意見帶回讓我們公司知道」等語（見原審卷第一○九、一一○頁），証人楊邦寬亦表明「是，甘業華我是沒有看到他簽名。．．．」「（問被証三為何上有傳真號碼？表示要傳給甘經理？）也許甘經理有帶回去，但或許他手上沒有資料，是事後我們傳真給他的，．．．」「（問為何甘經理未簽名，不怕其反悔？）只要驗收通過，我們就付款，我們想原來合約就有規定，協議只是補充，如果沒有如期交貨，有逾期罰款，所以沒有要求他簽名，．．．」等語（見原審卷第一○六、一○七頁），並無具體事証可資認定甘業華與楊邦寬進行洽談時，已就楊邦寬所列出之條件予以同意。
（二）再查，依前所述，上訴人早在八十九年十二月十三日即已交付部分匯流排，串聯公司於九十年二月七日第一次停工前所施作之工程未包含匯流排與配電盤銜接部分及轉折進入配電室之部分，然依據証人楊邦寬所証稱「（問：有關匯流排．．．？）此部分我不清楚，原告有交百分之八十，只是關鍵部分沒有交貨。．．．」等語（見原審卷第一○八頁），顯見兩造於九十年四月十三日協議時，已在串聯公司第一次停工之後，此時匯流排已完成百分之八十，所剩餘之工程應係與配電盤銜接部分及轉折進入配電室部分，而此部分匯流排之細部施工圖業經上訴人於九十年三月十五日交付被上訴人，被上訴人遲至九十年四月十三日兩造協議時仍未就該圖加以認可，上訴人根本無從就匯流排加以交貨，則協議文件上第三項所記載變壓器皿付款前必須將未交之busway全部交清再行領款，無疑將使上訴人永遠無法領取到變壓器之貨款，甘業華代表上訴人前往與被上訴人協商，就此項重大事項之改變，如有同意自應特別加以表明，故其所証稱沒有承諾，核與其未在協議文件上簽名之行為正相符合，此部分其証言應堪採信。
（三）至於被上訴人辯稱上訴人於協議後已領取電容器貨款二百零六萬五千零六十三元，並於九十年四月二十四日補正交付PT變壓器，可視為其係默示同意改變變壓器之付款方式云云，惟查，依前所述，前開協議將使上訴人之變壓器貨款繫於busway之交付，但被上訴人就busway之施工圖卻不加以核可，使上訴人無法交付busway，同時也無法領到變壓器貨款，此項協議對上訴人顯不符合公平原則，被上訴人既未舉証証明上訴人已同意，則上訴人就其依配電器材合約所得領取之電容器貨款加以領取，自亦不因此協議而喪失，故被上訴人以領取電容器貨款係默示同意前開付款之協議，尚非可採。
（四）被上訴人既未能舉証証明兩造就匯流排之交付與配電器材貨款之交付在九十年四月十三日已達成協議，則上訴人依配電器材合約請求被上訴人交付配電器材貨款自屬於法有據。
八、關於匯流排之價金、被上訴人無逾付價金：
（一）兩造所訂匯流排合約就契約價金係採總價承包方式，即完工按契約金額總價計付。
（二）系爭工地所使用之匯流排僅位於變電室內之部分非屬上訴人交付之材料，此為兩造所不爭（見本院卷第一二三頁），而該部依鑑定結果及兩造合約中之單價計算，總金額共計七十萬一千八百二十四元，則扣除該七十萬一千八百二十四元部分，即扣除變電室內非上訴人所交付之匯流排材料，其餘之工程均係使用上訴人所交付之匯流排材料。故被上訴人應給付之價金應為四百七十九萬八千一百七十六元（計算方式為 0000000-000000＝0000000元），然被上訴人僅給付三百七十四萬元（包括訂金一百十萬元，貨款二百六十四萬元），則依上說明，自無逾付價金之情形。
九、綜上所述，上訴人依據兩造間之配電器材合約請求就已交付之變壓器部分，給付所餘之貨款二百十五萬八千八百元，即非無據，又因上訴人就變壓器之交付，顯已逾期，被上訴人依約得科處違約罰金四十萬二千四百四十九元，其以此主張抵銷，亦應准許，從而，上訴人請求被上訴人給付一百七十五萬六千三百五十一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二日起（見原審卷第十五頁），至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許，逾此部分之請求不應准許。
原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金准許之，就其敗訴部分，其假執行之聲請失其效力，應併予駁回。
十、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之証據，經本院逐一審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第一項、三百九十二條第二項，第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
民事第九庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾法 官 梁 玉 芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。